注：上海市政府主张，重大灾难事故发生，公布善款信息是慈善机构的事。政府没有收集、汇总、发放善款，也没有公布相关信息的责任。这种观点竟然得到了法院确认。以后发生了灾难事故，还有谁敢捐赠？可以说，这是继郭美美事项之后，对慈善事业第二次重创。

代理词

尊敬的审判长、审判员：

　　原告方就本案（王閧等21位灾民诉上海市政府拒绝公开大火案善款信息一案），发现如下辩论意见：

一、被告歪曲了原告申请公开的政府信息内容，告知书是答非所问。按照行政诉讼法的说法，就是认定事实不清。

原告在《政府信息公开申请书》称“收取、汇总统计、将捐赠发放给灾民，显然是1115火灾事故善后处置工作的重要组成部分，属于上海市静安区1115火灾事故善后处置工作领导小组的重要职责。”“善后领导小组一定掌握着相关信息。特根据《政府信息公开条例》第13条规定，申请公开准确记载着1115火灾事故捐赠来源、捐赠对象、捐款内容（金额）、发放金额和对象信息的相关书面材料。”“上述信息，属于《政府信息公开条例》第17条‘行政机关制作的政府信息’，应该由善后领导小组负责公开。”

也就是说，原告申请的是善后领导小组汇总后的捐赠来源、对象、金额、发放金额和对象信息。可是，被告指向的却是上海市民政局、上海市老年基金会、上海市慈善基金会静安分会等各个机构的零碎的信息。

另外，被告对于原告申请公开的是否属于政府信息也自相矛盾。告知书认定原告申请的信息是存在的，而且是政府信息。告知书称：“根据《中华人民共和国政府信息公开条例》第二十一条第（三）项予以答复如下：根据政府信息‘谁制作、谁公开，谁保存、谁公开’的原则，你们申请的信息，不属于本机关信息公开职责权限范围。”

　　可是，被告在告知书和答辩状又说，根据公益事业捐赠相关的法律法规，认为受赠人应当公开接受捐赠和受赠财产的使用、管理情况，上海慈善网、上海市老年基金会网站、上海民政网站、《解放日报》等渠道已向社会公布涉及1115火灾事故捐赠资金的情况，建议上网查询或查阅有关刊物；如有疑问，可向相关单位了解咨询。意思是原告申请公开的信息不是政府信息，或者说，并非都是政府信息。

二、适用法律错误。

结合告知书和在答辩状，可知被告是适用《政府信息公开条例》第17条得出其没有公开原告申请政府信息的职责和权限，然后根据同一规范性文件第23条第3项答复原告的。

《政府信息公开条例》第17条规定“行政机关制作的政府信息，由制作该政府信息的行政机关负责公开；行政机关从公民、法人或者其他组织获取的政府信息，由保存该政府信息的行政机关负责公开。法律、法规对政府信息公开的权限另有规定的，从其规定。”这一条文调整对象是，两个机关同时持有同一项信息，应该向哪个机关申请。由国务院法制办主任曹康泰以及具体参加《政府信息公开条例》被起草、审查工作的工交商事法制司官员编写的《中华人民共和国政府信息公开条例读本》对此有明确说明，制订这一条文是为了避免不同行政机关同时掌握了同一项信息，机关互相推卸都不履行公开义务，或者当事人向不同机关重复申请。也就是说，适用的前提是当事人申请的政府信息是存在的。可是，根据被告的说法，被告似乎认为，本案并没有或者至少不能确定有什么机关拥有大火案社会捐款总体信息。

被告没有正确地理解行政机关有公开某政府信息的法定职责的概念。行政机关有公开某政府信息，并不以该机关确实持有某政府信息为前提。信息公开的法定职责包括接到申请后的查找、检索，结果可能是存在申请的信息，也可能没有申请的信息。借用《上海市政府信息公开规定》第23条第4项规定：“申请公开的政府信息属于本机关职责权限范围，但本机关未制作或者获取的，应当告知申请人该政府信息不存在。”这种情况，也属于行政机关有公开政府信息的法定职责。

　　三、代理人认为，原告申请公开的政府信息属于政府信息，且属于被告的职责权限范围，应该由被告负责公开。

《突发事件应对法》第61条第2款规定“受突发事件影响地区的人民政府应当根据本地区遭受损失的情况，制定救助、补偿、抚慰、抚恤、安置等善后工作计划并组织实施，妥善解决因处置突发事件引发的矛盾和纠纷。”善后处置工作，当然包括善款的汇总、统计、发放。也就是说，被告应该具有原告申请的政府信息。

《救灾捐赠管理办法》第23条规定“具有救灾宗旨的公益性民间组织应当按照当地政府提供的灾区需求，提出分配、使用救灾捐赠款物方案，报同级人民政府民政部门备案，接受监督。”《救灾捐赠管理办法》第29条规定“接受的救灾捐赠款物，受赠人应当严格按照使用范围，在本年度内分配使用，不得滞留。如确需跨年度使用的，应当报上级人民政府民政部门审批。”本案中，去年2010年11月15日发生火灾，随后社会各界进行了捐款，按照规定，应该在2010年度内将捐赠款物发放分配使用。可是，至今尚未分配完毕，也就是跨了年度，因此，应当报上海市民政局审批了。

这两个规范性文件看似矛盾，但《突发事件应对法》是上位法。但这一矛盾应该予以避免。具体操作中，民政局掌握的信息应该提交人民政府，并由人民政府又一对外承担责任。

不过，这两个规定是在没有成立善后处置工作临时机构的情况。本案中，成立了上海市大火善后处置工作领导小组，收取、汇总统计、将捐赠发放给灾民，显然是善后处置的核心工作之一。善后领导小组成立的目的，就是为了集中人民政府及其相关职能部门的事权，统一地更有甚效率地处理善后事宜。本案善后领导小组成员中就有民政局负责人。事实上，本案善款也一直由政府工作组在处理。善后处置工作领导小组是上海市人民政府成立的临时机构，信息公开等法律责任应该由被告承担。

同时，从本案实际情况来看，也必须由政府来对社会捐赠款物进行汇总、统计、发放。

原告向法庭提供了一份统计材料，只是其中的4800多万元，就涉及了20家网站和媒体的报道，接受捐赠款物的有上海慈善基金会、静安区民政局、静安区红十字会、上海慈善基金会静安分会、中共静安区委统战部的“爱国慈善基金”、市老年基金会、上海市慈善基金会宝山区分会、上海市慈善基金会虹口区分会、上海市慈善基金会奉贤区分会、上海市慈善基金会浦东新区分会、闵行区民政局11家单位。原告从网上探索了其中3个报道，成都晚报的报道，8万多元甚至不知道捐给什么机构、民建静安区委223720元捐给了中共“爱国慈善基金会”、以及城市剧院捐给闵行民政局的，金额未明确，捐给了闵行区民政局。被告也向法庭提供了3个单位接受和发放捐赠的情况，其中上海市民政局88739万元，上海市慈善基金会静安分会5469.92万元`发放了2030.08万元（截止2011年9月5日），上海市老年基金会接受捐赠250万元，已使用168万元。特别需要说明的是，上海慈善基金会静安分会公布的数据只是其本单位的数据，即使从被告提供的数据来看，上海市民政局和上海市老年基金会也是独立核算的。

原告如何进行寻找捐款？如何确定捐款总额？以及捐款走向呢？上海市级有民政局、慈善基金会、红十字会、老年基金会等，还有16个区、1个县又分别有民政局、慈善基金会、红十字会。

四、被告的抗辩理由不能成立。

被告的抗辩理由是《公益事业捐赠法》第22条“受赠人应当公开接受捐赠的情况和受赠财产的使用、管理情况，接受社会监督。”认为公开捐赠信息的责任主体是慈善机构。

这一理由不能成立：

1、原告申请的大火案后，所有慈善机构接受捐款整体的信息，而《公益事业捐赠法》第22条调整的是各个慈善机构局部的、零碎的信息；

2、慈善机构应该公开接受和使用、管理捐赠的信息，和政府公开管理、监督过程中行使的政府信息，并不矛盾。相反，恰恰应该同时存在。

3、本案应该适用《突发事件应对法》，而不是《公益事业捐赠法》。后者调整对象是常态下公益事业捐赠事项，而前者是突发事件善后事项处置，包括捐赠的接受和处置。

五、被告认为，本案中，政府没有责任收集、汇总、发放善款责任，也没有公布相关的信息。这样的观点一旦得到法院确认，对于慈善事业的伤害是无法估量的。可以说是，继郭美美事项之后对慈善事业第二次重创。设想，发生了灾难事故，还有谁敢向善慈机构捐款呢？

浙江之星律师事务所袁裕来

　　　　　　　　　　　2011年11月20日