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戴莉莉等120人诉杭州市江干区人民政府、杭州市江干区城市管理行政执法局等6机关城建行政管理纠纷案(附一审、二审判决书)

浙江省杭州市中级人民法院

行 政 判 决 书

(2016)浙01行初211号

原告戴莉莉等120人(名单附后)

诉讼代表人王海,男,1976年12月13日出生,汉族,住杭州市下城区。

诉讼代表人郭新华,男,1981年4月18日出生,汉族,住天津市北辰区。

诉讼代表人徐波,男,1976年4月16日出生,汉族,住杭州市江干区。

诉讼代表人魏旭辉,男,1987年2月27日出生,汉族,住杭州市上城区。

诉讼代表人朱立,男,1973年11月11日出生,汉族,住杭州市江干区。

委托代理人袁裕来,浙江之星律师事务所律师。

委托代理人冯英飞,浙江之星律师事务所实习律师。

被告杭州市江干区人民政府,住所地杭州市庆春东路1号。

法定代表人滕勇,区长。

委托代理人葛宗萍,杭州市江干区人民政府法制办公室工作人员。

委托代理人陈诚,浙江君安世纪律师事务所律师。

被告杭州市江干区城市管理行政执法局,住所地杭州市江干区三堡码头路8号。

法定代表人金炜竑,局长。

委托代理人陆永国,杭州市江干区城市管理行政执法局工作人员。

委托代理人陈诚,浙江君安世纪律师事务所律师。

被告杭州市江干区人民政府彭埠街道办事处,住所地杭州市艮山东路明月桥路1号。

法定代表人施红星,主任。

委托代理人唐佳璐,浙江九恒律师事务所律师。

委托代理人李政海,杭州市江干区人民政府彭埠街道办事处工作人员。

被告杭州市公安局江干区分局,住所地杭州市景芳路63号。

法定代表人李建明,局长。

委托代理人洪瀚,杭州市公安局江干区分局工作人员。

被告杭州市江干区住房和城乡建设局,住所地杭州市庆春东路1号。

法定代表人袁雁飞,局长。

委托代理人黄强,杭州市江干区住房和城乡建设局工作人员。

委托代理人吕健,浙江九恒律师事务所律师。

被告杭州市规划局(杭州市测绘与地理信息局),住所地杭州市文三路15号。

法定代表人张勤,局长。

委托代理人余国泉,杭州市规划局江干分局工作人员。

委托代理人蒋朝镖,浙江天册律师事务所律师。

原告戴莉莉等120人不服杭州市江干区人民政府(以下简称江干区政府)、杭州市江干区城市管理行政执法局(以下简称江干区城管执法局)、杭州市江干区人民政府彭埠街道办事处(以下简称彭埠街道)、杭州市公安局江干区分局(以下简称江干区公安分局)、杭州市江干区住房和城乡建设局(以下简称江干区住建局)、杭州市规划局(杭州市测绘与地理信息局)(以下简称市规划局)于2015年8月25日发布的《关于依法拆除维萨新筑(新中宇维萨)小区内违法建筑的公告(1号)》,于2016年5月24日向本院提起行政诉讼。本院受理后,向被告发送起诉状副本和应诉通知书。本院依法组成合议庭,于2016年10月25日公开开庭审理了本案。原告戴莉莉等120人的诉讼代表人朱立及委托代理人袁裕来,被告江干区政府的委托代理人葛宗萍、陈诚,被告江干区城管执法局的委托代理人陆永国、陈诚,被告彭埠街道的委托代理人李政海、唐佳璐,被告江干区公安分局的委托代理人洪瀚,被告江干区住建局的委托代理人黄强、吕健,被告市规划局的负责人杨明聪(总规划师)、委托代理人余国泉、蒋朝镖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

2015年8月25日,江干区政府设立的江干区清理和拆除违法建筑领导小组办公室、江干区城管执法局、彭埠街道、江干区公安分局、江干区住建局、市规划局江干规划分局共同发布《关于依法拆除维萨新筑(新中宇维萨)小区内违法建筑的公告(1号)》,内容为:为依法处置违建行为,切实保障小区房屋安全,公平公正维护群众合法权益,根据《中华人民共和国城乡规划法》和《浙江省违法建筑处置规定》等法律法规的有关规定,决定对维萨新筑(新中宇维萨)小区内擅自浇筑的露台等违法建筑,进行分幢分步拆除工作。现将有关事项公告如下:一、拆除范围:维萨新筑(新中宇维萨)小区内擅自浇筑的露台等违法建筑。(具体名单见附件)二、凡擅自建设违法建筑的所属单位和个人,自本公告发布之日起十天内,必须自行拆除违法建筑物及附属物。三、任何单位和个人自行拆除有困难的,将给予帮拆助拆;对拒不自行拆除的,将依法强制拆除。四、对妨碍依法强制拆违行动的,公安机关将依据相关法律法规,坚决予以查处;构成犯罪的,移交司法机关追究其刑事责任。”

原告戴莉莉等120人起诉称:2015年8月25日,江干区清理和拆除违法建筑领导小组办公室、江干区城管执法局、彭埠街道、江干区公安分局、江干区住建局、市规划局江干规划分局在杭州市江干区维萨新筑小区内联合发布《关于依法拆除维萨新筑(新中宇维萨)小区内违法建筑的公告(1号)》。该公告内容违法。一、超越职权、滥用职权。1、除了江干区城管执法局,其他单位都没有调查、认定、处理违法建筑的法定的职权。2、江干区政府组建的江干区清理和拆除违法建筑领导小组办公室、杭州市规划局的派出机构江干规划分局也没有以自己的名义作出具体行政行为的职权。3、江干区城管执法局是查处违法建筑的法定机关,应独立行使职权,和其他单位联合处理系滥用职权。二、适用法律错误。根据《城乡规划法》第六十四条、第六十八条、《浙江省城乡规划条例》第五十九条、第六十六条、《浙江省违法建筑处置办法》第十一条之规定,违法建筑首先必须由城管执法局作出处罚决定,即使属于无法采取改正措施、必须限期拆除的,当事人不同意自行拆除,城管执法局也必须报经人民政府责成有关部门强拆。根据《行政强制法》第四十四条、《浙江省违法建筑处置办法》第十六条规定,即使在城管执法局作出处罚决定之后,当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼,又不拆除的,行政机关才可以依法强制拆除。本案中,城管执法局未作出过违法认定,未作出过处罚决定,政府也未作出过责成有关部门强制拆除决定,即决定强拆,没有法律依据。该公告对原告设定了义务,原告有权提起诉讼。公告认定原告浇筑的露台属于“应拆除而尚未拆除的”,并要求“在公告发布之日起十天内自行拆除”。而且,公告贴出后,实际强拆了几户,强拆人员并明确强拆的依据是该公告。2015年10月16日,原告曾针对该公告向杭州市人民政府申请复议,2015年12月28日,原告收到杭州市人民政府作出杭政复[2015]373号行政复议决定,以该公告未对原告设定权利义务为由驳回原告的行政复议申请;2015年12月30日,原告针对驳回行政复议决定向杭州市中级人民法院提起诉讼;2016年5月20日,原告收到杭州市中级人民法院(2016)浙01行初5号行政裁定,认定原告未按规定预交案件受理费,按照撤诉处理。前述这场诉讼不影响本案诉讼。前者的争议焦点是原告的复议申请是否符合法定条件,本案诉讼针对的是公告是否合法。由于公告没有告知诉权和起诉期限,起诉期限应该是2年,事实上,由于原告不能同时起诉复议决定和原行政行为,因此原告针对杭州市人民政府复议决定的诉讼期间应从起诉期限中扣除,原告从收到杭州市人民政府的复议决定到这次提起诉讼实际上只隔了4日,而且2016年5月21日、22日是法定节假日,即原告的起诉甚至没有超过复议决定确定的起诉期限15日。故原告的起诉没有超过法定期限。请求:撤销六被告2015年8月25日在杭州市江干区维萨新筑小区内联合发布《关于依法拆除维萨新筑(新中宇维萨)小区内违法建筑的公告(1号)》的具体行政行为。

原告在法定期限内向本院提供的证据有:1、身份证复印件120份,证明原告身份;2、《关于依法拆除维萨新筑(新中宇维萨)小区内违法建筑的公告(1号)》、录有强拆前执法人员与业主争执视频的光盘,证明公告给原告设定了清晰的义务,是可诉的行政行为;3、杭州市人民政府督察违法建筑办公室《关于江干区新中宇维萨小区发生多处新建违建的通报》、上海复瑞物业管理有限公司的通告、房屋现场照片11张,证明本案违建的起因以及拆除将影响房屋安全,所以本次事件的错误不应归咎于业主;4、前期维权的相关法律文书:行政复议申请书、复议证据清单、邮件详情单、查询单、杭州市人民政府杭政复[2015]373号《行政复议决定书》、送达回证邮件详情单、查询单、杭州市中级人民法院(2016)浙01行初5号《行政裁定书》、邮件详情单、查询单,证明原告起诉之前曾经向杭州市人民政府申请复议以及针对行政复议决定提起诉讼以及相应的时间,证明原告提起本案诉讼未超过起诉期限。

被告江干区政府答辩称:一、原告提起本案诉讼已超过法定起诉期限且无正当理由。根据《行政诉讼法》第四十六条之规定,公民直接向人民法院提起诉讼的,应当自知道或应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。案涉公告作出时间为2015年8月25日,至今早已超过六个月起诉期限。原告以公告未告知诉权和起诉期限为由,主张本案适用最长2年的起诉期限。但原告等人一直委托专业律师代理相关行政复议和行政诉讼,从委托之日起原告应当已知道诉权和起诉期限,故本案起诉期限可明确为自原告委托代理人之日起六个月,不能适用最长2年期限。根据原告提交的行政复议申请材料显示,2015年10月16日前原告已委托律师代理,故从该时起算至今也已超过六个月起诉期限。此外,原告等人未在规定期限内缴纳起诉复议决定一案的案件受理费,又未在法定期限内直接对案涉公告提起诉讼,完全系自身过错导致的失权,其提出的起诉未超过法定期限的理由不应支持。二、案涉公告行为系程序性的告知行为,并未对原告权利义务产生实质影响,不具有可诉性。2015年3月开始,原告等人陆续在已竣工验收的维萨新筑(新中宇维萨)小区内未经规划部门批准擅自进行浇筑露台等违法行为,根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《浙江省城乡规划条例》第五十九条第二款第(四)项、《浙江省违法建筑处置规定》第十一条第(三)项的规定,已构成违法建设行为,且属无法采取改正措施消除影响的情形。为此,江干区城管执法局已向原告等人分别发出《责令停止违法建设通知书》,之后继续逐步开展查处工作。因维萨新筑(新中宇维萨)小区的违法建设行为涉及范围较广,人数众多,且社会负面影响较大,被告与城管、规划、住建、街道、公安六部门、单位在各自职责范围内参与违法建筑处置协调机制,联合作出被诉的《关于依法拆除维萨新筑(新中宇维萨)小区内违法建筑的公告(1号)》。公告旨在告知公众违法建设的法律后果,起到督促、警示之作用,并未作出实质性认定及相关处理决定,届时进入强制拆除程序,仍需依据法定程序进行。江干区城管执法局向各户发出《责令停止违法建设通知书》后,针对各户分别开展相关查处工作,对其中部分违法行为已作出处罚决定,部分仍在查处过程中。因此,原告等120户的处理依据,实施情况各不相同,并非统一依据公告实施强制拆除。因此,原告无正当理由超过法定起诉期限,且被诉行政行为对原告的权利义务没有产生实质影响。请求依法驳回原告的起诉。

江干区政府在法定期限内向本院提供的证据有:1、《关于依法拆除维萨新筑(新中宇维萨)小区内违法建筑的公告(1号)》,证明被诉行政行为的内容;2、《关于江干区新中宇维萨小区发生多处新建违建的通报》,证明查处维萨新筑违法建设的背景情况。

江干区政府在法定期限内向本院提供的依据有:《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《浙江省城乡规划条例》第五十九条第二款第(四)项、《浙江省违法建筑处置规定》第十一条第(三)项。

被告江干区城管执法局答辩称:一、原告提起本案诉讼已超过法定起诉期限且无正当理由。根据《行政诉讼法》第四十六条之规定,公民直接向人民法院提起诉讼的,应当自知道或应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。案涉公告作出时间为2015年8月25日,至今早已超过六个月起诉期限。原告以公告未告知诉权和起诉期限为由,主张本案适用最长2年的起诉期限。但原告等人一直委托专业律师代理相关行政复议和行政诉讼,从委托之日起原告应当已知道诉权和起诉期限,故本案起诉期限可明确为自原告委托代理人之日起六个月,不能适用最长2年期限。根据原告提交的行政复议申请材料显示,2015年10月16日前原告已委托律师代理,故从该时起算至今也已超过六个月起诉期限。此外,原告等人未在规定期限内缴纳起诉复议决定一案的案件受理费,又未在法定期限内直接对案涉公告提起诉讼,完全系自身过错导致的失权,其提出的起诉未超过法定期限的理由不应支持。二、案涉公告行为系程序性的告知行为,并未对原告权利义务产生实质影响,不具有可诉性。2015年3月开始,原告等人陆续在已竣工验收的维萨新筑(新中宇维萨)小区内未经规划部门批准擅自进行浇筑露台等违法行为,根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《浙江省城乡规划条例》第五十九条第二款第(四)项、《浙江省违法建筑处置规定》第十一条第(三)项的规定,已构成违法建设行为,且属无法采取改正措施消除影响的情形。为此,江干区城管执法局已向原告等人分别发出《责令停止违法建设通知书》,之后继续逐步开展查处工作。因维萨新筑(新中宇维萨)小区的违法建设行为涉及范围较广,人数众多,且社会负面影响较大,被告与规划、住建、街道、拆违办、公安六部门、单位在各自职责范围内参与违法建筑处置协调机制,联合作出被诉的《关于依法拆除维萨新筑(新中宇维萨)小区内违法建筑的公告(1号)》。公告旨在告知公众违法建设的法律后果,起到督促、警示之作用,并未作出实质性认定及相关处理决定,届时进入强制拆除程序,仍需依据法定程序进行。江干区城管执法局向各户发出《责令停止违法建设通知书》后,针对各户分别开展相关查处工作,对其中部分违法行为已作出处罚决定,部分仍在查处过程中。因此,原告等120户的处理依据,实施情况各不相同,并非统一依据公告实施强制拆除。因此,原告无正当理由超过法定起诉期限,且被诉行政行为对原告的权利义务没有产生实质影响。请求依法驳回原告的起诉。

江干区城管执法局在法定期限内向本院提供的证据有:1、《关于依法拆除维萨新筑(新中宇维萨)小区内违法建筑的公告(1号)》,证明被诉行政行为的内容;2、《责令停止建设行为通知单》及部分《接受调查处理通知书》共222页,证明被告对原告等各户的违法建设行为是分别、逐步开展查处工作的,案涉公告只是程序性告知行为,并非强制拆除的依据。

江干区城管执法局在法定期限内向本院提供的依据有:《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《浙江省城乡规划条例》第五十九条第二款第(四)项、《浙江省违法建筑处置规定》第十一条第(三)项。

被告彭埠街道答辩称:一、根据《浙江省违法建筑处置规定》第七条,彭埠街道对违法建筑有日常巡查之责。彭埠街道作为违法建筑处置的参与方,同时作为属地管辖行政机关,在知晓维萨新筑(新中宇维萨)违法建筑情况的基础上在《关于依法拆除维萨新筑(新中宇维萨)小区内违法建筑的公告(1号)》上落款,提醒浇筑违法建筑的业主自行拆除违法建筑及附属物,并非超越职权、滥用职权。二、原告的起诉不符合法律规定。1、案涉公告不属于具体行政行为。案涉公告针对不特定的公众作出,旨在告知公众违法建设的法律后果,仅是告知性通告,而非对具体人员或具体违法行为作出的认定。该公告并未明确具体实施强制拆除的内容,也并未对原告等人的权利义务造成实质性的影响,属于程序性的告知行为,不具有行政上的强制执行力。因此案涉公告并非独立的可诉的具体行政行为,不属于行政诉讼的受案范围。2、行政复议和行政诉讼为当事人寻求行政救济的不同途径,由于行政复议程序同样以原行政行为的合法性为审查内容,故当事人对行政复议行为不服提起的诉讼与对原行政行为的诉讼不能并存,只能选择其一。原告在提起本案诉讼前,已因不服案涉公告向杭州市人民政府申请行政复议,杭州市人民政府作出了驳回复议申请的决定。之后原告不服该驳回复议申请的决定提起行政诉讼,因未缴纳诉讼费而按撤诉处理。这应当视为原告已选择了通过起诉复议决定的途径寻求司法救济,且复议决定因撤诉裁定而已经生效。现原告再就原行政行为提起行政诉讼,根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十四条第一款第(十一)项,原告的起诉不符合法律规定,应予驳回。请求依法驳回原告的诉讼请求。

彭埠街道未向本院提供证据。

彭埠街道在法定期限内向本院提供的依据有:《浙江省违法建筑处置规定》第七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条第(八)项、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十四条第一款第(十一)项。

被告江干区公安分局答辩称:一、公告属程序性告知,非可诉具体行政行为。案涉公告属于行政机关实施行政行为前的告知程序,起到告知、督促、警示的作用,公告中没有明确何时实施强制拆除、由何机关执行强制拆除、何人违法犯罪等具体内容,对原告的权利义务不产生实际影响,非独立可诉的具体行政行为。二、公安机关对妨碍依法强拆行为具有查处职能。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第五十条、《中华人民共和国刑法》第二百七十七条之规定,对妨碍国家机关工作人员依法执行职务行为进行查处是公安机关的法定职责。公告中第四点的作用是提前告知相关法律规定,告知假如发生妨碍依法强拆行为的,公安机关将会进行查处,同样对原告的权利义务不产生实际影响。请求依法驳回原告的诉讼请求。

江干区公安分局在法定期限内向本院提供的证据有:《关于依法拆除维萨新筑(新中宇维萨)小区内违法建筑的公告(1号)》,证明公安机关依法作出案涉公告。

江干区公安分局在法定期限内向本院提供的依据有:《中华人民共和国治安管理处罚法》第五十条、《中华人民共和国刑法》第二百七十七条、《中华人民共和国人民警察法》第六条。

被告江干区住建局答辩称:一、《关于依法拆除维萨新筑(新中宇维萨)小区内违法建筑的公告(1号)》并非行政行为,本案不属于行政诉讼的受理范围。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定,行政诉讼的受理范围仅限于行政机关作出的、会对行政相对人的权利义务产生影响的行政行为。本案所涉公告,仅是一种告知性的通告,既不具有行政上的强制力,更不会对公告相对人的实体权利义务产生任何实质影响,依法并不属于行政行为。二、原告的起诉已超出了法定的起诉期限。原告在诉状中表示,于2015年12月28日收到杭州市人民政府作出的杭政复[2015]373号行政复议决定。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十五条的规定,应在2015年12月28日起15日内提起行政诉讼。原告在2016年5月23日提起本案诉讼,已超过法定起诉期限。请求依法驳回原告的起诉。

江干区住建局在法定期限内向本院提供的证据有:《关于依法拆除维萨新筑(新中宇维萨)小区内违法建筑的公告(1号)》,证明该公告不属于行政行为。

江干区住建局在法定期限内向本院提供的依据有:《中华人民共和国行政诉讼法》。

被告市规划局答辩称:一、原告起诉的行为并非可诉的行政行为,不属于行政诉讼受理范围。根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定,行政机关依法强制拆除违法建筑前,应当公告限期当事人自行拆除,当事人不履行的可以依法强制拆除。本案中,杭州市江干区清理和拆除违法建筑领导小组办公室等6个机构于2015年8月25日共同作出《关于依法拆除维萨新筑(新中宇维萨)小区内违法建筑的公告(1号)》,系针对维萨新筑(新中宇维萨)小区内应拆除而未拆除的有关业主擅自浇筑的露台等违法建筑,告知当事人在公告发布之日起十天内自行拆除,以及不自行拆除将会导致的法律后果等内容,并没有明确何时强制拆除、由哪个机关执行强制拆除等具体实施强制拆除的内容,是一个强制拆除前的程序性告知行为,对当事人的权利义务不产生实际影响,并非独立可诉的具体行政行为。因此原告提起本案诉讼,不符合行政诉讼法规定的受理条件,依法应当予以驳回。二、原告的起诉不符合法律规定,应裁定驳回起诉。原告在2015年10月17日提起行政复议时已知公告内容,于2016年5月23日提起行政诉讼,已超出《行政诉讼法》第四十六条第一款规定的六个月的起诉期限。2015年10月17日,原告不服该公告提出行政复议申请,2015年12月30日因不服复议决定提起行政诉讼,2016年5月20日杭州市中级人民法院以原告未预交案件受理费裁定按撤诉处理,2016年5月23日原告又以撤销该公告的诉讼请求向杭州市中级人民法院提起诉讼,属于重复起诉。三、市规划局江干规划分局的行为有职权依据,并未超越职权。根据《杭州市市区违法建筑处置办法》第三条规定,区政府建立由城乡规划、城管执法、建设、国土资源、房管等部门和街道办事处参加的违法建筑处置协调机制,协调解决违法建筑处置中的有关问题。同时,根据《关于杭州市规划局各派出机构设置和人员编制方案的批复》(杭编办[2002]67号)第一条“主要职能”中第(九)项的规定,各规划分局对辖区内涉及城市规划管理等相关事项,做好与区政府的联系和协调工作。因此市规划局江干分局在本案中,系应江干区政府及其有关部门要求,参与维萨新筑(新中宇维萨)小区内违法建筑事项处理中涉及城市规划管理的协调工作。市规划局江干分局参与协调会议提供该小区建设阶段的规划核实材料,并在公告中加盖公章的行为并未超越职权。综上,原告的起诉缺乏事实和法律依据,不符合行政诉讼的受理条件,应予驳回。

市规划局在法定期限内向本院提供的证据有:《关于依法拆除维萨新筑(新中宇维萨)小区内违法建筑的公告(1号)》,证明争议行为的内容;2、《浙江省建设工程规划核实确认书》(浙规核字第330100201400236号)及附件、附图,证明案涉建设工程规划核实情况。

市规划局在法定期限内向本院提供的依据有:《杭州市人民政府关于印发杭州市区违法建筑处置办法的通知》(杭政函[2014]139号)、《关于杭州市规划局各派出机构机构设置和人员编制方案的批复》(杭编办[2002]67号)、《杭州市城乡规划条例》。

庭审中,被告江干区政府、江干区城管执法局、彭埠街道、江干区公安分局、江干区住建局、市规划局对原告提供的证据的关联性、合法性、真实性无异议;对原告证据2的证明对象提出异议,认为证据2不能证明被诉公告是可诉的行政行为;对证据3的证明对象提出异议,认为证据3不能作为原告浇筑露台行为的合理性;对证据4的证明对象提出异议,认为不能证明原告提起本案诉讼未超过法定的起诉期限。被告对其他证据无异议。

原告对被告江干区城管执法局提供的证据2的关联性提出异议,并认为本案大部分原告未收到过证据2中的《责令停止建设行为通知书》、《接受调查处理通知书》。原告对被告提供的其他证据无异议。

经庭审举证、质证和辩论,本院对证据认证如下:本案被诉之发布公告的行为是否属可诉的行政行为,须根据公告内容作出判断,仅以被告江干区城管执法局提供的证据2不能证明本案被诉之发布公告的行为是程序性告知行为,其该组证据与被诉行政行为的合法性无关,对江干区城管执法局提供的证据2不予采信。各方当事人提供的其他证据,内容真实,来源和形式合法,与本案具有关联性,均予以采信,但原告提供的证据3仅能够证明案涉违法建筑查处工作的起因和房屋现场情况。

经审理查明:2014年10月13日,市规划局以《浙江省建设工程规划核实确认书》(浙规核字第330100201400236号)对案涉维萨新筑(新中宇维萨)小区内的房屋作出规划核实确认。《关于依法拆除维萨新筑(新中宇维萨)小区内违法建筑的公告(1号)》列入拆除范围的“维萨新筑(新中宇维萨)小区内擅自浇筑的露台等违法建筑”不在规划核实确认的面积范围内。2015年8月,杭州市人民政府督察违法建筑办公室向各区、县(市)政府(管委会)、市城管委、市房管局、市规划局、市国土局发出《关于江干区新中宇维萨小区发生多处新违建的通报》。2015年8月25日,江干区政府设立的江干区清理和拆除违法建筑领导小组办公室、江干区城管执法局、彭埠街道、江干区公安分局、江干区住建局、市规划局江干规划分局共同发布《关于依法拆除维萨新筑(新中宇维萨)小区内违法建筑的公告(1号)》,并附违建户主名单、房号。原告戴莉莉等120人均系名单中的人员。2015年10月17日,戴莉莉等120人向杭州市人民政府申请行政复议,请求撤销江干区清理和拆除违法建筑领导小组办公室等6机构在江干区维萨新筑小区联合发布《关于依法拆除维萨新筑(新中宇维萨)小区内违法建筑的公告(1号)》的具体行政行为。杭州市人民政府对戴莉莉等120人的复议申请作出杭政复[2015]373号行政复议决定,以申请人的行政复议申请不符合《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条规定的受理条件为由,驳回戴莉莉等120人的行政复议申请。戴莉莉等120人不服该复议决定,以杭州市人民政府为被告,向本院提起行政诉讼,请求撤销重作。因戴莉莉等120人未按规定的期限预交案件受理费,本院于2016年5月17日作出(2016)浙01行初5号行政裁定,裁定该案按照撤诉处理。

本院认为:《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《浙江省城乡规划条例》第五十九条、《浙江省违法建筑处置规定》第十一条、《杭州市城乡规划条例》第四十八条、第四十九条、《杭州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》(杭州市人民政府令第270号)第七条规定了对城镇违法建设行为的查处职权分配、认定违法建设行为的法定事实要件及对违法行为的罚则。有权机关如需对违法建设行为作出行政处罚,还需适用《中华人民共和国行政处罚法》,依照法定程序作出处罚决定。如需强制执行处罚决定,还需适用《中华人民共和国行政强制法》,依照法定程序进行行政强制执行。

本案中,在被告发布《关于依法拆除维萨新筑(新中宇维萨)小区内违法建筑的公告(1号)》前,并无任何行政机关对维萨新筑(新中宇维萨)小区中的相关建设行为作出过具有法律效果的行政决定。因此被告以公告的形式径直将“维萨新筑(新中宇维萨)小区内擅自浇筑的露台等”认定为违法建筑,责令限期拆除,且附有具体户主名单,是对特定行政相对人的权利义务产生实际影响的行政行为。原告戴莉莉等120人不服被告发布公告的行为提起行政诉讼,属于人民法院行政诉讼的受案范围。

《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十一条第一款规定“行政机关作出具体行政行为时,未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的,起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算,但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。”被告发布公告时未告知诉权或者起诉期限,原告戴莉莉等120人不服被告发布公告的行为,于2016年5月24日首次向本院提起行政诉讼,未超过《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十一条第一款规定的起诉期限,且不存在重复起诉。

《关于依法拆除维萨新筑(新中宇维萨)小区内违法建筑的公告(1号)》中将《中华人民共和国城乡规划法》、《浙江省违法建筑处置规定》列为发布公告的法律依据。本案诉讼中各被告提供的发布公告适用的法律、法规、规范性文件的具体条文有:《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《浙江省城乡规划条例》第五十九条第一款第(四)项、《浙江省违法建筑处置规定》第七条、第十一条第(三)项、《中华人民共和国治安管理处罚法》第五十条、《中华人民共和国刑法》第二百七十七条、《中华人民共和国人民警察法》第六条、《杭州市人民政府关于印发杭州市区违法建筑处置办法的通知》(杭政函[2014]139号)、《关于杭州市规划局各派出机构机构设置和人员编制方案的批复》(杭编办[2002]67号)、《杭州市城乡规划条例》。考察被告提供的所有依据,均未授权本案六被告共同对具体的违法建设行为作出认定或处置,六被告共同发布《关于依法拆除维萨新筑(新中宇维萨)小区内违法建筑的公告(1号)》缺乏职权依据。

《关于依法拆除维萨新筑(新中宇维萨)小区内违法建筑的公告(1号)》中笼统认定“小区内擅自浇筑的露台等”系违法建筑,未载明其所认定的违法建筑的位置、形制、面积尺寸,未提供证据证明违法建筑的存在及调查经过,属认定事实不清,证据不足。

《关于依法拆除维萨新筑(新中宇维萨)小区内违法建筑的公告(1号)》中的责令限期拆除是《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定的行政处罚种类。被告未经《中华人民共和国行政处罚法》规定的法定程序,即以公告的形式作出限期拆除的行政处罚,违反法定程序。

依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第(一)、(二)、(三)、(四)项之规定,判决如下:

撤销江干区政府设立的江干区清理和拆除违法建筑领导小组办公室、江干区城管执法局、彭埠街道、江干区公安分局、江干区住建局、市规划局江干规划分局于2015年8月25日共同发布《关于依法拆除维萨新筑(新中宇维萨)小区内违法建筑的公告(1号)》的行为。

案件受理费50元,由被告杭州市江干区人民政府、杭州市江干区城市管理行政执法局、杭州市江干区人民政府彭埠街道办事处、杭州市公安局江干区分局、杭州市江干区住房和城乡建设局、杭州市规划局(杭州市测绘与地理信息局)共同负担。

原告戴莉莉等120人于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费;被告杭州市江干区人民政府、杭州市江干区城市管理行政执法局、杭州市江干区人民政府彭埠街道办事处、杭州市公安局江干区分局、杭州市江干区住房和城乡建设局、杭州市规划局(杭州市测绘与地理信息局)于本判决生效之日起七日内,向本院交纳应负担的诉讼费。

如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状,并按对方当事人人数提出副本,上诉于浙江省高级人民法院。

审 判 长  秦 方

审 判 员  徐 斐

代理审判员  李希芝

二〇一六年十二月八日

书 记 员  叶 嘉

 

浙江省高级人民法院

行 政 判 决 书

(2017)浙行终95号

上诉人(原审被告)杭州市江干区城市管理行政执法局,住所地:杭州市江干区三堡码头路8号。

法定代表人金炜竑,局长。

委托代理人陆永国,杭州市江干区城市管理行政执法局工作人员。

委托代理人陈诚,浙江君安世纪律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)戴莉莉等120人(名单附后)。

诉讼代表人王海,男,1976年12月13日出生,汉族,住杭州市下城区。

诉讼代表人郭新华,男,1981年4月18日出生,汉族,住天津市北辰区。

诉讼代表人徐波,男,1976年4月16日出生,汉族,住杭州市江干区。

诉讼代表人魏旭辉,男,1987年2月27日出生,汉族,住杭州市上城区。

诉讼代表人朱立,男,1973年11月11日出生,汉族,住杭州市江干区。

委托代理人袁裕来,浙江之星律师事务所律师。

委托代理人冯英飞,浙江之星律师事务所律师。

原审被告杭州市江干区人民政府,住所地:杭州市庆春东路1号。

法定代表人滕勇,区长。

原审被告杭州市江干区人民政府彭埠街道办事处,住所地:杭州市艮山东路明月桥路1号。

法定代表人施红星,主任。

委托代理人唐佳璐,浙江九恒律师事务所律师。

原审被告杭州市公安局江干区分局,住所地:杭州市景芳路63号。

法定代表人李建明,局长。

原审被告杭州市江干区住房和城乡建设局,住所地:杭州市庆春东路1号。

法定代表人袁雁飞,局长。

原审被告杭州市规划局(杭州市测绘与地理信息局),住所地:杭州市解放东路18号。

法定代表人张勤,局长。

委托代理人余国泉,杭州市规划局江干分局工作人员。

委托代理人蒋朝镖,浙江天册律师事务所律师。

戴莉莉等120人诉杭州市江干区人民政府、杭州市江干区城市管理行政执法局、杭州市江干区人民政府彭埠街道办事处、杭州市公安局江干区分局、杭州市江干区住房和城乡建设局、杭州市规划局(杭州市测绘与地理信息局)其他行政行为一案,杭州市中级人民法院于2016年12月8日作出(2016)浙01行初211号行政判决。杭州市江干区城市管理行政执法局不服,向本院提起上诉,本院于2017年1月18日立案受理后,依法组成合议庭进行了审理。因案情复杂,本院向最高人民法院申请延长了审理期限。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明,2014年10月13日,市规划局以《浙江省建设工程规划核实确认书》(浙规核字第330100201400236号)对案涉维萨新筑(新中宇维萨)小区内的房屋作出规划核实确认。《关于依法拆除维萨新筑(新中宇维萨)小区内违法建筑的公告(1号)》列入拆除范围的“维萨新筑(新中宇维萨)小区内擅自浇筑的露台等违法建筑”不在规划核实确认的面积范围内。2015年8月,杭州市人民政府督察违法建筑办公室向各区、县(市)政府(管委会)、市城管委、市房管局、市规划局、市国土局发出《关于江干区新中宇维萨小区发生多处新违建的通报》。2015年8月25日,江干区政府设立的江干区清理和拆除违法建筑领导小组办公室、江干区城管执法局、彭埠街道、江干区公安分局、江干区住建局、市规划局江干规划分局共同发布《关于依法拆除维萨新筑(新中宇维萨)小区内违法建筑的公告(1号)》,并附违建户主名单、房号。原告戴莉莉等120人均系名单中的人员。2015年10月17日,戴莉莉等120人向杭州市人民政府申请行政复议,请求撤销江干区清理和拆除违法建筑领导小组办公室等6机构在江干区维萨新筑小区联合发布《关于依法拆除维萨新筑(新中宇维萨)小区内违法建筑的公告(1号)》的具体行政行为。杭州市人民政府对戴莉莉等120人的复议申请作出杭政复[2015]373号行政复议决定,以申请人的行政复议申请不符合《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条规定的受理条件为由,驳回戴莉莉等120人的行政复议申请。戴莉莉等120人不服该复议决定,以杭州市人民政府为被告,向本院提起行政诉讼,请求撤销重作。因戴莉莉等120人未按规定的期限预交案件受理费,本院于2016年5月17日作出(2016)浙01行初5号行政裁定,裁定该案按照撤诉处理。

原审法院认为,《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《浙江省城乡规划条例》第五十九条、《浙江省违法建筑处置规定》第十一条、《杭州市城乡规划条例》第四十八条、第四十九条、《杭州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》(杭州市人民政府令第270号)第七条规定了对城镇违法建设行为的查处职权分配、认定违法建设行为的法定事实要件及对违法行为的罚则。有权机关如需对违法建设行为作出行政处罚,还需适用《中华人民共和国行政处罚法》,依照法定程序作出处罚决定。如需强制执行处罚决定,还需适用《中华人民共和国行政强制法》,依照法定程序进行行政强制执行。本案中,在被告发布《关于依法拆除维萨新筑(新中宇维萨)小区内违法建筑的公告(1号)》前,并无任何行政机关对维萨新筑(新中宇维萨)小区中的相关建设行为作出过具有法律效果的行政决定。因此被告以公告的形式径直将“维萨新筑(新中宇维萨)小区内擅自浇筑的露台等”认定为违法建筑,责令限期拆除,且附有具体户主名单,是对特定行政相对人的权利义务产生实际影响的行政行为。原告戴莉莉等120人不服被告发布公告的行为提起行政诉讼,属于人民法院行政诉讼的受案范围。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十一条第一款规定“行政机关作出具体行政行为时,未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的,起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算,但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。”被告发布公告时未告知诉权或者起诉期限,原告戴莉莉等120人不服被告发布公告的行为,于2016年5月24日首次向本院提起行政诉讼,未超过《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十一条第一款规定的起诉期限,且不存在重复起诉。《关于依法拆除维萨新筑(新中宇维萨)小区内违法建筑的公告(1号)》中将《中华人民共和国城乡规划法》、《浙江省违法建筑处置规定》列为发布公告的法律依据。本案诉讼中各被告提供的发布公告适用的法律、法规、规范性文件的具体条文有:《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《浙江省城乡规划条例》第五十九条第一款第(四)项、《浙江省违法建筑处置规定》第七条、第十一条第(三)项、《中华人民共和国治安管理处罚法》第五十条、《中华人民共和国刑法》第二百七十七条、《中华人民共和国人民警察法》第六条、《杭州市人民政府关于印发杭州市区违法建筑处置办法的通知》(杭政函[2014]139号)、《关于杭州市规划局各派出机构机构设置和人员编制方案的批复》(杭编办[2002]67号)、《杭州市城乡规划条例》。考察被告提供的所有依据,均未授权本案六被告共同对具体的违法建设行为作出认定或处置,六被告共同发布《关于依法拆除维萨新筑(新中宇维萨)小区内违法建筑的公告(1号)》缺乏职权依据。《关于依法拆除维萨新筑(新中宇维萨)小区内违法建筑的公告(1号)》中笼统认定“小区内擅自浇筑的露台等”系违法建筑,未载明其所认定的违法建筑的位置、形制、面积尺寸,未提供证据证明违法建筑的存在及调查经过,属认定事实不清,证据不足。《关于依法拆除维萨新筑(新中宇维萨)小区内违法建筑的公告(1号)》中的责令限期拆除是《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定的行政处罚种类。被告未经《中华人民共和国行政处罚法》规定的法定程序,即以公告的形式作出限期拆除的行政处罚,违反法定程序。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第(一)、(二)、(三)、(四)项之规定,判决撤销江干区政府设立的江干区清理和拆除违法建筑领导小组办公室、江干区城管执法局、彭埠街道、江干区公安分局、江干区住建局、市规划局江干规划分局于2015年8月25日共同发布《关于依法拆除维萨新筑(新中宇维萨)小区内违法建筑的公告(1号)》的行为。

杭州市江干区城市管理行政执法局上诉称:一、案涉公告并未对特定行政相对人的权利义务产生实际影响,不具有可诉性。2015年3月,被上诉人等陆续在已竣工验收的维萨新筑(新中宇维萨)小区内擅自实施浇筑露台等违法建设行为。由于该小区违法建设行为涉及范围广,人数众多,且呈现出加速蔓延的趋势,造成了极其负面的社会影响。上诉人以及原审被告为了遏止违建范围快速蔓延扩大之势,在各自职责范围内参与违法建筑处置协调机制,联合作出案涉的《依法拆除维萨新筑(新中宇维萨)小区内违法建筑的公告(1号)》,告知当事人自行拆除,以及不自行拆除将会导致的法律后果。该公告旨在对公众起到督促、警示的作用,具体处置工作仍需相关部门依据法定程序和职权作出具体的行政处罚及行政强制决定。事实上,上诉人向各户作出《责令停止违法建设通知书》后,对各户分别开展查处工作,其中部分已作出行政处罚决定。因此,该公告并未对特定行政相对人的建设行为作出具体认定及处罚,对权利义务不产生实际影响,不具有可诉性。二、本案起诉已超过法定起诉期限且无正当理由。2015年10月16日,被上诉人就案涉公告向杭州市人民政府提出行政复议申请。同年12月25日,杭州市人民政府以不符合受理条件为由,以杭政复[2015]373号行政复议决定驳回被上诉人的行政复议申请。被上诉人就该行政复议决定向杭州中院提起诉讼。2016年5月17日,杭州中院以未按规定缴纳案件受理费为由,裁定按撤诉处理。后,被上诉人又就案涉公告直接向杭州中院提起诉讼。上述复议、诉讼过程,被上诉人均委托律师代理。根据《行政诉讼法》四十六条之规定,公民直接向人民法院提起诉讼的,应当自知道或应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。案涉公告作出时间为2015年8月25日,至今早已超过六个月起诉期限。被上诉人以公告未告知诉权和起诉期限为由,主张本案适用二年起诉期限,然《执行解释》第四十一条的表述为,行政机关作出具体行政行为时,未告知公民诉讼权或者起诉期限的,起诉期限为公民知道或者应当知道诉权或起诉期限之日起计算,但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过二年。本案中,被上诉人一直委托律师代理相关行政复议和行政诉讼,从委托代理人之日起上诉人应当已经知道诉权及起诉期限,故本案起诉期限可明确为自上诉人委托代理人之日起六个月,不能使用最长二年期限。此外,被上诉人选择了就案涉复议决定提起诉讼的方式进行救济,但因自身疏忽导致失权,无奈之下只能通过直接起诉另行救济。故本案超过六个月起诉期限并非因上诉人、原审被告未告知诉权和起诉期限所致,过错在于上诉人自身,再适用最长起诉期限不符合《执行解释》第四十一条的立法本意。综上所述,请求查明事实,正确适用法律,撤销原判,驳回被上诉人的起诉。

被上诉人戴莉莉等120人未向本院提交书面答辩意见。

原审被告杭州市江干区人民政府彭埠街道办事处述称,原审判决认定事实错误,适用法律错误,二审应当予以撤销,并驳回被上诉人等120人的起诉。一、案涉公告并非可诉的行政行为。1、被上诉人作为中宇维萨小区的业主在小区内擅自浇筑阳台,人数多、范围大,在社会上造成了严重的负面影响。被上诉人浇筑的阳台不在规划范围内,故被上诉人搭建违法建筑的事实是成立的。我方作为违法建筑处置的参与方之一,同时作为属地管辖行政机关,在知道该小区违法建筑情况的基础上在案涉公告上落款,提醒浇筑违法建筑的业主自行拆除违法建筑及附属物,并无不妥。案涉公告旨在告知公众违法建设的法律后果,仅是告知性通告,并未明确具体实施强制拆除的内容,也并未对上诉人等人的权利义务造成实质性的影响,属于程序性的告知行为,不具有行政上的强制执行力。因此案涉公告并非独立的、可诉的行政行为,不属于行政诉讼的受案范围。依照《最高院关于适用行政诉讼法若干问题的解释》第三条第八项,应当予以驳回。2、事实上,在处置过程中,上诉人对于中宇维萨小区内违法搭建行为的查处始终以“一户一查处”为原则,各户分别开展查处工作,并非依据案涉公告径直查处。二、被上诉人在起诉前,已就不服案涉公告向杭州市人民政府提出行政复议,市政府就案涉公告的性质作出认定,并驳回复议申请。之后被上诉人因不服复议决定向杭州市中级人民法院提起诉讼,因未缴纳诉讼费而按撤诉处理。因此我方认为杭州市人民政府的复议决定因市中院的撤诉裁定已经生效,被上诉人在事后又就原行政行为提起诉讼,要求撤销案涉公告,根据最高院关于执行行政诉讼法若干问题的解释第44条第一款第11项,原告的起诉不符合法律规定,应予驳回。综上,原审判决认定事实和适用法律错误,被上诉人的起诉不符合法律规定,请求驳回被上诉人的起诉。

原审被告杭州市江干区人民政府、杭州市公安局江干区分局、杭州市江干区住房和城乡建设局及杭州市规划局(杭州市测绘与地理信息局)均未向本院提交书面意见。

经审理,本院对原审法院查明的事实予以确认。

本院认为,关于案涉公告的可诉性问题,《关于依法拆除维萨新筑(新中宇维萨)小区内违法建筑的公告(1号)》中载明:“一、拆除范围维萨新筑(新中宇维萨)小区内擅自浇筑的露台等违法建筑。(具体名单见附件)二、凡擅自建设违法建筑的所属单位和个人,自本公告发布之日起十天内,必须自行拆除违法建筑物及附属物。……”从该公告的行为形式及内容可见,拆除范围及对象明确,且对其设定了自行拆除的义务,被上诉人戴莉莉等120人不服发布公告的行为提起行政诉讼,属于人民法院行政诉讼的受案范围。关于起诉期限问题,案涉公告2015年8月25日发布时未告知诉权或者起诉期限,被上诉人戴莉莉等120人不服发布公告的行为,于2016年5月24日首次提起行政诉讼,未超过《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十一条第一款规定的2年起诉期限。本案中,上诉人及原审被告等六机关未依照《行政处罚法》、《浙江省违法建筑处置规定》等相关法律法规规定的程序进行调查确认即以共同发布公告的形式作出违章建筑的认定并责令限期拆除,违反法定程序,一审法院判决撤销并无不当。综上,上诉人提出的上诉理由,缺乏相应的事实与法律依据,本院不予支持。一审法院认定事实清楚、适用法律基本正确、审判程序合法,依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定,判决如下:

驳回上诉,维持原判。

二审案件受理费人民币50元,由上诉人杭州市江干区城市管理行政执法局负担。

本判决为终审判决。

审 判 长  陈裕琨

代理审判员  万成兆

代理审判员  邓 瑶

二〇一七年七月七日

书 记 员  徐一菁

 

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