【裁判要旨】

1.《城乡规划法》第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”据此，对拆违决定的执行行为可以分为县级以上人民政府的责成强拆行为和拆违实施部门实施拆违的行为。县级以上人民政府既然有责成权，当然也可以亲自实施，这样能够更好地协调各职能部门之间的分工协作，提高行政执法效率。

2.国有农场的土地性质为国家所有，国家收回国有农场农用地，不属于征收或征用。

【裁判文书】

中华人民共和国最高人民法院

行 政 裁 定 书

（2017）最高法行申6673号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：胡先明，女，住新疆维吾尔自治区五家渠市。

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：殷连山（又名尹连山）,男，住新疆维吾尔自治区五家渠市,系胡先明之夫。

以上二再审申请人的共同委托诉讼代理人：祁志福，新疆庸和律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：新疆维吾尔自治区五家渠市人民政府。住所地：新疆维吾尔自治区五家渠市长征东街***号。

法定代表人：冯杰，该市人民政府市长。

委托诉讼代理人：强磊，该市人民政府法制办公室工作人员。

委托诉讼代理人：黄晓英，新疆芳洲律师事务所律师。

再审申请人胡先明、殷连山因诉被申请人新疆维吾尔自治区五家渠市人民政府（以下简称五家渠市政府）行政强制并行政赔偿一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院（2017）兵行终3号行政判决，向本院申请再审。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

一、二审法院查明：2015年6月29日，五家渠市规划局作出《行政处罚决定书》，认定胡先明未经城乡规划主管部门批准，擅自在五家渠市猛进路与北海街交汇处搭建彩钢房（963.92平方米），其行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条及《新疆维吾尔自治区实施<中华人民共和国城乡规划法>办法》第五十七条的规定，对胡先明违法建设作出处理决定，要求立即停止违法建设行为，在接到处罚决定书之日起即日内自行拆除违法建筑，恢复原貌。逾期不拆除，将依法强制拆除。五家渠市规划局给胡先明送达处罚决定书后，胡先明于2015年8月27日向新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院提起行政诉讼，请求撤销五家渠市规划局作出的《行政处罚决定书》并确认强拆行为违法，赔偿损失17万元。该院于2015年11月12日作出（2015）五垦法行初字第025号行政判决，确认五家渠市规划局拆除胡先明违法搭建彩钢房(拆除了一小部分)的行政行为违法(程序违法)，并驳回胡先明其他诉讼请求。胡先明和五家渠市规划局均未上诉。2016年5月31日，五家渠市政府作出《五家渠市人民政府行政强制执行决定书》（五政强执决字〔2016〕第2号），限胡先明于2016年6月13日前自行拆除违法建筑（建筑面积961.92平方米)。同日，五家渠市政府给胡先明送达《强制执行决定书》，因胡先明拒绝签收，五家渠市政府进行留置送达，并在强制拆除的彩钢房上张贴《五家渠市人民政府关于对违法建筑强制拆除的公告》。2016年6月13日，五家渠市政府作出《五家渠市人民政府关于对违法建筑强制拆除的决定》（五政强决字〔2016〕第3号），并率相关部门工作人员对胡先明、殷连山的建（构）筑物实施强制拆除。因胡先明、殷连山对部分违法建设的彩钢房自行进行了拆除，五家渠市政府当日没有进行强制拆除，继续让其自行拆除，将强制拆除决定留置送达后，即撤离了强制拆除现场。2016年8月30日，五家渠市政府又率相关部门到胡先明、殷连山处进行强制拆除，除将其未拆除的彩钢房、钢架大棚进行了强制拆除外，还将其在已被收回土地上种植的草莓、枸杞、葡萄等地上附着物用推土机铲除。胡先明、殷连山不服，提起本案行政诉讼，请求：1.依法确认五家渠市政府2016年8月29日强行拆除其家庭农场彩钢房、钢架大棚，铲除草莓、枸杞的行政行为违法；2.判令五家渠市政府赔偿其各项财产损失11,554,521元及身体和精神损失100万元。另查，案涉14.5亩果园中胡先明承包6亩，张帮炼承包4.5亩，任其彬承包4亩，已于2010年7月被五家渠市政府作为储备用地收回，并对相关果园承包户进行了补偿。其后，胡先明、殷连山仍在上述土地上进行种植。

一审法院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”依据该规定，县级以上人民政府可以行使责成权，而非直接行使强制执行权，被责成的行政机关才能依法行使强制执行权。故五家渠市政府作出的《行政强制拆除决定书》超出其职权范围。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”据此，从该法第三十四条至第三十八条，行为主体均为有强制执行权的行政机关。五家渠市政府是不具有强制执行权的行政机关，实施强制执行的行为亦已超出职权范围，应以责成方式将强制拆除执行案件统一责成特定行政机关处理，应由作出限期拆除决定的原处罚机关作为行政强制拆除的主体，并可责成其他行政机关协助执行，由被责成的行政机关依法作出强制拆除决定，并予以执行。故该院认定五家渠市政府实施强制拆除行为违法。胡先明、殷连山在已被征收的土地上种植农作物，在五家渠市政府相关部门未作出行政处罚决定、强制拆除决定的情形下，五家渠市政府直接实施强制执行行为，其实施主体和实施程序违法。胡先明、殷连山在没有取得规划许可证的情况下，擅自建设建（构）筑物，违反了《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定，属违法建（构）筑物，故其损失不属于行政赔偿范围。胡先明、殷连山在未征得五家渠市政府同意下，擅自在已征收土地上种植农作物，亦属于非法种植，即使存在损失，也应当自己承担。故胡先明、殷连山向五家渠市政府主张赔偿经济损失和精神损失无法律依据，不予支持。新疆生产建设兵团第六师中级人民法院依照《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第四十四条，《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，作出（2016）兵06行初1号行政判决：一、五家渠市政府强制拆除胡先明、殷连山违法建（构）筑物及被征收土地上附着物的行政行为违法；二、驳回胡先明、殷连山的其他诉讼请求。胡先明、殷连山不服，提起上诉。

二审法院认为，关于五家渠市政府的强制拆迁行为是否合法问题。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，违法建筑是指城市规划区内未经规划土地主管部门批准，未领取建设工程规划许可证或临时建设工程规划许可证，擅自建造的建筑物和构筑物。本案中，新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院作出已生效的（2015）五垦法行初字第025号行政判决，确认胡先明修建彩钢房未经有关机关批准，属于违法建筑，应依法予以拆除。二审审理期间，在胡先明、殷连山未提交充分证据证实该建筑物系合法建筑的情况下，应认定案涉彩钢房系违法建筑。关于胡先明、殷连山的家庭农场是否已被依法征收，五家渠市政府是否已予合法合理补偿的问题。现已查明，案涉土地14.5亩中有胡先明承包的6亩。101团与胡先明签订的《项目用地补偿协议》是在双方真实意思表示一致的基础上签订的，合法有效。胡先明、殷连山承包的6亩果园于2010年7月已被征收，且胡先明、殷连山依据该补偿协议已于2010年7月23日领取了补偿款323888元。据此足以认定，胡先明、殷连山被强制执行的6亩土地是已被五家渠市政府依法征收并已对胡先明、殷连山进行了补偿的。在接受补偿后，胡先明、殷连山仍在已被征收补偿的土地上继续种植农作物，应属违法种植，故胡先明、殷连山提出被五家渠市政府哄骗而签订《项目用地补偿协议》及其种植合法的上诉理由不能成立。《国土资源部办公厅农业部办公厅关于收回国有农场农用地有关补偿问题的复函》（国土资厅函〔2009〕850号）中明确规定：“依据《土地管理法》及《土地管理法实施条例》有关规定，征收农村集体土地补偿费用包括土地补偿费、安置补助费、青苗和地上附着物补偿费；其中，土地补偿费给土地所有者即农村集体经济组织所有，安置补助费用于安置被征地农民，地上附着物和青苗补偿费归其所有者所有。”根据该精神，因胡先明、殷连山不属应给付安置补助费的人员范围，五家渠市政府在2010年对胡先明、殷连山种植的土地的青苗补偿，是对胡先明、殷连山土地的合法合理补偿，故对胡先明、殷连山还需土地补偿费、安置补助费以及地上附着物补偿费的主张，因无事实和法律依据，不予支持。《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条并没有对人民政府强制执行权的限制，《中华人民共和国城乡规划法》和《中华人民共和国行政强制法》中也没有规定政府享有责成权，即不具有行政强制执行权的限定。一审判决对法律条文理解不当，该判决事实上造成了对五家渠市政府作为行政机关行政强制执行权的剥夺和限制，于法无据。因此，可以确认五家渠市政府依法享有行政强制执行权，其作为行政强制执行主体适格。五家渠市政府履行了强制拆迁的法定程序，并保障了胡先明、殷连山行使陈述、申辩权利，符合《中华人民共和国行政强制法》第三十七条、第四十四条之规定，故五家渠市政府于2016年8月30日对该违法建筑予以拆除的行为系强制拆除违法建筑的行为，程序合法。由此，五家渠市政府作为具有强制执行权的行政机关，对胡先明、殷连山的违法建筑及其非法种植的作物依法予以强制执行，主体适格，程序合法。胡先明、殷连山请求确认五家渠市政府强制拆除行为违法，依据不足，不予支持。关于胡先明、殷连山的赔偿请求是否有事实和法律依据的问题。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条的规定，在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。本案中，胡先明、殷连山提供的农林司法鉴定书，是以胡先明、殷连山自己指认的17亩土地上评估的附作物产量作为依据，且该鉴定结果得出的价格数额并非因五家渠市政府违法行为造成的经济损失，与本案没有关联性，故不能作为赔偿依据。五家渠市政府依法强制执行行为合法有据，胡先明、殷连山的被执行财产属于违法建筑，其主张的损失不属其合法权益，故不应予以补偿。胡先明、殷连山向五家渠市政府主张赔偿的请求无事实和法律依据，不予支持。综上，一审判决事实清楚，但适用法律、法规错误，应当予以纠正。新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院依照《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条、第六十五条，《中华人民共和国行政强制法》第三十七条、第四十四条，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条，《中华人民共和国行政诉讼法》第八十七条、第八十九条第一款第二、三项、第三款之规定，作出（2017）兵行终3号行政判决：一、撤销新疆生产建设兵团第六师中级人民法院（2016）兵06行初1号行政判决；二、确认五家渠市政府强制拆除胡先明、殷连山违法建（构）筑物及被征收土地上附着物的行政行为合法；三、驳回胡先明、殷连山的诉讼请求。胡先明、殷连山不服，向本院申请再审。

胡先明、殷连山申请再审称，1985年2月，其承包良繁二连60亩土地，栽种李子树、草莓、葡萄等经济果木，进行家庭农业生产。2001年4月之后，部分土地陆续转包给狄光梅、任其彬、张帮炼等人。2002年春，政府因修建北海东街将其果园分割成南北两个地块，指示其将东边机耕道、排水沟扩进来，用以补偿因修北海东街占用其果园土地，把修路占用土地上的树木移植到扩进来的土地上。2004年4月，任其彬把果园交回由胡先明管理经营。2010年5月，农六师为建设机关集资楼，101团对胡先明的9.2亩、从任其彬手中收回的6.5亩以及胡先明转包给狄光梅的20亩、转包给张帮炼的7亩土地上的果树支付了青苗补偿费。由于师机关集资楼项目急于开工，于夜间趁胡先明、殷连山不在现场将其在马江葡萄园与狄光梅枣园之间还没有清点数量的17.3亩地上的枣树、枸杞进行了铲除，开始施工建设。鉴于这种情况，101团领导安排让胡先明、殷连山继续种植管理北海东街路南的这12.5亩（其中再审申请人9亩，张帮炼3.5亩，现五家渠市政府测为14.5亩）果园，把补偿给再审申请人的青苗款算作是已被铲除17.3亩地的青苗款，于是再审申请人才一直种植管理着这个14.5亩果园，并等待合理补偿。五家渠市政府未按法定程序实施征收，且未进行补偿，因此，案涉14.5亩土地并未被依法征收，原审法院认定再审申请人属违法种植错误。再审申请人曾向社区提出过危房改造或翻建申请，社区批示同意，上级领导也口头同意，且家庭农场辅助设施属于2014年中央1号文件规定的涉农建设项目，不属于违法建筑，五家渠市规划局和法院认定再审申请人家庭农场生产设施属于违法建筑没有事实和法律依据。五家渠市政府实施强制拆除行为不仅执行主体不适格，且随意扩大强制执行范围，严重违法。请求：1.撤销新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院（2017）兵行终3号行政判决；2.确认五家渠市政府2016年8月30日强制拆除再审申请人家庭农场的彩钢房、钢架大棚，铲除种植的草莓、枸杞的行为违法；3.判令五家渠市政府赔偿再审申请人各项财产损失11,554,521元及身体和精神损失100万元。

五家渠市政府提交意见称，案涉土地上的附着物已按照协议补偿完毕，胡先明、殷连山关于案涉土地实际未补偿的主张没有事实依据。殷连山是101团退休职工，只享有青苗补偿费的补偿。胡先明、殷连山搭建的彩钢房已经生效行政判决确认为违法建筑，五家渠市政府强制拆除案涉彩钢房的行为程序合法。

本院经审查查明，胡先明原系农场伍柒工，后于2011年1月以五家渠市人民路街道灵活就业人员身份退休，2015年度月养老金为1361元。殷连山原系农场职工，2006年6月退休，2015年度月养老金为3435.39元。2016年8月29日，青湖经济开发区101团征收办公室向胡先明、殷连山送达《关于送达退休职工尹连山、胡先明停止在已征收过土地上耕种作物的通知》，责令胡先明、殷连山停止耕种，退出案涉土地。

本院认为，本案涉及五家渠市政府强制拆除胡先明、殷连山彩钢房和强制铲除其草莓、枸杞等地上附着物的行为。下面针对这两个行为的合法性及行政赔偿问题，分别予以评述。

一、关于强制拆除彩钢房行为的合法性及行政赔偿问题

根据原审查明的事实，五家渠市规划局于2015年6月29日作出《行政处罚决定书》，认定胡先明擅自搭建彩钢房的行为违反《中华人民共和国城乡规划法》，要求其自行拆除违法建筑。胡先明于2015年8月27日提起行政诉讼，请求撤销五家渠市规划局作出的《行政处罚决定书》并确认强拆行为违法。新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院作出（2015）五垦法行初字第025号生效行政判决，确认强拆行为违法，并驳回胡先明其他诉讼请求。据此，五家渠市规划局作出的《行政处罚决定书》并未被法院确认违法或撤销，具有法律效力，可以作为行政强制拆除行为的依据。《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”据此，对拆违决定的执行行为可以分为县级以上人民政府的责成强拆行为和拆违实施部门实施拆违的行为。本案中，五家渠市政府没有责成有关部门强制拆除，而是由其亲自实施了拆除行为。本院认为，五家渠市政府既有责成权，当然也可以亲自实施，这样能够更好地协调各职能部门之间的分工协作，提高行政执法效率。五家渠市政府在实施拆除行为前亦履行了必要的告知义务，因此，二审法院认为其强制拆除再审申请人彩钢房的行为合法并无不当。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”本案中，再审申请人所搭建的彩钢房已被生效行政决定认定为违法建筑，不属于合法权益范畴，原审法院对彩钢房部分未判决赔偿并无不当。

二、关于强制铲除地上附着物行为的合法性及行政赔偿问题

案涉土地为国有农场，土地性质为国家所有，故应为收回国有农场农用地，而非征收或征用，行政机关和原审法院的表述均有误。再审申请人虽未将收回土地行为违法作为诉讼请求提出，但其在一、二审中均已明确将收回土地行为违法作为主张强制铲除地上附着物行为违法的理由。在此情形下，有必要对强制铲除行为的基础行为，即收回土地行为是否存在重大明显违法的情形从证据角度予以审查。本案中，五家渠市国土资源局依据《国土资源部农业部关于加强国有农场土地使用管理的意见》（国土资发〔2008〕202号）以及《国土资源部办公厅农业部办公厅关于收回国有农场农用地有关补偿问题的复函》（国土资厅函〔2009〕850号）的规定，向五家渠市请示收回101团二连一斗六农土地获得批准后，与农六师101团签订了收回土地补偿协议，协议约定了土地补偿费和青苗补偿费。随后101团与在案涉土地上种植的胡先明、任其彬、张帮炼分别签订了《项目用地补偿协议》，约定了青苗补偿费，并约定协议签订后三日内，胡先明等人须自行清除地上附着物，将土地归还101团。胡先明、殷连山已领取青苗补偿费。因此，五家渠市收回土地行为不存在实施主体不具有行政主体资格和没有依据等重大且明显违法的情形。关于胡先明、殷连山主张没有给其支付土地补偿费和安置补助费的问题。《国土资源部办公厅农业部办公厅关于收回国有农场农用地有关补偿问题的复函》（国土资厅函〔2009〕850号）中指出：“国有农场土地归国家所有，但国有农场享有土地的长期使用权，土地补偿费应当给予国有农场。长期承包国有农场农用地并将其作为生产生活主要来源的农业职工，失地后自谋职业并与农场解除劳动关系的，安置补助费给予个人；但由国有农场重新安排就业岗位的，安置补助费给予国有农场。”据此，本案再审申请人不是土地补偿费的支付对象，其主张土地补偿费没有法律依据。因胡先明、殷连山均已退休，每月领取养老金，二人亦不符合另行安置或发放安置补助费的条件。关于胡先明、殷连山主张《项目用地补偿协议》中约定的青苗补偿款系北海东街路北17.3亩地的青苗补偿款，案涉土地实际未补偿的问题，因无相关证据予以证明，本院不予采纳。关于五家渠市政府强制铲除地上附着物，该市政府是否应予赔偿的问题。本院认为，胡先明已与101团签订了《项目用地补偿协议》，并领取了青苗补偿费，故对其要求赔偿案涉土地地上附着物损失的请求，原审法院不予支持，并无不当。

综上，胡先明、殷连山的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第一百零一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

驳回胡先明、殷连山的再审申请。

审  判  长　  杨永清

审  判  员　  李　涛

审  判  员　  丁晓明

二〇一七年十一月三十日

法官  助理　  王一婷

书  记  员　  冯宇博