这是已经办结的一起案件，当事人认为，温州市南洋大道的设计有点弯，他们的房屋本来不在拆迁范围内，现在却被纳入了拆迁范围。政府部门则认为之所以弯是从技术上考虑。

我接受委托后，面对的核心问题是，道路的走向是规划部门确定的，还是土地部门确定的，前者是《建设项目选址意见书》，后者是《建设项目用地预审意见书》。这两者的关系到底如何。当然，《建设项目选址意见书》后面还有的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，《建设项目用地预审意见》后面还有建设用地批准书、国有土地使用权出让合同。但它们都是按照这两批文确定的内容为依据的。我一直在研究了很久，但直到现在都没有能够得出结论。法律规定是不明确的，法律只规定了两者都应该在建设项目可行性研究阶段进行，在实践上也都是规划部门和国土资源部门自己管自己，没有先后之前。

我最后得出的倾向性意见是，国土资源部门利用土地利用规划管理土地，和规划部门利用城乡规划落实城乡规划，实际是应该同一回事。立法分成两块，实质上是让国土部门和规划部门分享公共资源，也可以认为是分脏。

让我从规划部门核发《建设项目选址意见书》和国土部门核发建设项目《用地预审意见书》的依据和确定的内容说起。

核发《选址意见书》，直接法律依据是原建设部、原国家计委《建设项目选址规划管理办法》（1991年8月23日）。《建设项目选址规划管理办法》第5条“城市规划行政主管部门应当参加建设项目设计任务书阶段的选址工作，对确定安排在城市规划区内的建设项目从城市规划方面提出选址意见书。”规定了选址意见书从城市规划提出；第6条“建设项目选址意见书应当包括下列内容：（一）建设项目的基本情况/主要是建设项目名称、性质，用地与建设规模，供水与能源的需求量，采取的运输方式与运输量，以及废水、废气、废渣的排放方式和排放量。（二）建设项目规划选址的主要依据/１．经批准的项目建议书；２．建设项目与城市规划布局的协调；３．建设项目与城市交通、通讯、能源、市政、防灾规划的衔接与协调；４．建设项目配套的生活设施与城市生活居住及公共设施规划的衔接与协调；５．建设项目对于城市环境可能造成的污染影响，以及与城市环境保护规划和风景名胜、文物古迹保护规划的协调。（三）建设项目选址、用地范围和具体规划要求。”第2项规定了建设项目与城市规划和其他专项规划的协调，第3项则规定了选址意见书最后确定的规划要求。

城市规划，包括城市总体规划和专项规划，按照《城市规划编制办法》规定，还应该编制控制性详细规划，该规范性文件第24条第1款规定“编制城市控制性详细规划，应当依据已经依法批准的城市总体规划或分区规划，考虑相关专项规划的要求，对具体地块的土地利用和建设提出控制指标，作为建设主管部门（城乡规划主管部门）作出建设项目规划许可的依据。”

而国土部门核发建设项目《用地预审意见书》的依据是《建设项目用地预审管理办法》。该规范性文件制订于2001年、2004年、2008年进行过两次制订，但基本内容并没有变化，这里以2008年版来论述，下文中具体诉讼中当然适用的是2001年版。《建设项目用地预审管理办法》第3条规定“预审应当遵循下列原则：（一）符合土地利用总体规划；（二）保护耕地，特别是基本农田；（三）合理和集约节约利用土地；（四）符合国家供地政策。”第11条规定“预审应当审查以下内容：（一）建设项目选址是否符合土地利用总体规划，是否符合国家供地政策和土地管理法律、法规规定的条件；（二）建设项目用地规模是否符合有关建设用地指标的规定；（三）建设项目占用耕地的，补充耕地初步方案是否可行；（四）征地补偿费用和矿山项目土地复垦资金的拟安排情况；（五）属《土地管理法》第二十六条规定情形，建设项目用地需修改土地利用总体规划的，规划的修改方案、规划修改对规划实施影响评估报告等是否符合法律、法规的规定。”第13条规定“预审意见应当包括对本办法第十一条规定内容的结论性意见和对建设用地单位的具体要求。”可见，土地预审的核心内容是，建设项目是否符合土地利用总体规划。至于，是否符合国家供地政策，是否符合建设用地指标等等，实质上也属于是否符合土地利用总体规划内容。

因此，建设项目规划选址意见书和建设项目用地预审意见书的关系，就取决于土地利用总体规划和城乡规划到底是什么关系。这一问题，我在第七本办案手记曾经有所论述，这里略作修改后，再次予以阐述。

所谓土地利用总体规划，法律有着规定，就是对每一块土地用途的计划。《土地管理法》第4条规定“国家实行土地用途管制制度。/国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护。/前款所称农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等；建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等；未利用地是指农用地和建设用地以外的土地。/使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。”第20条规定“县级土地利用总体规划应当划分土地利用区，明确土地用途。/乡（镇）土地利用总体规划应当划分土地利用区，根据土地使用条件，确定每一块土地的用途，并予以公告。”只是，从上述条文中来看，土地利用总体规划控制的只是地表，地上空间和地下部分，似不在其控制范围内。

而城市规划或者城乡规划呢？《城乡规划法》第2条第2款规定“本法所称城乡规划，包括城镇体系规划、城市规划、镇规划、乡规划和村庄规划。城市规划、镇规划分为总体规划和详细规划。详细规划分为控制性详细规划和修建性详细规划。”第13条第2款规定“省域城镇体系规划的内容应当包括：城镇空间布局和规模控制，重大基础设施的布局，为保护生态环境、资源等需要严格控制的区域。”第17条“城市总体规划、镇总体规划的内容应当包括：城市、镇的发展布局，功能分区，用地布局，综合交通体系，禁止、限制和适宜建设的地域范围，各类专项规划等。/规划区范围、规划区内建设用地规模、基础设施和公共服务设施用地、水源地和水系、基本农田和绿化用地、环境保护、自然与历史文化遗产保护以及防灾减灾等内容，应当作为城市总体规划、镇总体规划的强制性内容。/城市总体规划、镇总体规划的规划期限一般为二十年。城市总体规划还应当对城市更长远的发展作出预测性安排。”第18规定“乡规划、村庄规划应当从农村实际出发，尊重村民意愿，体现地方和农村特色。/乡规划、村庄规划的内容应当包括：规划区范围，住宅、道路、供水、排水、供电、垃圾收集、畜禽养殖场所等农村生产、生活服务设施、公益事业等各项建设的用地布局、建设要求，以及对耕地等自然资源和历史文化遗产保护、防灾减灾等的具体安排。乡规划还应当包括本行政区域内的村庄发展布局。”可见，所谓城乡规划，控制的对象也是土地用途，只是控制不仅是地表，也包括了地上和地下。对此，《城乡规划法》第43条第1款有着明确规定“建设单位应当按照规划条件进行建设；确需变更的，必须向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出申请。变更内容不符合控制性详细规划的，城乡规划主管部门不得批准。城市、县人民政府城乡规划主管部门应当及时将依法变更后的规划条件通报同级土地主管部门并公示。”而所谓规划条件，按照《城乡规划法》第38条第1款规定是指“地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件”。

也就是说，土地利用总体规划和城乡规划的关系，不是相互衔接的关系，虽然《土地管理法》是这样规定的，而是土地利用总体规划只是对地面用地性质的规划，应该属于城乡规划的一部分。

土地利用总体规划，只是将土地分为农用地、建设用地、未利用地。似乎只要国土资源部门管制了土地的用途，就足以实现土地管制的目的。事实上，这样的管理是无法深入的，对于土地利用的管制不能仅仅停留在地表。甚至可以说，土地利用的管制，更加重要的是地上和地下的管制，土地管制调整的对象是土地利用，土地利用更多的应该是土地地上空间和地下空间的利用。

而城乡规划恰恰包含了这些内容。以城市规划为例，《城市用地分类与规划建设用地标准(GBJ137-90)》是“科学地编制、审批、实施城市规划，合理经济地使用土地，保证城市正常发展”的依据，该标准要求“城市用地应按土地使用的主要性质进行划分和归类。”“城市用地分类采用大类、中类和小类三个层次的分类体系，共分10大类，46中类，73小类。”这些分类自然足以涵盖土地利用总体规划的要求，而且对于土地利用总体规划的细化。譬如，第4．0．1条规定“城市建设用地应包括分类中的居住用地、公共设施用地、工业用地、仓储用地、对外交通用地、道路广场用地、市政公用设施用地、绿地和特殊用地九大类用地”；虽然，这一标准明确规定只适用于“城市中设市城市的总体规划工作和城市用地统计工作。”但实践中，乡村也是参照适用的，以后更是肯定会城乡一体。

因此，土地管制，只要有城乡规划就可以了，根本无需另外再有一个土地利用总体规划。城乡规划是土地的城乡规划，土地是具有城乡规划的土地。土地利用总体规划和城乡规划是一体的，前者应该为后者吸收。对于土地的管制分成两部门，规划部门监管空间，国土资源部门管理地表，实际上是为了使城乡规划部门和国土资源在权力分配中各得其所，滥用公共资源扩张权力部门。

不仅如此，规划部门对于建设项目规划控制又至少被分成了四步，即核发选址意见书、核发建设用地规划许可证、核发建设工程规划许可证，以及建设工程规划竣工验收。就其核心内容来说是一致的，那就是拟建设项目是否符合某地块的控制性详细规划，以《城乡规划法》第38条措词来说，是否符合“出让地块的位置、使用性质、开发强度等”。就本案来说，都是判断南洋大道建设是否符合城市规划、分区规划和道路专项规划，以及和其他规划是否协调。其实，只要在选址阶段，规划部门向建设单位提供了涉案地块的规划设计条件，提出规划要求，后面的阶段就只能贯彻，除了变更规划条件，就无需再设置许可，只需事后监管就可以了。也就是说，同样的工作被重复了四次。实际操作中，还不止于此，建设单位常常还需要单独向规划部门申请规划设计条件，很多地方的做法是，规划部门对于规划设计会另外再作出一个审批意见，有些地方甚至建设用地规划许可之前，和建设工程规划许可证规划许可，规划部门会分别对于规划设计作出一个审批意见。

而国土部门呢？除了建设项目用地预审意见书之外，出让方式取得国有土地使用权，建设单位还必须和国土部门签订国有土地使用权合同，合同必须明确土地使用条件，实际上也就是规划设计条件，然后建设单位必须取得建设用地批准书或者国有土地使用权证。这些步骤的核心内容也是一致的，即根据土地利用总体规划，在涉案地块上建设项目可以或者说应该如何建设。同样的工作，又重复了至少三次。

这确实是很让人困惑的事情，对于某块土地，政府已经制订了规划或者计划，也就明确了土地允许使用的条件，该块土地可以或者说应该如何使用就已经确定了。某个项目是否允许在该地块建设，至少就土地本身来说，是一次性就完全可以完成的，我国的法律却规定需要两个部门，分成7个行政许可或者行政审批进行管制，我国的公共资源是如何被滥用的，由此可见一般。

其实，参与对于公共资源分赃的还包括房管部门，本来某块土地上是否有建筑物的存在，只是土地存在的一种状态，完全应该由国土资源部门来登记，我国的法律却又活生生地把房屋从土地中割了出来。