注：判决书的理由部分“集体所有土地被批准征收之后依法即已由国家取得其所有权及其使用权，被诉具体行政行为对已由国家取得的土地使用权再行收回以取得其使用权，既无必要也缺乏法律依据。同时，对案涉原集体所有土地在被征收之后给予补偿之前予以收回，有违正当的法律程序。”初初一看，似乎只是认为萧山区政府无需两另行作出一个收回决定，因为涉案土地已经批准征收，只要政府给予当事人征地补偿就解决问题了。如果这样理解，这份判决对于当事人就没有多少实质意义。

这一判决的意义，必须结合杭州的实际来理解，在杭州，国有土地的房屋拆迁适用的是《城市房屋拆迁管理条例》，这与全国其他地方是一样的。不同的是，《浙江省城市房屋拆迁管理条例》对于《城市房屋拆迁管理条例》进行了具体化、细则化，其中规定核发拆迁许可证的土地批文是人民政府收回国有土地使用权决定，本案中，萧山区人民政府就作出了一个收回国有土地使用权决定，我代理当事人起诉的就是这一行政行为。但是，本案，适用《浙江省城市房屋拆迁管理条例》是错误的。

本案，应该适用《杭州市征收集体所有土地房屋拆迁管理条例》，萧山区还专门颁布有《萧山区征用集体土地房屋拆迁管理实施办法》。就补偿标准来说，城市房屋拆迁的原则上是“拆一还一”，而征收全体会集体土地拆迁补偿标准必须考虑每个家庭人口情况。

对于本案来说，判决引起的更大的效果是，整个拆迁活动必须推倒重来，拆迁许可证、拆迁裁决、强制拆迁决定、建设工程施工许可证等等，都将被依法撤销。伴随着城中村改造的休克，恐怕将是会区级、街道、村有关领导的调整。

当然，当事人的拆迁矛盾还没有解决，但相信随着区级、街道和村班子的调整，事情应该是能够解决的。

浙江省杭州市中级人民法院行政判决书

(2010)浙杭行初字第60号

原告何金法等十八。(名单附后)

诉讼代表人何祥法，男，1970年3月22日出生，汉族，住杭州市萧山区城厢街道梅花楼3-17户。

诉讼代表人黄福根，男，1958年5月6 出生，汉族，住杭州市萧山区城厢街道梅花楼村居民组-3-1户。

诉讼代表人黄成富，男，1967年11月2日出生，汉族，住杭州市萧山区城厢街道育才东苑8幢1单元301室。

诉讼代表人吴水清，男，1951年5月29日出生，汉族，住杭州市萧山区城厢街道梅花楼村居民组3组24户。

委托代理人袁裕来、徐利平，浙江之星律师事务所律师。

被告杭州市萧山区人民政府，住所地杭州市萧山区行政中法定代表人盛阅春，区长。

委托代理人何春雷、陆永良，杭州市萧山区人民政府办公室工作人员。

第三人杭州市萧山区土地储备中心，住所地杭州市萧山区育才北路508号。

法定代表人王依福，主任。

委托代理人王国明，杭州市萧山区土地储备中心副主任。

委托代理人沈琦，杭州市萧山区土地储备中心工作人员。

何金法等十八人不服杭州市萧山区人民政府(以下简称萧山区政)于2007年11月25日作出的萧政办抄[2007]138号《杭州市萧山区人民政府办公室抄告单》，于2010年5月24日向本院提起行政诉讼。本院于同日受理后，于2010年5月26日向被告送达起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，因杭州市萧山区土地储备中心(以下简称萧山储备中心)与提起诉讼的具体行政行为有利害关系，本院于2010年6月13日依法通知其作为本案第三人参加诉讼，于2010年6月21日公开开庭审理了本案。原告何金法等十八人的诉讼代表人何祥法、黄福根、黄成富、吴水清及其委托代理人袁裕来，被告萧山区政府的委托代理人何春雷、陆永良，第三人萧山储备中心的委托代理人王国明、沈琦到庭参加诉讼。因本案案情重大复杂，经浙江省高级人民法院批准，本案延长审限三个月。

2007年11月25日，萧山区政府的办公室作出萧政办抄［2007］ 138号抄告单，批复区国有土地储备中心，内容为：为加快城厢街道梅花楼社区城中村改造步伐，经区政府研究，同意收回梅花楼社区改造地块国有土地使用权，请区级有关部门按规定程序办理相关手续。

被告在法定期限内向本院提交的证据和依据有：1、《中华人民共和国土地管理法》第五十八条，系被告作出收回国有土地使用权的法律依据；2、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二条，3、《杭州市实施土地管理法规若干问题的规定》第十四条，2-3系被告确认梅花楼社区改造地块属于国有土地的法律依据；4、萧政办抄[2007]138号抄告单，拟证明作出同意收回梅花楼社区改造地块国有土地使用权的事实；5、杭州市萧山区发展和改革局《关于城厢街道花楼社区地块列入土地储备计划的批复》(萧发改投资［2007］863号，拟证明梅花楼社区地块列入土地储备计划，由杭州市萧山区土地储备中心收储的事实；6、萧山市人民政府《关于同意城厢镇井头王等十四个城区周边村成建制转制的批复》[萧政发(1997)127号](附请示)，拟证明被告批准城厢镇梅花楼村等成建制转制、土地收归国有等的事实。

原告何金法等十八人起诉称：2008年5月13日，原告何金法等13人向杭州市萧山区人民法院提起诉讼，请求撤销杭州市萧山区建设局核发拆许字(2008)第1号城市房屋拆迁许可证的行为。同月30日，萧山区建设局向法院提交被告办公室作出的萧政办抄［2007]138号抄告单等证据材料，内容为：经区政府研究，同意萧山区国有土地储备中心收回梅花楼社区改造地块国有土地使用权。原告认为被告同意收回国有土地使用权决定不符合法律规定：一、涉案地块不属于国有土地。萧山区国有土地储备中心提供的浙江省人民政府浙土字B[2007］-0279《浙江省建设用地审批意见书》显示，批准征收的也只有7.8228公顷。梅花楼社区改造地块，根据拆迁许可证记载却有150000平方米。而且浙江省人民政府批准征收以后，也没有办理过具体征收手续，梅花楼社区改造地块仍然属于集体土地。进一步说，如果土地已经征收完毕，土地的所有权和使用权就已经归属国家，就不存在再向谁收回的问题。二、被告决定收回土地使用权没有法律依据。根据土地管理法等法律规定，只有出于公共利益才能收回土地使用权，但是，本案拆迁行为不是为了公共利益。三、程序严重违法。梅花楼社区改造地块土地一直由原告等实际使用，原告拥有合法使用权。被告收回梅花楼社区改造地块土地使用权，涉及原告的重大利益，被告作出决定之前，应该听取原告的意见却没有听取。综上，请求撤销被告作出的同意收回国有土地使用权的决定(萧政办抄[2007]138号抄告单)。

原告在起诉时及庭审前向本院提供的证据和依据有：1、身份证复印件18份，拟证明原告身份；2、萧政办抄[2007]138号抄告单、杭州市萧山区人民法院(2008)萧行初字第37号行政判决书，拟证明被诉行政行为、原告获悉时间以及与原告的利害关系；3、杭州市萧山区建设局(2008)第1号城市房屋拆迁许可证、浙江省人民政府浙土字B[2007］-0279《浙江省建设用地审批意见书》，拟证明所诉行政行为不合法；4、房屋所有权证11份、房屋共有权证3份和建设用地使用证13份(其中3份系经本院准许补交)，拟证明原告与本案有法律上利害关系；5、杭州市人民政府杭政复决[2010]40号行政复议决定书，拟证明原告起诉前曾经行政复议程序；6、国务院关于出让国有土地使用权批准权限的通知，7、《浙江省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》，8、《浙江省城镇国有土地使用权出让和转让实施办法》，9、中共浙江省委办公厅、浙江省人民政府办公厅《关于扩大部分县(市)经济管理权限的通知》，10、《中华人民共和国土地管理法实施条例》，6-10说明土地审批的职权问题；11、国务院法制办、国土资源部《对<土地管理法实施条例>第2条第5项解释》，12、国务院《关于深化改革严格土地管理的决定》，13、浙江省国土资源厅《关于进一步加强撤村建居土地管理工作的意见》，11-13说明集体土地在村改居的情况下也不会自动转为国有土地，要经过依法征收才能转为国有土地。

被告萧山区政府答辩称：一、被告作出萧政办抄[2007]138号抄告单，程序合法，依据充分。2007年11月5日，杭州市萧山区发展和改革局作出《关于城厢街道梅花楼社区地块列入土地储备计划的批复》，同意将梅花楼社区地块列入土地储备计划，用于城中村改造建设，由杭州市萧山储备中心实施土地储备。根据杭州市萧山区发展和改革局的批复意见，为实施梅花楼社区改造需要，被告所属的区政府办公室根据萧山储备中心的申请，作出萧政办抄［2007]138号抄告单程序合法，依据充分。二、梅花楼社区地块系国有土地，属于客观事实。原梅花楼村因人均耕地不足0.1亩，原城厢镇人民政府根据《杭州市实施土地管理法规若干问题的规定》第十四条的规定，于1997年9月25日向原萧山市人民政府请示，要求将原城厢镇梅花楼村等十四个城区周边村成建制转制，转制后周边村的所有土地一律收归国有。1997年10月9日，原萧山市人民政府批复同意成建制转制。根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二条的规定，原梅花楼村早已转制为梅花楼居委会，原告等人也早已转为梅花楼居委会城镇居民。因此，梅花楼改造地块，在被告下发抄告单之前，该土地性质早已属于国有土地。原告诉称该地块不属于国有土地，明显违背客观事实。三、原告何金法等18人的起诉不符合行政诉讼受理条件。萧政办抄[2007］138号抄告单系被告的内部公文，不涉及申请人的具体权利义务，对原告具体权利义务可能发生影响的，应该是有关部门根据抄告单实施的具体行政行为，而不是抄告单。如果抄告单可诉，那么任何一次政府会议决定均可以作为行政诉讼的对象，具体行政行为分与不分，将会变得没有任何实际意义。抄告单不属于具体行政行为，不是行政诉讼法规定的可以诉讼的对象。综上，请求驳回原告的起诉。

第三人萧山储备中心述称：2007年11月5日，杭州市萧山区发展和改革局作出《关于城厢街道梅花楼社区地块列入土地储备计划的批复》，同意将梅花楼社区地块列入土地储备计划，用于城中村改造建设，由杭州市萧山区土地储备中心实施土地储备。同年11月12日，第三人根据杭州市萧山区发展和改革局的批复意见，为加快城厢街道梅花楼社区城中村改造步伐，向被告申请要求收回城厢街道梅花楼社区改造地块国有土地使用权。同年11月25日，萧山区政府办公室根据第三人申请作出被诉抄告单，“同意收回城厢街道梅花楼社区改造地块国有土地使用权，请区级有关部门按规定程序办理相关手续”。据此，第三人认为该抄告单依据正确，程序合法，故请求依法驳回原告的起诉。

第三人在法定期限内没有向本院提交证据。

庭审时，各方对证据和依据的质证辩论意见如下：(一)关于被告的证据和依据。被告提供的1-3系作出具体行政行为的规范性依据，原告认为依据1不能作为被告具有职权的依据，依据2不能说明未经征收即转为国有，依据3不能说明涉案集体土地已经转变为国有土地；证据4萧政办抄[2007]138号抄告单，原告认为收回对象和收回土地面积不明，被告认为收回的是梅花楼社区的土地，数量根据申请作出，并认为该抄告单系内部公文，应不可诉，原告认为该抄告单已经抄送作为事业单位的第三人，且在拆迁许可证审批时作为收回国有土地使用权的批准文件，已经外化，应为可诉；证据5萧发改投资[2007]863号批复，原告没有异议，认为该份证据恰恰能够证明被告的收回决定超越权限；证据6萧政发(1997)127号批复，原告认为请示中梅花楼社区人均耕地不足0.1亩的内容不符合事实，且国务院法制办已经明确农村集体经济组织成员转变为城镇居民的，该农村集体经济组织的少量集体土地仍应依法征收后才能转变为国有土地，故该请示及批复的内容亦不合法，同时，该批复系内部的请示答复，没有发生对外的法律效力。第三人对被告提供的证据和依据没有异议。

(二)关于原告的证据和依据。证据1身份证复印件，被告提出比复议申请人多出5人；证据2萧政办抄[2007]138号抄告单，被告没有异议；证据3，被告没有异议，但指出萧山区建设局(2008)第1号拆迁许可证存在笔误；证据4-5，被告没有异议。原告提交的6-13系规范性文件，被告认为6—10是有关土地出让的规定，不适用于本案诉争的收回国有土地使用权行为；对12-13，被告指出已经报经省政府批准。第三人对原告证据和依据的质证辩论意见与被告一致。

经庭审质证，本院对以上证据作如下确认：被告的证据4能够证明被诉具体行政行为的内容，予以采信；证据5能够证明梅花楼社区地块列入土地储备计划经过立项批复的事实，予以采信：证据6能够证明原梅花楼村经原萧山市人民政府批准予以转制的事实，予以采信。原告的证据1和证据4对原告身份与资格有一定的证明力，予以采信；证据2能够证明被诉具体行政行为内容及其对外发生法律效力的事实，予以采信；证据3之拆许字(2008)第1号《城市房屋拆迁许可证》形成于被诉具体行政行为作出之后，，虽不能用以证明被诉具体行政行为的合法性，但能够证明被诉具体行政行为已经发生对外法律效力，予以采信；证据3之浙土字B[2007]-0279《浙江省建设用地审批意见书》能够证明案涉部分土地被批准征收的事实，予以采信；证据5能够证明被诉具体行政行为经过复议的事实，予以采信。被告提交材料的1-3和原告提交材料的6-13系规范性文件依据。

经审理查明：1997年10月9日，原萧山市人民政府作出萧政发(1997)127号《关于同意城厢街道井头王等十四个城区周边村成建制转制的批复》，批复原城厢镇人民政府，同意城厢镇井头王等十四个周边村成建制转制。原告所属之梅花楼村名列其中。

2007年11月2日，浙江省人民政府作出浙土字B[2007]-0279《浙江省建设用地审批意见书》，批复萧山区政府：同意杭州市萧山区人民政府本年度整理第二十批次建设用地7.8228公顷(农用地转用0.088公顷；征收集体土地7.8228公顷)。原告主张权益的位于梅花楼社区的集体土地均在被征收之列。

2007年11月5日，杭州市萧山区发展和改革局作出《关于城厢街道梅花楼社区地块列入土地储备计划的批复》(萧发改投资［2007]863号)，同意萧山储备中心将城厢街道梅花楼社区地块列入土地储备计划，总用地210亩，其中梅花楼社区面积135亩，7家企事业单位面积75亩，用于城中村改造建设。并请萧山储备中心据此实施土地储备，在招、拍、挂程序中明确商服用地和住宅用地面积或比例，待依法明确投资主体后，按基本建设程序报批。

2007年11月25日，被告萧山区政府的办公室根据前述之萧发改投资[2007］863号批复作出被诉之萧政办抄[2007]138号抄告单，批复区国有土地储备中心，内容为：为加快城厢街道梅花楼社区城中村改造步伐，经区政府研究，同意收回梅花楼社区改造地块国有土地使用权，并请区级有关部门按规定程序办理相关手续。该抄告单并抄送区发改局、区建设局、城厢街道办事处。

2008年5月13日，在杭州市萧山区人民法院审理的(2008)萧行初字第37号吴水潮等十二人诉杭州市萧山区建设局拆迁行政许可一案中，杭州市萧山区建设局于同年5月30日将本案被诉之萧政办抄[2007］138号抄告单作为证据提交法院，用以证明该案被诉．之拆迁许可证具备建设用地批准文件。2008年7月24日，何金法等十三人向杭州市人民政府申请复议，请求撤销本案被诉之萧政办抄［2007]138号抄告单，2010年5月12日，杭州市人民政府作出杭政复决[2010]40号行政复议决定，维持萧政办抄［2007]138号抄告单。复议申请人何金法等十三人不服，于同年5月24日连同何来根、毛笑英、任慈良、任慈强、任慈雄等五人共同向本院提起诉讼。

本院认为，关于本案原告起诉是否超过起诉期限的问题，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款、第三十九条和最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十一条、第四十二条的规定，原告何来法、何董、黄渭根、吴妙铨、吴水清、何来根、毛笑英、任慈良、任慈强、任慈雄等十人，被告没有证据证明上述十名原告知道被告作出的具体行政行为的内容；原告何金法、吴水林、何祥法、黄安根、吴水潮、黄妙松、黄福根、黄成富等八人虽然在杭州市萧山区人民法院(2008)萧行初字第37号吴水潮等十二人诉杭州市萧山区建设局拆迁行政许可一案审理过程中知道了被诉具体行政行为的内容，但被告在作出具体行政行为时并未向其告知诉权和起诉期限，故其于2008年7月24日连同原告何来法、何董、黄渭根、吴妙铨、吴水清等五人向杭州市人民政府申请复议，并在收到复议决定书之日起十五日内，又连同原告何来根、毛笑英、任慈良、任慈强、任慈雄等五人向人民法院提起诉讼，均未超过起诉期限。关于被诉行政行为是否可诉的问题，被诉之萧政办抄[2007]138号抄告单批准收回了原告正在使用的土地使用权，并作为后续行政行为的前置要件及其合法性证据提交法院，且抄告单明确记载外发“抄送"区发改局、区建设局、城厢街道办事处等单位，籍此亦可确定其为可诉之具体行政行为，被告认为该抄告单并未外化，从而认为其不可诉的理由不能成立。

本院认为，收回国有土地使用权和征收集体所有土地均为国家取得土地使用权的法律制度。《中华人民共和国土地管理法》第二条规定：“中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。……国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。”该法第五十八条规定：“有下列情形之一的，由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权：……”由此可见，作为“收回国有土地使用权制度适用对象的国有土地，不应包括依法已被批准征收但尚未给予补偿的原为集体所有的土地。被诉之萧政办抄[2007]138号抄告单批准“同意收回梅花楼社区改造地块国有土地使用权，从该抄告单后续产生的法律效果并结合被告庭审陈述可知，抄告单批准同意收回之国有土地使用权，包括原告主张权益的、位于梅花楼社区改造地块且已被依法征用为国有土地的原集体所有土地。集体所有土地被批准征收之后依法即已由国家取得其所有权及其使用权，被诉具体行政行为对已由国家取得的土地使用权再行收回以取得其使用权，既无必要也缺乏法律依据。同时，对案涉原集体所有土地在被征收之后给予补偿之前予以收回，有违正当的法律程序。

综上所述，被告萧山区政府作出萧政办抄[2007]138号抄告单缺乏法律依据，违反法定程序，依法应予撤销。同时，鉴于被诉具体行政行为将“梅花楼社区改造地块国有土地使用权”予以整体收回，故不宜分割处理。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(二)项第2、3目之规定，判决如下：

撤销被告杭州市萧山区人民政府于2007年11月25日作出的萧政办抄[2007]138号抄告单。

案件受理费人民币50元，由被告杭州市萧山区人民政府负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院，并向浙江省高级人民法院预交上诉案件受理费50元。在上诉期满后七日内仍未交纳的，将按自动撤回上诉处理。(浙江省高级人民法院开户银行为中国农业银行杭州市西湖支行，户名为浙江省财政厅非税收入结算分户， 账号为398000101040006575515001）

审　判 长　　　王丽园

审　判 员　　　李 洵

审　判　员　　　王银江

二O一O年十一月二十三日

书 记 员    　金　玲