行政机关对招投标行为行使行政监督权的合法性审查

【裁判要点】

相关行政机关依法享有对相关招标投标活动实施监督的权力。在现行法律、法规、规章及其他行政规范性文件没有特殊规定的情况下，作为招标人的行政机关对其参加的招标投标活动依法享有行政监督权的，应严格按照法律规定行使职权，不得变通行使行政管辖权。行政机关对招标投标活动行使监督权必须符合法定程序和正当程序。

【案情】

上诉人（一审原告）：宁波市金峨市政园林工程有限公司（以下简称金峨公司）。

被上诉人（一审被告）：宁海县住房和城乡建设局（以下简称住建局）。

被上诉人（一审第三人）：宁波宏海建设集团有限公司（以下简称宏海公司）。

一、二审法院经审理查明，2011年4月19日，金峨公司与宏海公司参加宁海县桃源北路扩建工程建设项目投标，分别被确定为第一中标候选人、第二中标候选人。住建局系该建设项目招标人。后因宏海公司投诉，金峨公司未能中标，宏海公司中标该建设项目。同年5月18日，金峨公司向住建局投诉称宏海公司不符合投标人资格条件，要求住建局进行查处。住建局受理该投诉并组织人员进行调查后，认定金峨公司投诉情况无事实依据，于同年6月17日作出招标投标投诉处理决定，驳回了金峨公司的投诉。金峨公司不服，提起行政诉讼，请求一审法院判决撤销住建局于2011年6月17日作出的招标投标投诉处理决定。

【审判】

浙江省宁海县人民法院一审判决认为，根据《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第四条“各级发展改革、建设、水利、交通、铁道、民航、信息产业（通信、电子）等招标投标活动行政监督部门，依照国务院办公厅印发《关于国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工的意见的通知》（国办发［2000］34号）和地方各级人民政府规定的职责分工，受理投诉并依法做出处理决定”的规定，住建局作为招标投标活动的行政监督部门，有权受理金峨公司关于招标投标的投诉并作出处理决定。住建局受理金峨公司的投诉后，组织2名以上行政执法人员对投诉事项进行了调查取证，并根据调查结果在法定期限内作出了处理决定送达各方当事人。因此，住建局作出的招标投标投诉处理决定事实清楚，证据充分，程序合法，符合相关规章规定。判决驳回金峨公司要求撤销住建局于2011年6月17日作出的招标投标投诉处理决定的诉讼请求。

金峨公司不服一审判决，提起上诉称，住建局在涉案招标投标活动中既是招标人，又是监督人，是本案的利害关系人，由其受理涉案招标投标投诉并作出处理，有违公平公正，不符合正当程序原则的要求，住建局在本案中应当回避。请求二审法院判决撤销原判，撤销被诉具体行政行为。

住建局辩称，其作为招标投标活动的行政监督部门，依法享有受理招标投标投诉并作出处理决定的权力。现有法律、法规并没有规定行政监督部门既是招标人又是监督人的情况下是否应当回避，如果住建局对金峨公司的投诉不予受理或受理后不予处理，则属于行政不作为。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

宏海公司述称，住建局依法有权受理涉案招标投标投诉，且住建局对涉案招标投标投诉的处理认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

浙江省宁波市中级人民法院经审理认为，根据《浙江省招标投标条例》第五条第一款第（一）项的规定：“省、市、县人民政府有关行政部门（以下统称行政监督部门）依照各自职责分工，对招标投标活动实施监督，受理投诉，依法查处招标投标活动中的违法行为：（一）建设行政部门监督各类房屋建筑及其附属设施和配套线路、管道、设备安装项目以及市政项目的招标投标活动。”住建局作为宁海县人民政府建设行政部门，具有受理并处理招标投标活动投诉的法定职权。目前法律、法规、规章以及其他行政规范性文件均没有规定除住建局之外的其他行政机关享有对涉案招投标活动的行政监督权，住建局作为涉案招投标活动的行政监督部门的地位具有不可替代性。现没有证据证明住建局的工作人员以及工作人员的亲属与被诉具体行政行为具有个人利益上的联系，也没有证据证明住建局的工作人员作出被诉行政行为时带有任何偏见，故不存在住建局的工作人员应回避的情形。因此，住建局作出被诉具体行政行为符合法定程序。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人上诉理由不足，本院不予支持。判决驳回上诉，维持原判。

【评析】

招标投标作为市场经济条件下比较成熟和规范的交易方式，在我国工程建设领域已被广泛应用和推广。根据招标投标法的规定，大型基础设施、公共事业等关系社会公共利益、公共安全以及全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的工程建设项目，必须采用招标投标方式进行。实践中，各级建设行政主管部门作为招标人参与到基础设施、公共事业等工程建设项目的招标投标活动中的情形也时有发生。正确认识行政机关既是招标人，又是招标投标活动的行政监督部门的问题，对于法院审理该类行政案件，具有普遍的指导和借鉴意义。

本案争议的焦点问题主要有三个：一是住建局是否享有对涉案招标投标活动进行监督的法定职权；二是住建局是否应当变通行使其法定职权；三是住建局基于其双重身份行使监督权是否违反正当程序原则。

关于第一个争议焦点，行政机关作出行政行为，必须具有法定的职权依据，没有法定职权依据的行政行为是越权行为。因此，本案需解决的首要问题就是判断住建局是否享有受理和处理涉案招标投标投诉的法定职权。

行政职权是指特定行政机关依法享有的、对某一类或某一个行政事务、以特定行为方式进行管理的权力。行政职权必须由宪法、法律规定或由法律、法规、规章授权。2000年1月1日起实施的招标投标法是规范招标投标活动的专门法律规范，在招标投标活动领域具有最高法律效力。该法第七条规定：“有关行政监督部门依法对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。对招标投标活动的行政监督及有关部门的具体职权划分，由国务院规定。”该法授权国务院对招标投标活动行政监督及部门的职权划分作出具体规定。此后，国务院发布国办发［2000］34号《关于国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工的意见》，其中规定：“各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装项目和市政工程项目的招投标活动的监督执法，由建设行政主管部门负责。”2004年8月1日起施行的《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第四条规定：“各级发展改革、建设、水利、交通、铁道、民航、信息产业（通信、电子）等招标投标活动行政监督部门，依照国务院办公厅印发《关于国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工的意见的通知》（国办发[2000]34号）和地方各级人民政府规定的职责分工，受理投诉并依法做出处理决定。”根据招标投标法，参照以上国务院规定、部门规章，能够认定住建局作为该县人民政府建设行政部门，依法享有受理并处理涉案招标投标投诉的法定职权。

关于第二个争议焦点，本案中，住建局是受理涉案招标投标投诉的行政监督部门，但其同时又是涉案招标投标活动的招标人，遇到这种特殊情形，住建局是否应当将涉案招标投标投诉事项移交给其上级行政机关处理？

通常情况下，行政机关行使行政职权，横向上按照不同的行业部门和地域行使事务管辖权和地域管辖权，纵向上按照不同的级别行使级别管辖权。但由于行政事项复杂多变，为了应对某些特殊问题，法律、法规规定了行政机关变通行使行政职权的三种方法，即指定管辖、移送管辖和移转管辖。本案中，住建局对于涉案招标投标投诉依法享有管辖权，且已经立案受理，符合移转管辖的前提条件，但究竟是否适用移转管辖还需要具体分析是否符合移转管辖的其他条件。由于行政职权具有专属性和不可处分性，是职权与职责的统一体，这要求行政机关不得任意处分其法定职权，也不得任意转移和放弃其职权。所以，移转管辖的另一重要条件就是必须要有法律、法规的明文规定，“非依法律明确规定，行政机关不得随意移转管辖。”{1}本案中，住建局是否应将涉案招标投标投诉事项移交给其上级行政机关处理，主要取决于法律、法规是否有明文规定。如果法律、法规对行政机关的行政职权有明确规定，那么任何其他行政机关都无权行使该项行政职权。住建局依法享有对涉案招标投标投诉进行处理的行政职权，且目前法律、法规、规章以及其他行政规范性文件均没有规定除住建局之外的其他行政机关享有对涉案招标投标活动的行政监督权。因此，住建局作为涉案招标投标活动的行政监督部门的地位具有专门性和不可替代性，其对该项法定职权不得自行作出处分，更不得任意转让和放弃。所以，住建局必须依法受理并处理涉案招标投标投诉，而不能将该投诉事项移转给其上级机关。

关于第三个争议焦点，“任何人不能做自己案件的法官”，这是正当程序原则的一项基本内涵，住建局作为涉案招标投标法律关系的一方当事人，又是招标投标监督法律关系的一方当事人，以同一实体参与两种不同的法律关系，扮演两种不同的角色，是否违反了行政法上的正当程序原则？是否应当回避？

在我国行政法上，正当程序原则这一概念属于舶来品。该原则演化出两种行政程序制度——听证制度和回避制度。听证制度强调行政机关作出影响行政相对人合法权益的决定之前，应听取当事人的陈述和申辩；回避制度强调行政机关工作人员在行使职权过程中，应与其处理的事务没有利害关系，不存在偏见。不管是听证还是回避，都是对行政机关作出行政行为的程序要求。程序是指事情进行的先后次序或按时间先后或依次安排的工作步骤。而正当程序的本意也只是针对程序的要求，无论是美国的正当法律程序还是英国的自然正义原理，在讲到回避原则时都是围绕行政行为作出人员的回避展开讨论，而并没有提及行政机关整体的回避。也就是说，正当程序原则本质上是程序性规则，而不是实体规则，它的回避外延只限于行政机关工作人员的回避，如果涉及整个行政机关的回避的话，就不是一个程序问题，而是属于行政职权和行政管辖权等实体问题的范畴了。因此，本案是否适用正当程序原则应摆脱实体问题的羁绊，回归到正当程序原则的本意即纯粹的程序规则回避制度来思考。行政程序中的回避制度具体有两点要求：一是要求行政机关工作人员以及工作人员的亲属，与所作的行政行为没有个人利益上的联系；二是要求行政机关工作人员作出行政行为时应保持居中裁判的中立性，排除个人偏见，不偏袒任何一方当事人，不带任何偏见。{2}为了保障行政公正和行政效率，回避的理由往往都是由法律、法规、规章明确规定的。具体到本案，《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第十三条规定：“行政监督部门负责投诉处理的工作人员，有下列情形之一的，应当主动回避：（一）近亲属是被投诉人、投诉人，或者是被投诉人、投诉人的主要负责人；（二）在近三年内本人曾经在被投诉人单位担任高级管理职务；（三）与被投诉人、投诉人有其他利害关系，可能影响对投诉事项公正处理的。”该办法对受理涉案招标投标投诉的行政机关的工作人员应主动回避的情形作了规定。行政相对人认为行政机关工作人员存在以上情形之一的，可以向行政机关申请回避。本案中，没有证据证明住建局的工作人员以及工作人员的亲属与其所作的行政行为具有任何个人利益上的联系，也没有证据证明住建局的工作人员作出被诉具体行政行为时带有任何偏见。也就是说，本案并不存在《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第十三条所规定的回避情形。因此，本案并不能适用回避规定，也不能适用正当程序原则。