冯现云与江苏省宿迁市公安局交通巡逻警察支队行政处罚决定纠纷上诉案

《人民司法·案例》 2012年第12期

【裁判要旨】

公安机关交通管理部门未在法定期限内以合理方式吊销机动车驾驶证构成程序违法；而基于行为人已构成交通肇事罪，符合应被吊销驾驶证的法定情形，公安机关交通管理部门依此作出吊销处罚在实体认定上并无不当。该处罚虽违反法定程序，但无可撤销之内容，故应以确认违法判决回应行为人的撤销诉请。

【案情】

原告：冯现云。

被告：江苏省宿迁市公安局交通巡逻警察支队。

2004年9月2日15时许，原告驾驶苏C13760号大型普通客车从东向西行驶至苏325线61KM＋950米处，将由南向北横过道路的刘炳国撞伤，刘炳国经送医院抢救无效死亡。后经市交警支队事故处理大队认定，原告负本起事故的主要责任。宿迁市宿城区人民检察院于2004年10月18日向宿迁市宿城区人民法院提起公诉，该院于2004年11月1日作出（2004）宿城刑初字第0215号刑事判决，认定原告犯交通肇事罪，判处有期徒刑1年。2004年9月30日市交警支队事故处理大队对该案件立案受理，2010年8月17日通过报纸发布《吊销机动车驾驶证公告》，拟吊销包括原告等人的机动车驾驶证，告知如有异议，应于公告之日起7日内提出申辩和听证申请，逾期视为放弃权利。2010年9月7日被告作出3213042100804731号公安交通管理行政处罚决定，分别向徐州市交通巡逻警察支队和原告送达。原告不服，向法院提起行政诉讼，请求撤销上述行政处罚决定。

【审理】

江苏省宿迁市宿城区人民法院经审理认为，根据道路交通安全法第一百零一条第一款规定，原告的交通肇事行为已经构成犯罪，依法应予吊销机动车驾驶证，被告对原告作出吊销机动车驾驶证的处罚并无不当。被告发现原告违法行为后已立案受理，故不符合行政处罚法第二十九条规定的“违法行为二年内未被发现的，不再给予行政处罚”的情形。但被告受理案件后未在公安部《道路交通安全违法行为处理程序规定》第三十一条所规定的期限内作出行政处罚决定，构成程序违法。且被告在能够直接送达的情况下却采取公告送达行政处罚决定书的方式，亦不符合相关规定。被告的行政处罚虽存在程序违法，但不具有可撤销内容。遂依照最高人民法院《关于执行行政诉讼法若干问题的解释》第57条第2款第（2）项的规定，判决确认被告市交警支队作出的3213042100804731号公安交通管理行政处罚决定程序违法。案件受理费50元，由被告市交警支队负担。

宣判后，冯现云不服，认为一审法院仅对违法行政行为确认违法而未予撤销处置不当，于法定期间向江苏省宿迁市中级人民法院提起上诉。

江苏省宿迁市中级人民法院经审理认为，道路交通安全法第五条规定，县级以上地方各级人民政府公安机关交通管理部门负责本行政区内的道路交通安全管理工作。《道路交通安全违法行为处理程序规定》（公安部令第69号）第五条第二款规定，对处以吊销机动车驾驶证处罚的，由设区的市公安机关交通管理部门作出处罚决定。据此，被上诉人市交警支队具有道路交通安全管理的法定职权。

道路交通安全法第一百零一条第一款规定，违反道路交通安全法律、法规的规定，发生重大交通事故，构成犯罪的，依法追究刑事责任，并由公安机关交通管理部门吊销机动车驾驶证。本案中，上诉人冯现云发生交通事故，已构成犯罪，并被依法追究刑事责任，其机动车驾驶证也应予以吊销。因此，被上诉人作出吊销机动车驾驶证的行政处罚决定有事实和法律依据，并无不当。

公安部《道路交通安全违法行为处理程序规定》第三十一条第二款规定：对违法事实清楚，处以吊销机动车驾驶证的，应当自受理之日起7日内作出处罚决定。本案中，被上诉人于2004年9月30日即立案受理，至2010年9月7日才作出行政处罚决定，超出公安部所规定的作出行政处罚期限，明显构成程序违法。根据最高人民法院《关于执行行政诉讼法若干问题的解释》第57条第2款第（2）项的规定，被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销的内容的。人民法院应当作出确认具体行政行为违法的判决。被上诉人作出行政处罚虽然程序违法，但因上诉人的机动车驾驶证依法应当被吊销，被上诉人吊销其机动车驾驶证并无不当，故被诉具体行政行为不具有可撤销的内容，一审判决确认被诉行政处罚决定程序违法是正确的。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求依法不予支持。

据此，江苏省宿迁市中级人民法院依照行政诉讼法第六十一条第（一）项之规定作出行政终审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人冯现云负担。

【评析】

　　因交通肇事犯罪被吊销机动车驾驶证合法合理，社会均能认同。问题在于，主管部门未在法定期限、未以适当形式作出吊销处罚决定是否违法？倘若违法，是否可以判决撤销已作出的吊销处罚决定？如果不可撤销，法律依据何在？其背后究竟隐藏何种法理以及如何认识与评价。

　　一、正当程序：吊销机动车驾驶证处罚行为的期限与方式

　　法律意义上的程序是法律主体行使权利（权力）、承担义务（职责）时所应遵循的方法、步骤和时限等所构成的一个连续过程。{1}与我国不同，英美国家具有重视法律程序的优良传统，普通法中的自然公正原则与美国的正当法律程序理念，成为普通法院对行政权进行约束制衡的基本依据，且“正当程序禁止专横政府行为，即剥夺（或者明显损害）生民、自由或者财产——或者同等重要的东西或者必要的附属物”{2}之基本功能已逐渐被人们认同与接受。现代意义上的行政程序是正当程序理念具体化的重要成果，是制度化规范化的形式规则。在规则治理社会条件下，一个行政行为，即便拥有明确的合乎法理的行政实体内容，却未履行法定程序，则此行为也是背离法治要义的，必然受到法律的否定性评价。简言之，行政法治是实体公正与程序规范的有机统一。具体到本案，程序规范主要表现为期限约束与方式规制。

　　（一）期限约束

　　遵循合理期限是正当程序的应有之义。行政法律设定期限的目的在于充分提醒与督促行政主体及时行政，克服与避免懈怠渎职，提升行政效能。公安部2004年颁布施行的《道路交通安全违法行为处理程序规定》第三十一条第二款规定：“处以吊销机动车驾驶证的，应当自处理之日起七日内作出处罚决定。”（该规定已被2008年新《道路交通安全违法行为处理程序规定》废止）该规定集中反映作出吊销机动车驾驶证行政处罚行为所应遵守的法定期限，超越期限吊销机动车驾驶证即构成程序违法。本案中，上诉人2004年9月2日发生交通事故，被上诉人宿迁市公安交巡警支队于2004年9月30日即立案受理，2004年11月1日上诉人因犯交通肇事罪被判处有期徒刑1年。按照上述处理程序规定的要求，被上诉人应在处理之日起7日内作出吊销驾驶证处罚决定，因此，“处理之日”这一起算点的界定就显得尤为重要。然而理论上对此没有过多涉及，实践中，公安交通管理部门对尚未构成犯罪的一般性交通安全违法行为，确需要吊销驾驶证的，通常自行政处罚听证结束之日或自相对人明确表示放弃听证之日起作为“处理之日”的起算点。但对于构成交通肇事罪吊销机动车驾驶证，笔者以为应当自人民法院有罪判决生效之日起开始起算，理由在于，只有判决生效后才能确定是否构成交通肇事罪，进而作出吊销决定。而本案中，法院对上诉人冯现云早已于2004年11月1日作出一审判决，后上诉人并未上诉，原审判决即发生法律效力。因此，被上诉人应当自生效判决送达之日起遵守处理程序规定，及时合理作出吊销处罚，但直至2010年9月7日被上诉人才作出吊销上诉人驾驶证的处罚行政行为。这明显超出了法定合理期间，属于程序重大违法，应当受到法律的否定性评价。需要指出的是，公安部新修订的《道路交通安全违法行为处理程序规定》第四十九条对构成交通肇事罪后何时进行处罚作出了较为明确规定，要求公安交通管理部门对“交通肇事构成犯罪的，应当在人民法院判决后及时作出处罚决定”。这无疑给行政执法提供了较为明确的指引，值得肯定。

　　（二）方式规制

　　行政法理通常认为，以特定方式将行政行为载体（法律文书）送达行政相对人是该行为成立并发生法律效力的前提，这也是现代行政公开原则的基本要求，对于保障相对人知情权、申辩权、起诉权均具有十分重要的意义。我国目前没有统一的行政程序法典，现行法律法规对行政文书送达程序规定得也较为模糊和抽象，导致实践中行政机关在送达方式等问题上拥有较大的自由裁量权限，由此也引发诸多行政纠纷。而在整个送达体系中，直接送达、留置送达、邮寄送达、公告送达使用频率较高，但此并不意味着行政主体可以就送达方式恣意选择，恰恰相反，应当遵循对相对人利益损害最小化的方式进行送达，要将直接送达作为首选方式加以规范适用，依照穷尽原则依次递推选择，以控制自由裁量权泛滥。本案中，被上诉人宿迁市公安交通管理部门在确知上诉人住址且之前已送达过相关法律文书情况下，仍采取登报公告方式送达吊销驾驶证处罚决定书，系自由裁量权使用不当，致使相对人不能及时有效行使救济权利，极有可能引发新纠纷。且不论公告送达的弊端和缺陷，单就直接送达方式的价值来说，除了能保障相对人法律权利，还可以有效地强化行政主体与相对人的沟通交流，增强对行政执法公平效率的认识，发挥择机化解冲突的功能。

　　二、司法界定：行政行为违法但不具有可撤销内容法理阐释

　　最高人民法院《关于执行行政诉讼法若干问题的解释》第57条第2款第（2）项规定，被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的，应当作出确认具体行政行为违法的判决。剖析法条结构可以看出，该条司法解释予以适用需具备三个前提条件：一是原告提起的须是撤销诉讼；二是被诉具体行政行为已构成违法；三是被诉具体行政行为内容上不具有可撤销性。理论上讲，前两者在司法实践中都比较容易认定，难点则在第三方面，即如何认定某具体行政行为在内容上不具有撤销条件。这是困扰理论与实践的难题所在。

　　目前，关于何为不具有可撤销内容的具体行政行为，无论是理论还是制度均没有给出明确具体的界定。但与其对立存在的可撤销行政行为则存在较为清晰概括，经典理论认为“可撤销行政行为是指一个行政行为并无明显且重大的违法，但是以合法性原则来检验，却又违法的情形。而且这种违法性，不是极小的‘违法瑕疵’，可以靠补正或转换的方式来补救，而是要取消这个行为，让此行为消失不存在。”{3}由此可知，不具有可撤销内容的行政行为应该是指具有明显的或重大违法特征，且难以靠补正或转换予以补救维系，而且不可以被取消的具体行政行为。由此观之，不具有可撤销内容的行政行为首先应受到法律否定性评价，即其存在着明显或重大违法之处，同时该行政行为在内容上不具有可撤销的内容，此为司法界定的难点。笔者以为，不具有可撤销内容的司法界定与判别，应当从事实和法律层面找寻支撑。首先，从事实角度看，不具有可撤销内容行政行为可以被解释为撤销不能，即客观上某一行政行为没有被撤销的现实可能性，这主要表现在行政行为已执行完毕且难以恢复原状。这是判定行政行为能否被撤销的基本标准。申言之，行政主体作出的行政行为对相对人造成了损害，而当这种损害本身处于一种不可弥补、不可挽回的状态，且该行政行为已经被执行完毕，则该行政行为没有内容可以撤销，因为“处分撤销诉讼的目的，在于废弃行政处分之效力，以解除权益免受该处分效力之影响。”{4}而如果被诉具体行政行为对相对人造成的损害结果已不可恢复原状，废弃行政处分之效力就没有了现实必要，解除当事人权益免受该处分效力之影响也已是不可能，撤销不能即发生于此。其次，从法律层面分析，不具有可撤销内容的行政行为也可以被界定为不能撤销，与上述撤销不能情形相对而生，反映的是经立法考量或司法决断后，认为撤销某行政行为将引发信赖利益受损或者造成更大利益损失，即将此类行政行为定性为不具有可撤销之内容。与撤销不能相比，不能撤销更多地反映出立法主观性价值取向，是利益衡量结果的典型折射。正是基于此，理论界均认为最高人民法院《关于执行行政诉讼法若干问题的解释》第58条规定的“被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施；造成损害的，依法判决承担赔偿责任。”其本质就是不能撤销的制度反映。{5}本案中，被上诉人宿迁市公安交巡警支队未在法定期限内作出吊销处罚决定属程序明显违法，但由于上诉人已构成交通肇事罪，道路交通安全法强制性剥夺其继续驾驶机动车的资格条件。被上诉人尽管存在程序违法情形，但行政处罚认定上诉人符合吊销驾驶证的实体性条件并无不当，而且，撤销被上诉人所作处罚决定将导致法律实体性规定丧失效力，进而危及法律保护的管理秩序和公共利益，因此，应认定为不具有可撤销内容，判决确认违法。

　　三、拓展延伸：与本案相涉的几个法律问题

　　1．行政行为违法且有效情形的考察。分析上述案件的结果可以发现：行政行为因重大程序疏漏被确认违法后并没有消灭，而是继续得以存在，其仍然具有行政意义上的拘束力和公定力。也就意味着，行政行为的合法性评价与效力评价并非严格一一对应的关系，二者间也存在着对应不能。这一现象与通常观念上的合法有效、违法无效看似冲突，其实不然，其背后反映着我们在认识与评价具体行政行为标准与机制上的模糊与偏差。实质上，合法性只是评价行政行为合法性的一个基准或标准而非全部乃至唯一标准，其是进行判断的重要条件而非充分条件；效力则是运行这些基准给出效力判断的规则或机制。{6}正是这一点决定着合法性判断与效力性判断并非一一映射的关系，行政行为效力评价其实是一个凭借基准体系（合法性占主导、合理性等因素补充）、运行衡量规则进行综合判断的过程。而导致行政行为违法但有效情形的因素较多，其中违反法定程序但对行政行为的实体内容没有决定性影响最为典型。与此类似，上述案件中，虽然程序违法，但实体认定系法律强制性规定，且程序违法对实体认定并无决定性影响，故从一定意义上探究，上述司法认定就是受行政行为违法且有效思维的影响。

　　2.诉判关系错位的深思。上述案件中，人民法院以确认违法判决回应原告要求撤销行政处罚的诉讼请求，当事人所希冀的撤销判决最终被变更为确认判决，其间诉判张力油然可见。最高法院以司法解释的方式创设了行政确认判决，而依法理，确认之诉为确认判决存在的基础，如果确认之诉缺位，确认判决必然缺少存续前提与适用余地。司法实践中，由于我国缺乏行政确认之诉与行政确认判决相对应的关系，导致行政诉讼判决与当事人的诉讼请求不对应，出现了当事人请求判决撤销被诉具体行政行为，而法院判决确认具体行政行为违法或合法等情形。{7}这种错位现象造成诉讼理论体系矛盾冲突的同时也引发当事人对司法的不信任，消弱司法审判权威。因此，应抓住行政诉讼法修订机遇，适时引入行政诉讼类型化思想，从立法上构建以诉讼请求为基础的行政判决体系，让司法尊重请求，形成无漏洞权利救济机制，促进纠纷实质性解决。{8}

　　文/于元祝

　　（作者单位：江苏省宿迁市中级人民法院）