行政机关最终作出的处罚决定与事先告知的事实、理由及依据不一致的该如何处理

【裁判要旨】

行政机关最终作出的处罚决定与事先告知的事实、理由及依据不一致的，应当视为在作出处罚决定之前未履行告知义务，剥夺相对人陈述申辩权利，据此作出的处罚决定不能成立。

【裁判文书】

北京市第一中级人民法院

行政判决书

（2015）一中行初字第236号

原告张益武，男，1971年12月4日出生。

原告李介苗，女，1977年8月8日出生。

二原告之共同委托代理人刘莉，广东华法（北京）律师事务所律师。

被告中国证券监督管理委员会，住所地北京市西城区金融大街19号。

法定代表人肖钢，主席。

委托代理人吴陶，女。

委托代理人白连江，男。

原告张益武、李介苗不服被告中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）作出的（2014）59号行政处罚决定（以下简称被诉处罚决定），向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年2月12日公开开庭审理了本案。原告张益武及二原告的共同委托代理人刘莉，被告中国证监会的委托代理人吴陶、白连江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

2014年6月9日，被告作出被诉处罚决定，认定张益武、李介苗共同从事内幕交易，李焕红从事内幕交易，根据当事人违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，依据《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）第二百零二条的规定，被告决定：一、没收李介苗、张益武违法所得149624.19元，并处以149624.19元罚款；二、没收李焕红违法所得56148.65元，并处以56148.65元罚款。

被告在法定举证期限内向本院提交了如下证据：

一、被告认定原告应当承担责任的事实证据

证据1-1，江门市人民政府国有资产监督管理委员会（以下简称江门市国资委）提供的《关于江门市国资委企业管理科科长张益武任职及分管工作情况的说明》；张益武询问笔录、李介苗询问笔录。用以证明：张益武在2010年的主要工作包括参与ST甘化战略重组的前期工作；张益武2011年的主要工作包括负责推进ST甘化股份转让及职工安置等；李介苗系张益武配偶。

证据1-2，ST甘化关于控股股东转让股份的进展公告，证明ST甘化第一大股东为德力西集团有限公司（以下简称德力西公司），持股比例为19.82%。

证据1-3，ST甘化2011年1月14日发布的重大事项停牌公告；江门市国资委提供的《关于ST甘化国有股份转让与德力西集团有限公司的洽谈情况》；德力西公司提供的《德力西与甘化、政府、国资等部门接洽情况说明》；德力西公司行政、人力资源副总监周燕的工作用电脑中的文档《关于要求参与甘化重组有关问题的报告》；《广东江门项目考察情况汇报》；《江门项目》；德信丰益合伙人姚锦聪邮件《转发：陈总方设计的方案（保密）》；《备忘录1-收购及重组方案框架——关于收购＋＋＋目标上市公司及资产重组的总体框架方案》；德力西公司投资中心总监助理武仲韬工作用电脑中的文档《借壳重组资料和框架》；德力西公司副总裁王顺林工作笔记本第2页、第48页、第59页和第60页。用以证明：2010年10月5日，德力西公司方面即形成《关于收购＋＋＋目标上市公司及资产重组的总体框架方案》，最初的方案是将德力西子公司或蔡伦化工等的控股权注入ST甘化并同时认购定向发行的股份，后来方案变更为德力西公司向ST甘化注入约8亿元现金并将LED芯片制造产业注入上市公司。德力西公司与广东省江门市人民政府（以下简称江门市政府）方面第一次接洽是在2010年10月13日；德力西公司于2010年11月1日形成报送给江门市政府的《关于要求参与甘化重组有关问题的报告》，其中涉及德力西公司拟参与ST甘化的重组工作，将LED芯片制造业注入ST甘化；重组双方第二次接洽是在2010年11月17日；第三次接洽是在2011年1月12日，经双方协商一致，2011年1月13日下午收市后，江门市国资委通知ST甘化，提请深交所临时停牌5个交易日；1月14日，ST甘化发布重大事项停牌公告；2月15日，ST甘化发布《非公开发行股票预案》，“ST甘化”股票于同日复牌。

证据1-4，江门市国资委提供的《关于ST甘化国有股份转让与德力西集团有限公司的洽谈情况》；《关于江门市国资委企业管理科科长张益武任职及分管工作情况的说明》；德力西公司提供的《德力西与甘化、政府、国资等部门接洽情况说明》；德力西公司副总裁王顺林工作笔记本第59页和第60页；张益武询问笔录。用以证明：江门市国资委与德力西公司第三次接洽是在2011年1月12日，德力西公司王顺林等人于2011年1月11日晚到达江门，2011年1月12日，德力西公司与江门市方面展开关于收购ST甘化国有股份的谈判，张益武因其在江门市国资委任企业管理科科长职务，参与了2011年1月12日的洽谈，知悉ST甘化重组这一内幕信息。

证据1-5，“李介苗”、“林海彬”证券账户资料；“李介苗”、“林海彬”三方存管银行账户资料、李介苗广东发展银行账户资料；张益武笔录、李介苗笔录、林海彬笔录、张上雄笔录、张逸君询问笔录、王顺林询问笔录；张上雄开立于汕头市潮阳农村信用合作社胪岗信用社账户资料；张益武通讯记录。用以证明：李介苗参与了“林海彬”证券账户的开户，并控制了“林海彬”账户，李介苗于2011年1月12日至13日买入“ST甘化”股票前通过柜台办理或由其同名账户存入“林海彬”账户合计265000元，这些资金是从张益武银行账户、李介苗银行账户及其他途径筹得。2011年1月12日至13日，李介苗每次向“林海彬”三方存管银行账户存入资金前后，多与张益武通讯联系。张益武、李介苗夫妇控制“林海彬”证券账户交易“ST甘化”股票，获利149624.19元。

二、被告作出被诉处罚决定的程序性证据

证据2-1，行政处罚事先告知书及送达回执、送达回证、当事人身份证明。用以证明：2013年9月24日，被告向张益武、李介苗履行了行政处罚事先告知程序，原告表明需要陈述申辩并要求听证。

证据2-2，ST甘化内幕交易案相关当事人申辩意见。用以证明：被告保障当事人陈述申辩的权利，处罚程序合法。

证据2-3，涉案当事人领取《听证通知书》的送达回证及身份证明、李介苗授权张益武代为听证的授权委托书及身份证明、查阅案件材料确认书。用以证明：2014年1月9日，涉案当事人领取了《听证通知书》，被告保证当事人阅卷的权利并应当事人要求延迟听证，于2014年2月21日举行听证会。

证据2-4，证据的书面质证意见。用以证明：被告作出行政处罚程序合法，保证了原告陈述申辩及质证的权利，并部分采纳了原告的意见。如告知阶段认定张益武构成泄露内幕信息，李介苗构成内幕交易。参考最高人民法院《关于审理证券处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》可知，在没有信息传递的直接证据的情况下，存在形成证据链条、能够相互印证的间接证据，可以认定内幕交易行为的成立。但是，在没有直接证据的情况下，仅凭间接证据，不能够认定泄露内幕信息行为成立。结合案件证据情况，被告认定原告有共同内幕交易的故意，并实施了内幕交易的行为。

证据2-5，被诉处罚决定及送达回证。证明被告2014年6月9日作出被诉处罚决定并于2014年7月1日向原告送了被诉处罚决定。

被告同时向本院提交了《证券法》第七十六条、第二百零二条作为被告作出被诉处罚决定的法律依据。

原告诉称：1、被诉处罚决定认定事实不清、主要证据不足。被告仅凭二原告在所谓的信息敏感期有多次通话的事实，就推论张益武在电话中向李介苗泄露内幕信息，并认定二原告共同从事内幕信息属于严重缺乏证据。李介苗并未对“林海彬”账户实施控制操作，也没有在所谓信息敏感期交易股票并获利；2、被告对内幕信息的认定，与实际事实不符；3、被告于2014年6月对发生在2011年1月的交易行为进行处罚，明显违反了《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）关于“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚”的规定。

庭审中，原告补充陈述如下意见：1、被诉处罚决定严重违反法定程序，被告在《行政处罚事先告知书》中告知的给予行政处罚的事实理由是“张益武泄露内幕信息”、“李介苗控制林海彬账户进行内幕交易”，而被诉处罚决定中却认定“李介苗夫妇控制林海彬账户”、“李介苗夫妇交易ST甘化”，告知阶段与处罚阶段所认定的处罚事由前后内容不一致，对原告张益武是用新认定的处罚事实、理由及依据，但是却未给张益武陈述申辩的机会，违反了《行政处罚法》第三十一条的规定；2、被诉处罚决定中认定“林海彬账户因内幕交易ST甘化盈利149624.19元，但被告未出示关于此盈利计算方式的任何证据；3、被诉处罚决定中陈述“我会于2012年2月21日召开听证会”与事实不符，听证会召开是2014年；4、法律规定内幕信息应具确定性及重要性，形成ST甘化股票重组内幕信息的时间发生在2011年2月而非2011年1月13日前。综上，请求法院判决撤销被诉处罚决定第一项即对张益武、李介苗作出的处罚决定，诉讼费用由被告承担。

原告在举证期限内未向本院提交证据。

被告中国证监会辩称：1、被诉处罚决定认定事实清楚，应予维持。（1）被告认定二原告构成共同内幕交易并非仅仅依据张益武知悉内幕信息之后与李介苗频繁的通讯联络，而是有充分的证据支持。被告是根据内幕信息酝酿的时点与张益武夫妇二人通话时点吻合、资金变化与内幕信息形成变化吻合、买入“ST甘化”的时间与内幕信息形成变化及张益武知悉内幕信息的时间相吻合。综上，可以认定张益武与李介苗有共同内幕交易“ST甘化”的故意；（2）被告认定账户控制关系是根据相互印证、形成证据链条的一系列证据来证明李介苗实际控制“林海彬”账户，不需要根据账户操作记录认定控制关系；（3）有多份证据证明张益武于2011年1月12日知悉内幕信息；2、被告作出被诉处罚决定的程序合法。本案的违法行为发生在2011年1月，被告于2011年3月8日对本案进行调查，并于2011年9月8日正式立案。张益武、李介苗的笔录中明确记载的询问笔录的日期分别为2011年9月28日、2011年9月29日，可以充分证明被告并未违反《行政处罚法》第二十九条的规定；3、关于未二次听证的问题：泄露内幕信息、利用自己知悉的信息或者利用非法获悉的信息交易都属于内幕交易违法行为的范畴。虽然被告根据听证会情况在处罚决定中调整了对当事人内幕交易违法行为的角色认定，但是并没有离开内幕交易违法行为的范畴。被告已经给予二原告充分的阅卷、陈述申辩、听证等程序权利。张益武在听证会上申辩内幕信息尚未形成、自己不知悉内幕信息，从逻辑前提上切断了从事内幕交易的可能性；4、因本案涉及当事人人数众多，涉及的违法行为也有三种，有部分证据移送公安机关，在本案庭审期间未能及时提供违法所得计算的证据；5、被诉处罚决定中陈述“我会于2012年2月21日召开听证会”的记载为笔误，应为2014年2月21日。综上，被告认为原告起诉的理由缺乏事实和依据，被诉处罚决定认定事实清楚，证据确凿，说理清楚，法律适用正确，被告请求法院依法维持被诉处罚决定。

庭审中，被告向本院补充提交了部分“李介苗”、“林海彬”三方存管银行账户资料，证明李介苗于2011年1月12日至13日买入“ST甘化”股票前通过柜台办理或由其同名账户存入“林海彬”账户合计265000元，张上雄账户存入“林海彬”账户130000元；原告向本院补充提交了“ST甘化”的公告一组，证明“ST甘化”重组的完整进展情况以及“ST甘化”的确切重组时间。

经庭审质证，原告对被告提交的证据发表如下质证意见：对证据1-1的真实性认可，对关联性不认可，认为张益武2010年参与了“ST甘化”战略重组，但并不是与德力西公司进行接洽；对证据1-2的真实性认可，对关联性不认可，认为该证据可以证明2011年2月9日才达成股权转让的一致意见；对证据1-3的真实性认可，对关联性不认可，认为该证据可以证明2011年2月9日才达成股权转让的一致意见；对证据1-4的真实性认可，对关联性不认可，双方都认可张益武2011年1月12日下午2：30参加会议，1月13日下午2：30参加会议，在此前不知道德力西公司的情况。但股票交易完成于1月12日上午及1月13日上午及中午；对证据1-5的真实性认可，对关联性不认可，该组证据中无任何关于张益武买卖股票的记录，更无任何证据证明张益武与“林海彬”账户有关。仅有张益武与李介苗的通讯联系的记录，依法不能认定被告认定的事实；对证据2-1的真实性认可，对关联性不认可，原告2013年9月24日收到被告作出的《行政处罚事先告知书》距股票交易时间2011年1月至3月已过两年半；对证据2-2、2-3的真实性认可；对证据2-4的真实性认可，对关联性不认可，《行政处罚事先告知书》认定张益武构成泄露内幕信息，被诉处罚决定认定张益武夫妇共同实施内幕交易行为，从而剥夺了张益武陈述申辩的权利；对证据2-5的真实性认可，对关联性不认可，没有证据证明本案于2011年9月8日正式立案。原告对被告庭审中补充提交证据的真实性认可，但认为已经超过举证期限。被告对原告庭审中提交的证据的真实性、合法性认可，关联性和证明目的不予认可。

本院对双方当事人提交的证据作如下确认：

被告提交的证据1-1与本案具有关联性，且内容合法、真实，可以证明张益武在2010年、2011年的主要工作包括参与ST甘化战略重组；被告提交的证据1-2与本案具有关联性，且内容合法、真实，可以证明“ST甘化”重组的基本情况；被告提交的证据1-3与本案具有关联性，且内容合法、真实，可以证明德力西公司收购“ST甘化”股权及认购定向发行股份的过程；被告提交的证据1-4与本案具有关联性，且内容合法、真实，可以证明张益武参与“ST甘化”重组谈判的相关情况；被告提交的证据1-5与本案具有关联性，且内容合法、真实，可以证明李介苗参与“林海彬”账户开户、李介苗于2011年1月12日至2011年1月13日存入“林海彬”账户265000元、“林海彬”账户买卖“ST甘化”股票以及与张益武通讯联系等情况。被告提交的证据2-5中的被诉处罚决定系本案被诉的具体行政行为，不作为证据使用。被告提交的第二组程序证据中的其他证据与本案具有关联性，可以证明被告作出被诉处罚决定的程序。根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条的规定，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当在收到起诉状副本之日起10日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。该规定第七条规定，原告或者第三人应当在开庭审理前或者人民法院指定的交换证据之日提供证据。故被告及原告当庭提交的证据均已超过法定举证期限且无正当理由，本院不予接纳。

根据上述有效证据和当事人无争议陈述，本院认定事实如下：

2010年10月5日起，德力西公司与江门市政府开始进行关于收购“ST甘化”公司的接洽。张益武作为江门市国资委企业管理科科长，2011年1月12日参与了“ST甘化”的重组谈判。2011年1月12日至2011年1月13日之间，“林海彬”账户转入资金395000元并买入“ST甘化”股票共54800股，其中265000元由张益武之妻李介苗账户转入，130000元由张上雄账户转入。

2013年9月2日，被告作出《行政处罚事先告知书》，该告知书中认定：张益武自2011年1月12日参与ST甘化重组事项，是内幕信息的知情人。李介苗系张益武配偶。张益武在2011年1月11日至13日期间多次与配偶李介苗有通讯联系。因此张益武向李介苗泄露了内幕信息，李介苗控制的“林海彬”账户于2011年1月12日至13日买入“ST甘化”股票54800股的行为属于内幕交易。“林海彬”账户因内幕交易“ST甘化”股票实现收益149624.19元。李介苗、张益武的上述行为违反了《证券法》第七十三条以及第七十六条之规定，构成《证券法》第二百零二条所述情形。根据当事人违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，依据《证券法》第二百零二条之规定，被告拟决定：1、对张益武处以10万元罚款；2、没收李介苗违法所得149624.19元，并处以149624.19元罚款。后被告向二原告送达《行政处罚事先告知书》，二原告表示需要陈述和申辩并要求举行听证会。后被告向二原告送达了听证通知书，并于2014年2月21日召开听证会。

2014年6月9日，被告作出被诉处罚决定，认为：根据在案证据，李介苗是“林海彬”账户的实际控制人，其丈夫张益武于2011年1月12日参与了ST甘化重组谈判，是内幕信息知情人。李介苗2011年1月11日至13日期间多次向“林海彬”账户转入现金共计395000元，并买入“ST甘化”54800股，且每次汇款前后多会与张益武联系。此间接证据能够证明张益武对李介苗筹集资金一事存在明知；而李介苗每次汇款后就会买入“ST甘化”。综上，张益武、李介苗为夫妻关系，共同生活，财产共有，筹集资金从事交易“ST甘化”期间通讯联系密切，能够认定张益武、李介苗共同从事内幕交易。根据当事人违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，依据《证券法》第二百零二条的规定，被告决定：没收李介苗、张益武违法所得149624.19元，并处以149624.19元罚款。

本院认为：根据《证券法》第一百七十九条第一款第（七）项规定，被告具有依法对违反证券市场监督管理法律、行政法规的行为进行查处的法定职责。

根据《行政处罚法》第三十一条和第三十二条第一款的规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。同时，该法第四十一条规定，行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。本案中，被告在《行政处罚事先告知书》中认定张益武的违法事实是“向李介苗泄露了内幕信息”，张益武亦仅针对告知的该违法事实进行了陈述和申辩。但被告在最终作出的被诉处罚决定中却认定“张益武、李介苗共同从事内幕交易”，该认定与事先告知的事实、理由及依据均不一致。在此情况下，应当认定被告在作出本案被诉处罚决定之前，未告知原告张益武作出行政处罚决定的事实、理由及依据，同时也剥夺了张益武进行陈述和申辩的权利，违反了前述《行政处罚法》第三十一条和第三十二条第一款的规定，其针对张益武作出的行政处罚决定不能成立，依法应予确认无效。

鉴于被诉处罚决定认定张益武、李介苗为内幕交易的共同违法行为人，在被告针对张益武作出的行政处罚不能成立的情况下，本院对李介苗的行政处罚亦不予认定，故被告对其作出的行政处罚，本院一并确认无效。

综上，依照最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十七条第二款第（三）项之规定，判决如下：

确认被告中国证券监督管理委员会于二○一四年六月九日作出的（2014）59号行政处罚决定第一项无效。

案件受理费50元，由被告中国证券监督管理委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于北京市高级人民法院。