农村土地经营权流转的若干问题

本文发表于《中国不动产》2022年第2期

土地经营权是土地承包经营权三权分置改革的产物，2014年中办、国办在《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》中强调“坚持农村土地集体所有，实现所有权、承包权、经营权三权分置，引导土地经营权有序流转”。所有权、承包权、经营权“三权分置”改革提出后，对分离后承包权和经营权的性质和权能各界意见不一。经过试点实践和理论研究，新修订的《农村土地承包法》和《民法典》从法律上最终确立了土地经营权并规定了其登记制度。但由于该权利在理论上有诸多讨论空间，理论的供给难以满足不动产登记等行政实务的需求，在法律制定过程中也难以统一，只能用折衷方式规定，导致实务如何执行依然存在争议。

一、土地经营权的性质

土地经营权的性质对其登记等实务操作影响最大，争议也是最大。其实从土地承包经营权“三权分置”甫一提出问题即已存在。改革的目的在于赋予土地承包经营权转让和融资担保的功能，推动乡村振兴和农民增收。通过设立不含人身属性的土地经营权，在不打破承包经营权的农村村民人身属性前提下实现土地承包经营权的流通作用。考虑到物权法定，即物权的种类和内容只能由法律规定，目前的物权体系没有承包权，只是增加了土地经营权。

《农村土地承包法》和《民法典》皆规定，土地经营权流转期限为五年以上的，当事人可以向登记机构申请土地经营权登记。未经登记，不得对抗善意第三人。对于土地经营权性质，学者有不同看法，有从法律规定土地经营权的流转方式为“出租、入股或者其他方式”入手，认为土地经营权为债权的（高圣平、王小映），有从立法目的入手认为土地经营权为物权（宋志红），也有从法律规定出发区分期限认为分别属于债权和物权的（陈耀东）。

立法上的折衷表达不能解决理论界的纠纷，也给行政实务带来难题。不同于理论界可以自由讨论，行政机关只能根据法律法规的规定，选择确定性最大的法律解释依法履行行政职责。土地经营权物权说符合法理但不符合物权法定，没有依据不宜认可。债权说将土地经营权认为是有登记能力的债权而非物权，登记要参照预告登记的形式颁发不动产登记证明。这种说法在解释论上有其意义，但演绎得过远，行政机关难以认同采用。

虽然“物权债权二元说”依据年限标准认为同一权利具有不同属性，难以在法理上找到支持，也并非最佳的解释方案。但考虑到上述条款规定于《民法典》物权编的用益物权分编，从立法目的来看，还是应当认为流转期限五年以上的土地经营权属于物权是比较符合立法原意的。按照《不动产登记暂行条例》规定，不动产登记机构登记法律规定需要登记的不动产权利。从法律体系上看，五年以上土地经营权的设立时间和效力规定与土地承包经营权的规定相同，其性质也应当相同。五年以上的土地经营权在法律上应属于物权，应当颁发不动产权证书。如此也符合立法规定上从实务出发搁置争议的目的。毕竟法学界有句名言，“法律的生命不在于逻辑在于经验”。

二、土地经营权能否抵押

“三权分置”的制度设计初衷就是土地经营权应当具有融资担保功能，为了鼓励土地经营权的流转，既要剥离土地经营权的人身属性，赋予其可流转性，又要明确土地经营权的物权属性，通过权利保护稳定社会投资者的预期。《农村土地承包法》规定土地经营权可以向金融机构融资担保，但没有明确担保方式。债权和物权均可进行融资担保，但担保方式不同。债权的担保方式是质押，物权的担保方式是抵押，土地经营权能否抵押是实务中绕不过的一个问题。

按照《民法典》规定，债务人或者第三人有权处分的财产，只要是法律、行政法规未禁止抵押均可抵押。而法律明确宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权不得抵押，可否认为该使用权包括土地经营权呢。笔者认为不然。

一方面，《民法典》删除了《物权法》禁止耕地抵押的规定，实际上是为土地经营权抵押预留口子。另一方面，集体所有土地的使用权包括宅基地使用权、集体建设用地使用权和土地承包经营权，因为其权能都包括使用土地的权利。土地经营权人依法具有占有农村土地，自主开展农业生产经营并取得收益的权利，法律并未明确其享有使用权能。从物权法定的角度看，土地经营权不应属于集体所有土地的使用权，不属于禁止抵押的范畴，可以进行抵押。

有人担心土地经营权抵押就不利于保护耕地，实际上大谬不然。罗马法谚有云，任何人不得转让超过自己的权利。法律对土地承包经营权人的权利有明确的限制，只能从事种植业、林业、畜牧业等农业生产，不能作为建设用地。那么作为从土地承包经营权分置出来的土地经营权，也应当受其限制。另外，对于由农村集体经济组织直接流转的土地经营权，《民法典》明确权利人只能开展农业生产经营。因此当抵押的土地经营权被拍卖等方式实现抵押权后，取得土地经营权的权利人也只能在土地上从事农业生产经营，而不能进行建设。

对于行政管理而言，土地经营权抵押，需要考虑的是社会观念和执法的力度。为了避免竞得人的违法行为，可以在拍卖公告中明确土地经营权的竞得人的权利限制，并就严格耕地用途管制加强卫片执法监督力度，确保农地农用。

从权利内容看，笔者认同土地经营权的物权说，只要严格耕地用途管制，明确土地经营权的农业经营内涵，加强执法，实际上土地经营权归属并不会影响耕地的数量和质量。而明确耕地经营权的物权属性实际上有助于保护社会投资者的投资预期，保护其投入产出，从而促进其投资积极性。

虽然土地经营权性质众说纷纭，但笔者认为无需过多解读，可以参考我国台湾地区的农育权进行构建。农育权是指在他人土地上为农作、森林、养殖、畜牧、种植竹木或保育的权利，权利人应当考虑土地性质，保持土地生产力得到“永续利用”。否则土地所有权人可以终止农育权。权利人对土地进行改良的投入，在权利消灭后可以得到补偿。权利的抛弃和终止等准用地上权相应制度，在《民法典》即为建设用地使用权制度。农育权制度的可持续利用内涵、保育目的，永续利用原则，都值得土地经营权立法借鉴。《农村土地承包法》对土地经营权人改变土地的农业用途、不得用于非农建设有禁止规定，但不够明确，应当从权利内容上考虑一概禁止，不用加上“擅自”、“违法”等字眼给人误解，认为还有经过批准可以改变用途的空间。

三、土地经营权的登记

按照《农村土地承包法》规定，土地经营权有两种设立方式，承包方向他人流转土地经营权和通过招标、拍卖、公开协商等方式直接取得土地经营权。后一种方式实质上是直接从村集体即土地所有权人手上直接取得。由于《民法典》明确规定可以登记的土地经营权为流转期限5年以上的，因此如果单从字面上看，所谓流转取得的土地经营权应当是已经设立土地经营权后进行转移方为流转，后一种方式取得的土地经营权不具有登记能力，不应进行不动产登记。《农村土地承包法》规定，承包方承包土地后，享有土地承包经营权，可以自己经营，也可以保留土地承包权，流转其承包地的土地经营权，由他人经营。即立法者认为土地承包经营权包括土地承包权和土地经营权，土地承包人取得土地承包经营权后土地经营权即已设立，土地承包方为受让方设立土地经营权属于流转，这也符合农村土地承包经营权“三权分置”的改革内涵。因此上述两种方式设立的土地经营权在法律上都是流转行为，都可以依法进行不动产登记。从《民法典》、《农村土地经营权流转管理办法》规定看，土地承包经营权利人作为土地承包方，可以采取出租（转包）、入股或者其他符合有关法律和国家政策规定的方式流转土地经营权。因此出租（转包）、入股等方式都是流转土地经营权的形式，只要满足流转期限在5年以上即属于不动产物权可以予以物权登记。建议在登记规则中进一步明确申请土地经营权登记应当提交何种形式的申请材料，特别是入股方式流转的土地经营权如何作为不动产物权，应当加强研究。

从“物权债权二元说”的角度出发，承包人流转其承包地的土地经营权年限决定了土地经营权的性质。在登记时登记人员只需查看流转合同的期限是否大于五年即可，无需考虑申请登记到合同终止的期限是否满足五年要求。只要流转合同的期限大于五年的，该土地经营权即为物权，有登记能力，可以申请不动产首次登记，登记的土地经营权期限以合同约定的流转期限为准。至于申请人是在何时申请的，只要在流转期限内，一概不问。毕竟，从法律效力看，土地经营权自合同生效时设立，和土地承包经营权一样。是否及时登记影响的是土地经营权对抗第三人的效力，与物权是否设立无关。

综上所述，笔者认为，土地经营权按照流转期限为界，分为债权和物权。只有土地承包经营权人设立流转的期限为五年以上的土地经营权方可申请不动产首次登记，土地经营权人也可将之进行抵押登记，或者再流转并申请转移登记。登记机构审核土地经营权能否办理首次登记时只需确定是否是已经登记的土地承包经营权人，合同的流转期限是否在五年以上即可。由于土地承包经营权已经包含了土地经营权，因此土地承包经营权人不能给自己设立土地经营权，也不能将土地承包经营权进行抵押。

文章来源于中国不动产官微 ，作者石晨谊