民营企业要敢于依法叫板公权力

　　　　　　　　　　　　　　――民营企业寻求行政救济现实困境和出路

▲开场白：

1、关于标题。

我们一直在强调特殊的国情，我看中国的特殊的不是国情而是政府。我们有一个非常特殊的政府。按照最基本的道理，政府是为人民服务的，政府并没有自己的利益。也因此，政府一般情况下，不能从事经营活动，因此国有企业只有在特殊情况下，譬如为了保证民生物品的价廉物美，或者防止垄断，损害民众利益，才是允许。在体制健全或者法治发达的国家，考虑的问题是，国营企业是否需要保留，在什么范围、限度内保留。企业，应该就是指民营，也因此，就不应该有民营企业的特殊强调。然而，在我国民营企业是小儿子，国有企业是大儿子，因此才有了民营企业需要特别保护的说法。

2、我的发言，视野可能比较窄。

我没有陈有西和斯伟江之才，对于国家大事烂熟于心，演讲起来生动现象，也不如张培鸿信仰了基督教，能够给大家提供一个全新的视角。我是一个技术员、工程师，更多的只关心行政复议和行政诉讼，视野很窄。我的发言更多谈到的会是我自己执业中的一些体验经验。在这种场合的演讲可能还是太专业了。

当然，既然是代理行政案件的，似乎也微观不上那里去，毕竟，行政复议是上下级行政机关的关系，行政诉讼更是司法权和行政权的关系。

一、现实困境

现实困境在哪儿？这是一个老生常谈了，恐怕中小学生都知道了，即使中小学不知道，高中生总应该知道了吧。

1、行政复议是到爸爸那边告儿子。

行政复议的问题在于，上下级行政机关之间地位不够超脱，即所谓官官相卫。

⑴关于行政复议委员会。

2006年12月，开始试点行政复议委员会。也就是说，由专家学者来组成行政复议委员会，来讨论案件。到了2008年，试点扩展到了8个省，国务院法制办印发《国务院法制办公室关于在部分省、直辖市开展行政复议委员会试点工作的通知》。有多家媒体采访我。

这实际上是借鉴了台湾《诉愿法》规定。台湾《诉愿法》第52条规定“各机关办理诉愿事件，应设诉愿审议委员会，组成人员以具有法制专长者为原则。/诉愿审议委员会委员，由本机关高级职员及遴聘社会公正人士、学者、专家担任之；其中社会公正人士、学者、专家人数不得少于二分之一。/诉愿审议委员会组织规程及审议规则，由主管院定之。”

首先会面临以下几个问题：1、行政复议委员委员如何确定？2、大陆没有规定所有案件都组成行政复议委员会来审议来决定？3、行政机关是否必须采纳行政复议委员会审议结果，不采纳怎么办？

这就决定了行政复议委员会很可能只是走过场或者说是作秀，既然没有规定：1、复议机关就会选择听话的人作为委员，譬如，何兵教授，既是行政法专家，又敢于发言，复议机关可能不选择你，即使选择了你，一次两次以后，政府觉得太麻烦就把他从名单上撤下来了。2、选择小案件来让委员会审议，重大敏感案件，譬如，征地拆迁，譬如涉及煤矿等等；3、关键时候，不采纳行政复议委员会的意见。

⑵问题在于政治体制。

行政复议是到爹那儿告儿子是全世界共同的问题。但如果健全的政治体制，行政总体上要向议会负责，实质上就是向人民负责。因此上级行政机关应该对下级行政机关行为负责。也就是说，爹必须对儿子的行为对外负责。这实际上就涉及了政治体制问题。

我们国家，《宪法》上规定，人民政府也应该向人大负责，地方政府向地方人大负责并报告工作，中央政府向全国人大负责并报告工作，但实际上政府是无需向人民负责的。在那些人大代表，很多本身就是政府官员，是自己在审议自己。总的来说，人大没有兴趣也没有实力让政府负责。因为他们都是一家，人大代表有人大党组，政府有政府党组，都服从党的领导。

2、行政诉讼是到儿子那儿告他爸爸。

行政诉讼的困境在于司法不独立，也是人所共知的。

⑴我国司法不独立的《宪法》依据。

《宪法》第126条规定“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”这里的“社会团体”自然不包括“党”，因为党不可能排在行政机关之后。至少，按照立法原意，应该如此理解。以后社会发展了，当然也可以扩张解释。《中华民国宪法》第80条规定“法官须超出党派以外，依据法律独立审判，不受任何干涉。”

实际上，在大陆地区，党是可以干涉人民法院行使审判权的，当然不叫“干涉”，叫领导。每个人民法院都有党组，法院院长、副院长（除了民主党派的）、政治部主任、办公室主任、主要业务庭庭长等都是党组党组成员。党组是根据《党章》设立的，是必须的。

《党章》第46条规定“在中央和地方国家机关、人民团体、经济组织、文化组织和其他非党组织的领导机关中，可以成立党组。党组发挥领导核心作用。党组的任务，主要是负责贯彻执行党的路线、方针、政策；讨论和决定本单位的重大问题；做好干部管理工作；团结党外干部和群众，完成党和国家交给的任务；指导机关和直属单位党组织的工作。”第47条规定“党组的成员，由批准成立党组的党组织决定。党组设书记，必要时还可以设副书记。/党组必须服从批准它成立的党组织领导。”法院内的大事包括大案都是党组决定的，党组当然要服从党委政法委领导。”

⑵行政诉讼实践中，又如何呢？

《最高人民法院关于当前形势下做好行政审判工作的若干意见》（法发[2009]38号）“要探索建立制度化的沟通协调平台，形成司法与行政良性互动机制。”更加自觉地依靠党的领导，接受人大的监督”。江必新副院长在2009年5月12日的国务院法制办组织的一次性座谈会上更是明确提出，要和政府通力合作。法院和被告通力合作了，原告怎么办？

行政诉讼是到法院告他的爹，这种说法不无道理。法院属于党领导，院长首先是党组书记，然后才是院长。一般法官也是通过组织部的，然后才是人大任何。党政是一体的。尤其是，在重大敏感案件中，被告是政府，实质上是党委讨论决定的，政府首长通常是党委副书记。

二、出路

虽然，民告官环境很差，但绝不是没有了出路。当然，我今天来也不是跟大家讲一些丧气的话。总的来说，民营企业在合法权益受到侵犯的情况下，叫板公权力途径还是很光明的。

1、到目前为止，记忆中似乎只有一起案件没有成功。

根据我自己的经验，我从2000年开始代理行政案件，共计代理了几千件行政案件，其中每年代理企业的每年都有几起，总计也有几十，而且呈现增长的势头。不过，大多数是浙江，个别的有上海、江苏、安徽，到目前为止，记忆中似乎只有一起度成功。是苏州的。失败的原因是，企业原先曾经起诉过。是一起涉及相邻权的案件，起诉了苏州市人民政府核发国有土地使用权证行为和苏州市规划局核发建设用地规划许可证行为，却发现此前企业曾经起诉，然后撤诉的，当然不允许再次起诉。

企业民告官为什么能成功呢？道理很简单，企业有能量。我代理的绝大多数企业的案件，政府里面都有人在支持，党政领导对很多事情的意见都不是铁板一块，有时市长不支持企业，副市长支持；局长不支持企业，副局长支持。这样通过行政复议或者是行政诉讼，企业借助法院的力量，就完全可能解决。同样，法院里面也常常有人支持企业，企业多少总有些关系。只要是正义的，总是有人会支持的。有些案件甚至有争议的，企业都能够得到法院的支持。作为律师，当事人能够胜诉，哪怕是不正义的胜诉，律师也不会反对。我们律师不会却勾兑，但当事人自己去勾兑，我们不会反对，这应该也是律师职业伦理的要求。

2、企业打行政官司也需要慎重，必须做到如下几点：

⑴、要考虑到是否会受到报复。

我每次代理企业的行政案件之前，都会特别提醒企业，譬如政府会不会找麻烦或者报复，税收方面有没有问题。否则，一打官司，企业被政府撬了，就没有意思了。案件特别重大的话，还会问家里会不会受到牵涉，譬如家属在机关工作的，譬如子女在学校读书的，如此等等。一般地说，企业打行政官司，最好是政府内部有人支持，企业可以随时与政府内部领导商量。中国毕竟有着特殊和文化。我的许多案件甚至是政府内部有人推荐的。

譬如，前不久刚办结的一起杭州萧山的案件，民事部分是有西代理的。萧山一企业，建造厂房的案件，某建设集团和企业签订承包合同后，将工程转包，转包的企业似乎具有黑社会性质的。很快被发现偷工减料，发生了纠纷，对方起诉到了法院。可是，同时却派几十人长期到公司和董事长住宅捣乱。报警以后，公安局长期不作为，据说是公安局有副局长在支持。他打官司之前，就是与政府内部不断商量的。甚至企业找到省委办公厅领导，领导也让他找我，说既业务精通、胆子又大。

⑵、要保持良好的心态。

要知彼知己，我是对指要了解政府和政府官员，他们实际上并没有想象中的那么回事坚强。在行政复议和行政诉讼中，他们承受着很大的压力。政府官员，很多政府官员经过几十的努力，才终于爬上了市长、局长的位置。你一下子把它推上了被告席，大多数案件还可能将相关联部门推上了被告席，有些可能是它的上级。譬如，采矿许可证，民营企业如果认为主管部门向国有企业核发采矿许可证不合法，针对采矿许可证提起诉讼，则可以涉及环保部门、公安部门、安全生产委员会，甚至人民政府等。

这些行政机关、行政官员的心态，非代理过很多行政案件的律师是不可能领会。聪明如斯伟江，他一直来认为我打行政诉讼是在死缠政府，是纠缠，也有更多的说法是死磕。到了上海大火案，斯伟江才从法院口中，得知那些诉讼是对官员人性的不断敲打，甚至是蹂躏。

其实，上海大火案，从反映政府机关的紧张程度来说，并没有充分的代表，上海大火案从根本上来说，真正掌握案件走向的人，即俞正声并没有压力，不管处理还是不处理好，他都是人大委员会或者政协主席人选。其他案件则可能直接影响当事官员的前程。尤其是在媒体的参与下，行政官员压力会更大。

我们宁波的一个区叫鄞州区，我一次去查档案，遭到拒绝，依据是《土地登记资料公开查询办法》，说原始材料不允许查询。2004年，《政府信息公开条例》还没有颁布，刚好《行政许可法》施行。宣传得特别热。当时，最高法院有个批复土地初始登记是行政许可，这个批复是不成立的，应该是土地登记之前，政府有个审批意见是行政许可。《行政许可法》规定，行政许可要公开《行政许可法》第5条第2款规定“行政许可的实施和结果，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的外，应当公开。”第40条规定“行政机关作出的准予行政许可决定，应当予以公开，公众有权查阅。”我起诉到鄞州区人民法院之后，国土资源局提供了依据，就是国土资源部的《土地登记资料公开查询办法》，规章原始材料不能查阅。我就针对国土资源部规章的合法性，向国务院提出审查建议，当时向国务院建议审查规章合法性的好像还是第一例，因此引起了广泛关注。结果，国土资源局局长压力很大，听说国土资源部也直接过问了。很有意思的是，国土资源局局长的爱人是鄞州区人民法院行政庭副庭长。她有一次跟我交流的时候，直叹气，说他老公整夜整夜睡不着。当然，她是想跟我商量，但又不愿直说。我也就装着不知道，我也不是那么温柔体帖的人。直说了，我也会同意撤诉，因为这个案件不涉及当事人，我是自己做的原告。

我在2000年开始代理行政案件时，也代理过政府一方，只是后来才决定不代理行政机关，只代理老百姓的。因此，对于政府在行政诉讼中的心理反应还是比较清楚的。

总之，企业和律师打行政官司必须要一个好的心态，要想下盘棋、吃一盘菜，胜似闲庭信步。考虑到了不会受到报复，那么打行政官司就没有什么风险，成本就是律师费，但是不要牛角尖。

⑶、要在非常熟练的技术和技巧。

A、真正的专业知识。

由于政府机关持有强烈的优越感，法院又毫无疑问地站在政府的立场，要使他认真对待，就必须要特别精通业务。不仅要熟悉本国行政诉讼法、相关部门法，还必须精通行政法、行政诉讼法普遍原理。由于我国行政法和行政诉讼法及其司法解释的特别幼稚。因此，需要结合国外或者台湾地区的法律才能理解，到底是怎么回事。从而在法庭上保持心理和实际优势。

国家发改委、国土资源部等5部委联合制定了<新开工项目清理工作指导意见>(发改投资【2006】1538号)，2006年10月20日浙江省发改委发布公告，说之江度假区范围内开工建设的16条道路"不符合用地规定(未办理任何手续)”，处理意见是“暂停建设、限期整改”。但没有公开具体名单。

我到浙江省发改委查阅这16条道路的详细情况，说16条道路是之江度假区经过自查后层层上报到浙江省发改委的。我到之江度假区管委会经济发展局了解情况。之江度假区经济发展局工作人员表示，有关道路建设涉及到杭州之江发展总公司的商业秘密，不能提供。既然5部委的<意见>要求对存在问题的新开工项目在当地媒体公告，接受社会监督，又怎能因"商业秘密"而不公开?

 2007年1月30日，15位村民再次向国家发改委提出复议申请。这一次的请求是，要求国家发改委责令浙江省发改委公告之江度假区管委会新建16条道路的具体名称。之后的2月1日，国家发改委旋即做出了不予受理的决定。理由是15位村民的复议申请已经超过法定期限。

我向北京市第一中级人民法院起诉。北京市第一中级人民法院于2007年12月24日做出的一审判决，撤销了国家发改委作出的不予受理决定行政复议的决定(发改复不受字[2007]2号)，并责令其对15位浙江村民的行政复议申请重新做出审查决定。

这里涉及的就是一个专业问题，不是要求撤销公告，而是要求继续公告，不是撤销之诉，而是给付之诉。

B、行政诉讼领域的经验知识。

1、选择低级别的行政机关作被告。

另外，很多行政案件会涉及几级人民政府，譬如省政府作出一个命令，上级政府作出具体决定。这个时候真正作出决定的可能是省政府，但是，选择被申请人时，应该尽量选择较低级别的行政机关。这样有利于事情的解决。譬如，2003年，陕西省陕北几千口油井资产“收归国有”。当事人就选择了起诉省政府、市政府、县政府。这样的起诉既没有法律依据，在目前的体制下也不可行。结果，没有受理。甚至律师也被逮捕了。我在想如果当时选择县政府起诉，可能就会两回事。

我2005年在代理过一起污染案件。6000亩养殖场受到了污染，鱼、虾、蟹、贝类相继死亡。2000多家企业排放的污水引起的。当时，温州市政府方面的说法，就认为是养殖技术问题。如果我当时直接省环保局或者省政府，因为滨海园区是浙江省政府批准的，环评是浙江省环保厅审批的。那么，温州市政府可能就会坚持是养殖技术问题。

我选择了起诉温州龙湾环保局和开发区环保分局。先是就两个环保局拒绝查档行为提起诉讼，然后就环保总局和档案局的查档规定向国务院提出建议审查，同时对针对两环保局环评批文提起诉讼。在各大媒体纷纷介入的情况下，温州市政府承认是污染造成了养殖产品死亡。在此基础上，我后来又先后告赢了温州市政府、浙江省公安厅、环保总局。环保总局却因此变成了环保部，浙江省环保厅厅长却被抓起来了。

2、让法院受理案件，应该不是问题。

还有很多恐怕是必须专门代理行政案件或者说是经常在代理行政案件的律师才能掌握的所谓专业知识，实际上是对于现状的掌握。譬如，大家都知道行政诉讼，法院受理很难，其实这个问题不难解决，你必须先申请行政复议，行政复议也许不一定有用，实际上还是有一些案件是在复议中解决的，但是经过行政复议程序，提起行政诉讼，法院受理就不大会有障碍。因为不予受理或者受理复议申请后，驳回行政复议申请的，你可以起诉复议机关，不予受理决定书会明确：“不服本决定的，可以在15日之内向人民法院提起诉讼”，复议机关作出维持决定的，也会明确。这样，提起诉讼，应该就不会有问题，因为上级行政机关都认为可以起诉，就可以成为法院的挡箭牌。

如果不掌握这一点，认为行政复议没有实质意义，上下级行政机关总是官官相卫，直接提起行政诉讼，就很可能彻底惨败。法院或者一直拖着，或者裁定不予受理。现在的人民法院不仅仅是会受到行政机关的干涉，事实上是常常成为政府的挡箭牌的，而且它们很乐意为政府挑重担的。媒体越监督，法院越高兴。

3、避开刑事法律关系。

譬如上面提到的杭州萧山的案件，从2008年8月28日到2010年1月27日，共计10次，一些闲杂人员到企业侵扰，最多一次达100多人。他们的说法是，那是“黑社会”、“恶黑团伙”，是“打砸抢”。扰乱单位秩序，打人又毁坏公司财物，显然已经构成寻衅滋事罪，但萧山公安分局只处罚了其中1人，治安拘留5天，刑事案件不予立案侦查，企业向党委政府、杭州市公安局反映，萧山公安分局就是不作为。《刑事诉讼法》规定，由检察院立案监督，事实上是起不了作用的。怎么办呢？

我就来了个将计就计，以萧山公安分局只处罚一人属于认定事实不清，向杭州市公安局提出复议申请。同时，又以萧山公安分局行政不作为为由提出复议申请，请求责令萧山公安分局对其他人作出诧处罚。结果，萧山公安分局又对5个人作出了治安处罚。这就是一个重大新闻了，有这些处罚决定实际上就充分说明已涉嫌刑事犯罪。但是，企业不愿意找媒体曝光。不过，萧山公安分局显然已经承受了很大压力，那些所谓的黑恶势力也不敢再放肆了。

最后，必须强调的是，我没有说，你们碰到麻烦，我就一定能打赢官司。

而只是说我心态很不错。你们透过央视五套的花样滑冰节目。我感到我打行政官司就像花样滑冰，那么舒展那么润滑那么任性。