【转自微信公众号：鲁法行谈】

要点1：行政协议的构成要素

【要点分析】行政机关了实现公共利益，行使公权力而与公民签订的协议并非一般意义上平等主体之间签订的民事协议，而是具有明显公共管理色彩的行政协议。行政协议一般包括以下要素：一是协议有一方当事人必须是行政主体；二是该行政主体行使的是行政职权；三是协议目的是为实现社会公共利益或者行政管理目标；四是协议的主要内容约定的是行政法上的权利义务关系。

【典型案例】（2018）最高法行申3123号行政裁定

要点2：行政协议的判断标准

【要点分析】行政协议的识别标准有二：一是形式标准。也就是主体标准，即它发生在具有行政职权、履行行政职责的机关和组织及其工作人员与行政职权所作用的公民、法人或者其他组织之间。二是实质标准。亦即行政协议标的及内容标准。行政协议的标的及内容为行政法上的权利义务，意在提供一种指引，强调行政协议不同于民事合同。行政法上的权利义务取决于以下三方面：一是是否行使行政职权、履行行政职责；二是是否为实现公共利益或者行政管理目标；三是在协议里或者法律上是否规定了行政机关的优益权。其中，行使行政职权、履行行政职责及行政机关具有优益权构成了行政协议的标的及内容，必要时，还可以结合“实现公共利益或者行政管理目标”进行判断。

【典型案例】（2017）最高法行申195号行政裁定

要点3：行政协议的“行政性”和“协议性”

【要点分析】行政协议既有行政性又有合同性，是行政性和合同性的创造性结合，其因行政性有别于民事合同，又因其合同性不同于一般行政行为。行政协议因协商一致而与民事合同接近，但又因其为实现行政管理和公共服务的一种方式而具有行政性而有别于一般民事合同。行政协议强调行政性是必要的，唯有如此才能解释为什么行政协议需要在行政程序相关法律中进行规定，并且应获得行政复议、行政诉讼救济，也能解释在行政协议中行政机关为什么享有单方变更、解除行政协议等有别于民事合同的优益权。行政协议虽因行政性享有一定的行政优益权，但因其合同性而要求作为行政协议一方当事人的行政机关仍应遵循平等、自由、公平、诚实信用、依约履责等一般的合同原则。

【典型案例】（2017）最高法行申4592号行政裁定、（2017）最高法行申195号行政裁定

要点4：行政协议的具体情形

【要点分析】行政协议诉讼的受案范围不应仅限于《行政诉讼法》第十二条第一款第十一项规定的四种情形。将行政协议诉讼的受案范围仅理解为《行政诉讼法》第十二条第一款第十一项规定的四种情形,既不符合现行行政诉讼法、合同法及其司法解释的相关规定，也可能会出现以下问题:一是如将相关行政协议争议纳入民事诉讼,既造成了同一性质的协议争议由行政民事分别受理并审理的混乱局面,又增加了行政裁判和民事裁判不一致的风险,不利于彻底化解行政协议纠纷;二是如相关行政协议争议不纳入行政诉讼的受案范围,又因其行政性民事诉讼不予受理,极易造成行政诉讼和民事诉讼均不受理的尴尬局面,亦有悖于现代行政诉讼为公民、法人或者其他组织提供无漏洞、有效的司法保护的主要宗旨;三是将相关行政协议争议排除出行政诉讼的受案范围,意味着有关行政协议争议游离行政法制轨道,既不能及时有效地依法解决相关行政争议,也不利于监督行政机关依法行使职权。

【典型案例】（2017）最高法行再49号行政裁定

要点5：行政协议的诉讼主体

【要点分析】行政协议的缔约主体一方原则上必须是行政机关和法律、法规和规章授权组织，以及接受上述机关或者组织委托（不管是明示还是默示）的公民、法人或者其他组织。依据《行政诉讼法》第二十九条第一款关于“同案件处理结果有利害关系的，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼”的规定，人民法院在审理行政协议案件中追加第三人参加诉讼，必须以第三人及存在的利害关系足够明确为前提。行政协议之所以属于“行政”，自有其不同于民事合同之处。当行政协议属于补充或者替代诸如征收拆迁这样的单方高权行为，当行政协议具有针对诸如竞争者、邻人等第三方的效力，则不应简单地以合同相对性原则排除合法权益受到行政协议影响的第三方寻求法律救济。行政协议的功能是为了丰富行政机关的行政手段，增进行政相对方的合作与信任，扩大解决问题的弹性余地，如果法律、法规没有作相反规定，行政机关原则上有权以协议方式活动，但却不能通过协议方式扩大法定的活动空间，使之成为规避依法行政的特殊领地，更不能借此减损行政管理相对人的合法权益与救济权利。

【典型案例】（2017）最高法行申195号行政裁定、（2017）最高法行再72号行政判决

要点6：行政协议诉讼的受理、起诉期限、诉讼时效

【要点分析】对形成于2015年5月1日之前的行政协议产生的纠纷，当时的法律、行政法规、司法解释或者我国缔结或参加的国际条约没有规定其他争议解决途径（包括仲裁或者民事诉讼）的，作为协议一方的公民、法人或者其他组织提起行政诉讼，人民法院可以依法受理。起诉期限适用于与传统行政诉讼审查对象一样体现单方性、高权性特点的行政机关单方变更、解除协议等行为。诉讼时效制度则适用于公民、法人或者其他组织对行政机关不依法履行、未按照约定履行协议提起诉讼或者其他因行政协议提起诉讼的案件。

【典型案例】（2018）最高法行再1号行政裁定、（2017）最高法行申7758号行政裁定

要点7：行政协议的效力认定及履行

【要点分析】行政协议一经签订，应当具有公信力和既定力。人民法院在审查行政机关是否依法履行行政协议时，在不违背行政法律规范的同时，亦应当适用民事法律规范进行审查。行政机关无证据证明其签订的协议存在《合同法》第五十四条所规定的重大误解或违背一方真实意思表示等合同可撤销情形，抑或存在《合同法》第五十二条所规定的损害国家利益、社会公共利益等可构成合同无效的情形，应认定该协议真实有效，协议双方均应按照协议约定履行承诺的义务。

【典型案例】（2018）最高法行申3123号行政裁定

要点8：行政协议的安定性

【要点分析】行政协议案件具有”行政性”和”协议性”，在行政协议的成立和生效等问题上可参照适用合同法的规范。行政协议内容不违反行政强制性规定及民事效力性强制规定，协议已经生效，并且部分履行，协议履行过程中如无变更、撤销等其他情形，双方均应按照协议约定全面履行义务。在协议已订立生效且部分履行的前提下，行政机关仅仅以协议订立过程中存在不符合行政管理之情形，即认定已签订的协议尚未生效，并不利于维护政府的公信力，亦有悖于行政协议制度设立的初衷和合同法规定。

【典型案例】（2018）最高法行申9005号行政裁定

要点9：行政协议内容约定不明时如何把握

【要点分析】在行政协议订立和履行过程中，行政机关对约定内容事先没有作出明确界定，协议签订后又不能作出合法有据的解释，此种情形下应作出对行政相对人一方有利的解释，以防止行政机关借签订协议的方式侵害相对人的合法权益。行政协议是双方协商一致的体现，在行政机关未能提供证据或依据证明行政协议依法无效或撤销，或者存在其他不能履行的正当事由时，应认定协议合法有效，行政机关应当按照协议约定履行义务。

【典型案例】（2018）鲁行终1145号行政判决

要点10：行政协议附条件内容的效力

【要点分析】人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。《合同法》第四十五条规定：”当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”据此，行政机关与公民、法人或者其他组织签订行政协议，双方按照协议约定享有权利、履行义务，如果协议对某项约定内容附生效条件，该项约定涉及的权利义务只有在所附条件成就时才发生效力。

【典型案例】（2018）最高法行申7399号行政裁定

要点11：口头订立行政协议的效力认定

【要点分析】人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。但这种适用属于补充适用，如果行政法律、法规规定某项行政协议必须以书面形式订立，应当优先适用特别规定。在没有相反规定的情况下，可以适用《合同法》对于合同形式的相关规定。固然，《合同法》第十条第一款规定，“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”，但在实践中，口头形式的合同一般也只适用于标的数额不大、内容不复杂而且能即时清结的合同关系。这是因为，尽管口头形式的合同具有简便易行、直接迅速的特点，但因缺乏文字证据，一旦发生纠纷，将会难以举证，不易分清责任。

【典型案例】（2018）最高法行申2032号行政裁定

要点12：行政协议违约金数额如何确定

【要点分析】关于行政协议违约金数额的确定问题，在有关行政法和行政诉讼法尚无明文规定的情况下，可以适用民事法律规范。根据《合同法》第一百一十四条第二款关于”约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条关于”当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”的规定，人民法院有权根据当事人请求对协议约定的过分高于损失的违约金予以适当减少。

【典型案例】（2018）最高法行申9054号行政裁定

要点13：单方变更、解除行政协议的判断标准

【要点分析】作为对具体事件的单方面处理，行政行为是典型的、实践中最常用的法律形式。但是，行政机关可以选择协商式的处理方式，与公民、法人或者其他组织签订设立、变更或终止行政法律关系的协议。虽然行政协议是行政机关与公民、法人或者其他组织协商一致作出，但在特殊情况下，行政机关可以单方变更、解除协议。作出单方变更、解除协议的决定，通常是为了更好地实现公共利益或者行政管理目标，而对合同的履行作出单方调整；有时，也是基于协议存在某种违法的情形。依法行政原则要求行政行为保持合法的状态，撤销一切违法的行政行为。这一原则在行政协议领域同样应当遵守。行政协议的违法性包括通过恶意欺诈、胁迫或者通过对重要问题的不正确、不完整的陈述而促成行政协议的订立，以及其他导致协议目的无法实现的情形。

【典型案例】（2018）最高法行申9010号行政裁定

要点14：行政优益权的行使与限制

【要点分析】1.与民事合同主体签订合同是为了自身利益不同，行政机关签订行政协议是为实现公共利益或者行政管理目标。不仅签订行政协议本身是实现公共利益或者行政管理目标的方式，而且在履行协议过程中，行政机关可以根据实现公共利益或者行政管理目标的需要单方变更、解除协议，甚至可以依法单方作出行政强制、行政处罚。当然，行政机关只有在协议订立后出现了由于实现公共利益或者行政管理目标的需要或者法律政策的重大调整，必须变更或者解除时，才能行使单方变更、解除权，由此造成公民、法人或者其他组织合法权益损失的，亦应依法予以补偿。2.行政优益权的行使，通常须受到严格限制。首先，必须是为了防止或除去对于公共利益的重大危害；其次，当作出单方调整或者单方解除时，应当对公共利益的具体情形作出释明；再次，单方调整须符合比例原则，将由此带来的副作用降到最低；最后，应当对相对人由此造成的损失依法或者依约给予相应补偿。尤为关键的是，行政优益权是行政机关在《合同法》的框架之外作出的单方处置，也就是说，行政协议本来能够依照约定继续履行，只是出于公共利益考虑才人为地予以变更或解除。如果是因为相对方违约致使合同目的不能实现，行政机关完全可以依照《合同法》的规定或者合同的约定采取相应的措施，尚无行使行政优益权的必要。

【典型案例】（2017）最高法行申4592号行政裁定、（2017）最高法行申3564号行政裁定

要点15：非因行政优益权的协议变更和解除

【要点分析】当行政机关缺乏行使行政优益权的条件，且不能通过提起行政诉讼或者民事诉讼进行救济，又面临行政协议因故需要变更、解除时，赋予其一定程度的非基于行政优益权的单方变更、解除权实属必要。依据《行政诉讼法》第十二条第（十一）项规定，可以赋予行政机关非因行政优益权而在极个别情况下对行政协议的变更、解除权。这就类似于民事合同中具备一定情形时，当事人可以申请法院变更合同。考虑到相对人可以通过行政诉讼进行救济，而行政机关不能成为行政诉讼的原告，因此该单方权力只赋予行政机关。为防止行政机关滥用上述权力，侵害当事人的合法权益。一般来说，应仅限于行政相对人存在欺诈、胁迫等主要归责于行政相对人，或者权利义务存在极度无正当理由的显失公平而损害国家利益和社会公共利益等情形（适用民事法律规范）。

【典型案例】（2018）最高法行申8980号行政裁定

要点16：行政协议双方遭受损失的救济途径

【要点分析】1.作为相对人一方。基于行政优益权单方变更、解除协议，应当对相对人由此造成的损失依法或者依约给予相应补偿。行政优益权是行政机关在《合同法》的框架之外作出的单方处置，也就是说，行政协议本来能够依照约定继续履行，只是出于公共利益考虑才人为地予以变更或解除。如果是因为相对方违约致使合同目的不能实现，行政机关完全可以依照《合同法》的规定或者合同的约定采取相应的措施，尚无行使行政优益权的必要。2.作为行政机关一方。我国行政诉讼虽是奉行被告恒定原则，但并不影响作为行政协议一方当事人的行政机关的相关权利救济。在相对人不履行约定义务的情况下，行政机关可以通过向人民法院申请非诉执行或者自己强制执行寻求救济。行政协议中约定了强制执行条款，一旦强制执行条件成就而相对人又不履行约定义务，行政机关就可以依法直接将行政协议作为执行依据，向法院申请强制执行或者自己强制执行；行政协议中未约定强制执行条款，行政机关可以作出要求相对人履行义务的决定，相对人拒不履行的，行政机关可以该决定为执行依据，向人民法院申请强制执行或者自己强制执行。

【典型案例】（2017）最高法行申3564号行政裁定、（2017）最高法行申195号行政裁定、（2018）最高法行申8980号行政裁定

要点17：能否以“未批先征”否定行政协议的效力

【要点分析】结合有关土地管理法律、法规的规定精神，依法取得征地批准是政府组织实施征地活动的法定前提条件。但是，基于合同双方自愿性原则和诚实信用原则，对合同的效力不宜轻易否定。通常，导致协议无效的事由系存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益”“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”“以合法形式掩盖非法目的”“损害社会公共利益”“违反法律、行政法规的强制性规定”等情形。从维护法律关系的稳定性和保障绝大多数被征地农民合法的安置补偿权益角度出发，以“未批先征”为由从根本上否定所有已签订的安置补偿协议的效力，不仅不合理，而且在法律上也难以成立。

【典型案例】（2018）最高法行申10868号行政裁定

要点18：协议拆迁是否合法

【要点分析】1.在旧城改造过程中，地方政府为实现公共利益和行政管理目标，以“收购”来代替应当依法进行的“征收”。此种收购协议具有行政协议的属性。将该类行为纳入行政诉讼审查范畴，有利于加强对地方政府行为的监督，防止行政机关滥用“收购”代替征收，规避司法审查监督。且建立在平等、自愿基础上的收购协议，因其在一定层面上有利于提高旧城改造效率，并有助于通过提高收购价格来对房屋所有权人给予更加充分的补偿安置，具有现实合理性和可行性，因而不宜完全否定此种“收购”模式的合法性。2.不论市、县级人民政府委托国有公司还是政府相关职能部门实施收购并签订收购协议，基于合同相对性原则，因履行协议发生的纠纷，并非都需以地方人民政府为被告;但在此过程中实施的违法强制拆除行为的法律责任则仍应由行政主体承担，且市、县级人民政府或者其委托的国有公司、征收办等部门在实施收购过程中，必须坚持平等、自愿、等价、有偿原则，与房屋所有权人签订相关收购协议，对房屋所有权人进行不低于市场评估价格的公平合理补偿安置。收购主体存在《中华人民共和国合同法》第五十二条等规定的以欺诈、胁迫等手段签订收购协议情形的，人民法院可确认收购协议无效。3.在现行法律制度缺乏强制性收购规定的前提下，对旧城改造中未达成收购协议的房屋的拆除，只能通过《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定的征收程序来解决。相关单位在与房屋所有权人未能就收购问题签署收购协议的情况下，应当及时启动征收程序；其不及时依法进行征收反而采用不适当拆除方式破坏房屋所有权人的居住与经营环境，造成其房屋正常使用功能严重贬损，依法构成行政侵权，并应当承担相应的行政责任。相关单位因其收购与拆除等先行行为，也即因此而负有依法征收补偿或者赔偿的附随义务；房屋所有权人依法具有选择征收补偿程序或者侵权赔偿程序的权利。

【典型案例】（2018）最高法行申2624号行政裁定