【裁判要点】

为从源头上纠正违法和不当的行政行为，我国行政诉讼法规定，人民法院在审理行政案件中，对行政行为所依据的规章以下规范性文件的合法性具有附带审查的职权。市场经营主体申请变更登记经营范围，市场监管部门依据地方政府文件规定不予办理，人民法院经审查认为该规范性文件相关内容违反上位法规定，存在限制市场公平竞争等违法情形的，该规范性文件不作为认定行政行为合法的依据。市场经营主体起诉市场监管部门办理变更登记的，人民法院应予支持。

--来自《最高法公报案例》2018年第6期

【裁判文书】 

江苏省丹阳市人民法院

行 政 判 决 书

（2015）丹行初字第52号

原告丹阳市珥陵镇鸿润超市。

经营者陈正岳。

被告丹阳市市场监督管理局。

法定代表人魏国荣，局长。

原告丹阳市珥陵镇鸿润超市不服被告丹阳市市场监督管理局工商行政登记，于2015年3月30日向本院提起行政诉讼。原告于2015年4月8日补齐材料后，本院当日予以受理，并于2015年4月10日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2015年6月9日公开开庭审理了本案，原告丹阳市珥陵镇鸿润超市的委托代理人纪争平、被告丹阳市市场监督管理局的出庭应诉负责人王庆、委托代理人朱辉明、李梦霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

2015年2月16日，被告针对原告要求增加蔬菜零售经营范围的申请作出了（11810187）个体工商户变更（2015年］第02160001号个体工商户登记驳回通知书，决定对原告的变更申请不予登记。

原告丹阳市珥陵镇鸿润超市诉称，原告系已依法领取了个体工商户营业执照的合法经营者。原告因拟增加蔬菜零售经营范围，于2015年2月5日书面向被告申请变更登记。2015年2月16日，被告以超市距珥陵农贸市场不足200米，不符合丹阳市人民政府丹政办发（2012）29号文件中“为规范经营秩序，菜市场周边200米范围内不得设置与菜市场经营类同的农副产品经销网点”的规定为由，决定对原告的变更申请不予登记。被告作为有行政执法权的国家行政机关，应当以国家的法律、行政法规和规章为执法依据。丹阳市人民政府文件不属于《中华人民共和国立法法》所规定的法律范畴。在《个体工商户条例》、《个体工商户登记管理办法》以及商务部的《标准化菜市场设置与管理规范》等国家的法律规定中，均无类似经营限制，被告以丹阳市人民政府的文件为依据，对原告的变更申请作出不予登记的行政行为，显然于法无据。请求判决：1、撤销被告对原告作出的个体工商户登记驳回通知书；2、判令被告对原告经营范围中增加蔬菜零售项目的申请进行变更登记；3、本案的诉讼费用由被告承担。

原告向本院提供了以下证据：

1、个体工商户变更登记申请书，证明原告依法向被告提出要求增加蔬菜零售项目的申请；

2、（11810187）个体工商户变更（2015年］第02160001号个体工商户登记驳回通知书，证明被告以丹阳市人民政府丹政办发（2012）29号文件为由，作出了对原告的变更申请不予登记这一行政行为。

被告丹阳市市场监督管理局辩称，原告于2015年2月5日向被告提交个体工商户变更登记申请书，申请增加蔬菜零售经营范围。被告于2015年2月6日出具了（2015）第0206001号个体工商户变更登记受理通知书。经对申请材料的相关实质内容进行核实，原告丹阳市珥陵镇鸿润超市距珥陵农贸市场不足200米，不符合丹阳市人民政府丹政办发（2012）29号《关于转发市商务局﹤丹阳市菜市场建设规范﹥的通知》中“为规范经营秩序，菜市场周边200米范围内不得设置与菜市场经营类同的农副产品经销网点”的规定。被告于2015年2月16日作出了个体工商户登记驳回通知书，决定对原告的变更申请不予登记。丹政办发（2012）29号文是丹阳市人民政府为了规范菜市场建设，促进长效管理而制定的针对不特定人作出的规定，是一种规范性文件，符合国务院国发（2014）7号《关于印发注册资本登记制度改革方案的通知》和省政府2013年第63号《专题会议纪要》精神。镇江市人民政府镇政发（2014）12号关于工商登记制度改革的意见（试行）（五）也明确规定“菜市场周边200米范围内不得设置与菜市场经营类同的农副产品经销网点”。被告作为市政府组成部门，有法定义务执行丹阳市政府作出的基于有关城乡规划、商业网点布局等政策文件规定的特定区域、特定行业市场准入禁止性或限制性规定。故被告依据丹政办发（2012）29号文对原告的申请作出的驳回决定符合法律规定。综上，被告对原告的申请作出的驳回决定，事实清楚、证据充分，且符合登记程序等规定，请求驳回原告的诉讼请求。

被告在举证期限内向本院提交了下列证据：

1、（11810187）个体工商户变更（2015年］第02160001号个体工商户登记驳回通知书，证明被告依照相关文件和《个体工商户登记管理办法》驳回了原告的变更登记申请；

2、送达回证，证明原告收到了被告的驳回通知书；

3、个体工商户变更登记申请书，证明原告在2015年2月5日向被告提交了变更登记申请；

4、个体工商户变更登记受理通知书，证明被告按照《个体工商户登记管理办法》的规定，依法受理了原告的变更登记申请；

5、个体工商户开业、变更现场调查核实表，证明被告依照《个体工商户登记管理办法》的规定对当事人的申请进行了现场勘查，原告的经营场所距珥陵菜市场不足200米；

6、丹阳市珥陵镇鸿润超市营业执照，证明原告已领取了合法的营业执照，但经营范围中无蔬菜这一经营项目；

7、江苏省人民政府第63号专题会议纪要，证明省政府提出了试点简化注册经营场所的登记，明确了市场主体注册登记的具体条件由各市政府在上位法的框架下自主确定；

8、国发（2014）7号国务院关于印发注册资本登记制度改革方案的通知，证明该文件第二条第三项明确有简化注册登记经营场所的规定；

9、镇政发（2014）12号镇江市人民政府关于工商登记制度改革的意见（试行），证明该意见第七条明确了菜市场周边200米范围内不得设置与菜市场经营类同的农副产品经销网点；

10、丹政办发（2012）29号丹阳市人民政府办公室关于转发市商务局《丹阳市菜市场建设规范》的通知，该通知是参照镇江市人民政府镇政办发（2011）124号文件制定的，文件明确规定菜市场周边200米范围内不得设置与菜市场经营类同的农副产品经销网点，

证据7-10综合证明被告作出的驳回通知是合法的。

被告同时提供了作出行政行为的法律依据：《个体工商户登记管理办法》。

经质证，被告对原告提供的证据1-2的真实性均没有异议。

原告对被告提供的证据1-8的真实性没有异议；对证据5，认为示意图的准确性不高，原告内部距离菜市场超过了200米，按照被告依据的规范性文件的规定，也属于可以经营蔬菜的范围，该核查表也未按相关证据规定由原告签名确认，该核查表形式上不合法、内容上不准确；对证据9，认为被告应出示证据9的负面清单的原件，该文件没有上位法的依据，也违反了国务院相关改革方案的精神，对市场主体进行了不必要的限制，依法不应当作为行政行为的依据；对证据10的真实性没有异议，但该文件并非法律、法规、规章，该规范性文件中关于“菜市场周边200米范围内不得设置与菜市场经营类同的农副产品经销网点”的规定没有上位法的依据，明显违反了《行政许可法》以及《立法法》的相关规定，因为该规定是减损公民、法人或其他组织权利的规定，制定该种规定只能由法律、行政法规或地方性法规加以规定，丹阳市人民政府没有制定该行政许可的权限，且按照被告所称该文件也未正式公示，故原告认为该文件不具有合法性，依法不应当作为被告作出行政行为的法律依据。另外该文件内容即使有效，也不适用本案具体情况，该文件明确适用范围有两个限制，即在丹阳市城区范围内和新建菜市场项目上适用，而原告在丹阳的珥陵镇，并非城区范围，且珥陵菜市场也是于2003年之前就已开办营业，并非该规范性文件上所规定的新建菜市场项目，该文件上虽然明确了各镇区可根据本地的实际情况参照执行，但决定是否参照的主体应当是各镇政府或者是区管委会，被告无权代表各区镇政府适用该规范文件。

本院对证据作如下确认：被告提供的证据1和原告提供的证据2是本案被诉行政行为；原告提供的证据1、被告提供的证据2-6均符合证据的关联性、合法性、真实性，本院予以确认；被告提供的证据7-8与本案没有关联性，不予确认；被告提供的证据9-10与本案具有关联性、真实性，对此予以确认。

本院根据上述有效证据及庭审中当事人的陈述认定以下案件事实：

2007年5月9日，原镇江市丹阳工商行政管理局向原告颁发了个体工商户营业执照。

2015年2月5日，原告向被告提交个体工商户变更登记申请书，申请增加蔬菜零售经营范围，并提供了相关材料。2015年2月6日，被告向原告出具了（2015）第0206001号个体工商户变更登记受理通知书。被告对申请材料进行审查，并赴现场调查核实，认定原告丹阳市珥陵镇鸿润超市距丹阳市珥陵农贸市场不足200米，不符合丹阳市人民政府丹政办发（2012）29号《关于转发市商务局﹤丹阳市菜市场建设规范﹥的通知》中“菜市场周边200米范围内不得设置与菜市场经营类同的农副产品经销网点”的规定。遂于2015年2月16日作出了（11810187）个体工商户变更（2015年］第02160001号个体工商户登记驳回通知书，决定对原告的变更申请不予登记。原告不服，诉来本院。

另查明，2014年12月，因政府机构调整，原镇江市丹阳工商行政管理局与其它政府机构合并组建丹阳市市场监督管理局。

本案争议焦点是：被告作出的个体工商户登记驳回通知书是否合法。

本院认为，《个体工商户条例》第三条规定，县、自治县、不设区的市、市辖区工商行政管理部门为个体工商户的登记机关。因镇江市丹阳工商行政管理局已被合并组建丹阳市市场监督管理局，故被告具有为个体工商户进行登记的行政职权。

根据《个体工商户条例》第四条规定，国家对个体工商户实行市场平等准入、公平待遇的原则。申请办理个体工商户登记，申请登记的经营范围不属于法律、行政法规禁止进入的行业的，登记机关应当依法予以登记。本案中，原告申请增加的经营范围为蔬菜零售，并非法律、行政法规禁止进入的行业。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十三条第一款、第三款的规定，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据，参照规章。本案被告适用丹政办发（2012）29号《丹阳市菜市场建设规范》中“菜市场周边200米范围内不得设置与菜市场经营类同的农副产品经销网点”的规定，以原告距珥陵农贸市场不足200米为由作出不予登记，但该规定与商务部《标准化菜市场设置与管理规范》不一致，也与《商务部等13部门关于进一步加强农产品市场体系建设的指导意见》（商建发（2014）60号）第（七）项“积极发展菜市场、便民菜店、平价商店、社区电商直通车等多种零售业态”的指导意见不相符，也违反国家对个体工商户实行的市场平等准入、公平待遇的原则，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十四条规定，不能作为认定被诉行政行为合法的依据。因此被告对原告的申请作出不予登记的行政行为缺乏法律依据，依法应予撤销。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销被告丹阳市市场监督管理局于2015年2月16日作出的（11810187）个体工商户变更（2015年］第02160001号个体工商户登记驳回通知书；

二、被告丹阳市市场监督管理局于本判决生效后15个工作日内对原告丹阳市珥陵镇鸿润超市的申请重新作出登记。

案件受理费50元，由被告负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费50元，上诉于江苏省镇江市中级人民法院。

审判长　　景银霞

人民陪审员　　徐锁坤

人民陪审员　　蒋跃进

二〇一五年七月一日

书记员　　花  红