基本案情

2019年6月9日，某消防救援大队对某餐饮管理公司经营场所进行消防监督抽查，发现该公司经营场所使用面积与其《消防安全检查合格证》不符，遂受案登记。次日，某消防救援大队要求该公司提供消防安全检查合格证、房屋产权证明、房屋租赁合同等材料。房屋租赁合同载明该经营场所建筑面积地上约145㎡，地下约146㎡。房产证载明该经营场所建筑面积为199.50㎡。《消防安全检查合格证》载明该经营场所建筑面积291㎡，场所所在层数为负一至一层。2019年6月14日，某消防救援大队向该公司作出行政处罚告知笔录，告知该公司实际经营面积与消防安全检查合格证面积不符，涉嫌违反《山东省消防条例》第二十四条第四款之规定，依据《山东省消防条例》第六十七条之规定，拟给予吊销消防安全检查合格证，并处罚款3万元的处罚。经该公司申请，2019年6月25日，某消防救援大队举行了听证。2019年8月5日，测绘机构向某消防救援大队出具测绘报告：经现场勘测，涉案房屋1层建筑面积为228.50㎡，地下1层建筑面积为242.17㎡，公共楼梯及卫生间建筑面积为29.24㎡。2019年8月8日，某消防救援大队作出行政处罚决定书，认定该公司实际经营面积与消防安全检查合格证面积不符，决定给予吊销消防安全检查合格证，并处罚款3万元的处罚。上述测绘报告系处罚所依据的证据之一。

案件焦点

1.被诉行政处罚决定认定的违法事实是否成立；

2.行政处罚程序是否合法。

法院裁判要旨

山东省青岛市市南区人民法院认为，某餐饮管理公司在某消防救援大队于2019年消防监督检查时，实际经营面积近500平方米，与其持有的消防安全检查合格证载明的面积291平方米明显不符，事实清楚。该行为违反了《山东省消防条例》第二十四条第四款规定，某消防救援大队根据《山东省消防条例》第六十七条规定，吊销消防安全检查合格证，并处以3万元罚款，适用法律并无不当。关于行政处罚程序问题，某消防救援大队在作出处罚告知和举行听证时，并未对该公司实际经营面积进行具体测绘，直至听证程序结束后，才委托测绘机构出具了测绘报告，故调查取证程序不严谨，因考虑到该公司实际经营面积与合格证载明面积相差较大，且某消防救援大队在处罚前将测绘结果告知了该公司，该取证程序问题并不影响案件事实的认定和该公司的实体权利，故应判决确认涉案行政处罚违法，不予以撤销。遂判决：确认某消防救援大队作出（《行政处罚决定书》的行政行为违法。

某餐饮管理公司上诉称，1、某消防救援大队在听证程序结束后才出具测绘报告，剥夺了其针对经营面积的事实问题进行陈述和申辩的权利，程序违法。且某消防救援大队未告知其测绘结果。2、其不存在扩建、改建行为，某消防救援大队也未提交任何证据证明其存在《山东省消防安全条例》第二十四条第四款中列举的情形，以违反该规定为由对其进行处罚，无事实依据。

某消防救援大队答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。

青岛市中级人民法院认为，测绘报告系某消防救援大队听证程序后获得，在行政处罚告知时并未作出，根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十一条之规定，在作出行政处罚决定之前，应向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据。故测绘报告未经处罚前告知，且不符合法定形式，不能作为认定违法事实的证据使用。某消防救援大队提交的其他证据，也不能证实某餐饮管理公司实际经营场所面积大于消防安全检查合格证所载面积，故被诉行政处罚决定认定违法事实的主要证据不足，应予撤销。且测绘报告系在行政处罚告知及听证程序后取得，某消防救援大队明显有悖于行政处罚的调查取证、处罚告知、听取陈述申辩或举行听证、作出处罚决定的正当程序。同时，某消防救援大队也未提交证据证明其保障了该公司关于测绘报告的知情权和申辩权。故调查程序也存在违法之处。鉴于消防安全的重要性，某消防救援大队仍需依照法定程序进行调查，重新作出行政行为。遂判决如下：

一、撤销青岛市市南区人民法院行政判决；

二、撤销某消防救援大队作出的《行政处罚决定书》；

三、责令某消防救援大队在法定期限内重新作出行政行为。

法官后语

本案主要争议点就是对于未经行政处罚告知程序而补充的证据能否作为行政处罚认定违法事实的证据使用的理解。

《中华人民共和国行政处罚法》（2017年修正）第三十一条规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。2021年7月5日开始实施的《中华人民共和国行政处罚法》第四十四条更加明确规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据，并告知当事人依法享有的陈述、申辩、要求听证等权利。根据前述规定可以看出，无论新旧行政处罚法均对于行政处罚前告知程序的内容做了明确规定，即在作出行政处罚之前，应当告知当事人拟作出行政处罚的内容和事实、理由、依据。基于逻辑分析，告知当事人拟作出行政处罚的违法事实，应当有充分的证据支持，因为只有获取了充分的证据之后，才能认定当事人存在违法事实。在行政执法实践中，行政机关通常通过专门的行政处罚告知程序履行处罚前的告知义务，如制作行政处罚事先告知笔录、行政处罚事先告知书等，在告知笔录或者告知书中载明拟作出行政处罚决定的全部事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的陈述申辩及听证的重要程序性权利，故在处罚告知前行政机关应掌握充分证据能够证明当事人的违法事实。但在实践中，也存在行政处罚告知程序后又获取新证据的情况，这种情况的发生一般是基于行政机关前期调查时并未获取充分的证据来证明违法事实的发生，所以再进一步调查以补强证据，但基于法律设置行政处罚前告知程序的目的，该新获取的证据在行政处罚决定作出前应当再一次向当事人进行告知，以充分保证当事人的知情权、陈述申辩以及听证的权利。若该新获取的证据未再次告知当事人，则属于未经处罚告知的证据，不能作为认定违法事实的证据使用，这也是设置行政处罚前告知程序的应有之义。

本案中，某消防救援大队认定某餐饮管理公司实际经营面积与消防安全检查合格证面积不符，但认定该行为的主要证据测绘报告是行政处罚告知程序后才作出，未经处罚前告知，且不符合法定形式，不能作为认定违法事实的证据使用。本案撤销了处罚决定，但鉴于消防安全的重要性，对于存在消防隐患的线索，某消防救援大队仍需充分调查取证，依照法定程序重作，故本案责令某消防救援大队在法定期限内重新作出行政行为。

作者简介

刘英，莱西市人民法院党组书记、院长，三级高级法官

宫惠敏，青岛市中级人民法院行政庭一级法官

张杰，青岛市中级人民法院行政庭二级法官助理