今天，我收到《宁波市江北区人民法院申请审判委员会委员回避权利告知书》。执业10多年，我第一次收到法院这种告知书，这显然是一种程序上的进步，当事人属于可以申请法院审判委员会委员回避了。不过，这种进步实在很微小，甚至可以说并没有实质意义。法院审判委员会最大的问题是“判而原审”。
　　
　　为了更好地保护当事人利益，与当事人通气后，我决定申请全体审判委员会委员回避。理由是：全体审判委员会委员未参加本案庭审，无法对双方当事人争议的事实和法律问题，根据当事人提供的证据、依据以及各自发表的意见，作出准确的判断。

　　审判委员会制度饱受诟病，专家学者一直在呼吁予以取消，但一直来都停留在理论层面。这次，终于可以体现在个案中了。期待着广泛的关注。


附1：

回避申请书

申请人：袁裕来，浙江之星律师事务所律师，原告宁波科力陶瓷密封件有限公司诉宁波市鄞州区人民政府其他纠纷一案原告代理人。
申请回避对象：全体审判委员会委员。
事实与理由：
全体审判委员会委员未参加本案庭审，无法对双方当事人争议的事实和法律问题，根据当事人提供的证据、依据以及各自发表的意见，作出准确的判断。
　　此致
江北区人民法院

　　　　　　　　　　　　　申请人签名：袁裕来
　　　　　　　　　　　　　　2011年10月13日



附2：自焚案详情，红字体为“申请法院审委会成员全体回避”涉及的案件


女企业家自焚案，维权之路已全面展开
　

　2010年11月7日，宁波鄞州中心区一位身价数千万元的民营企业家，为了500平方的“违章建筑”遭到强拆，当着城管和警察的面，点火自焚，背部和胸部三度烧伤，如今精神状态仍然没有恢复。但是，事情并没有因此得到解决。
 
　　2011年3月4日，当事人丈夫谢先生正式委托我提供法律服务。经过申请政府信息公开等努力，维权之路现已全面展开。
 
　　现实中，自焚事件时有所闻，但自焚事件发生如此依靠法律理性维权的，似乎全国尚未发生过。我个人认为很值得关注。
　　
　　一、明确当事人对涉案地块土地到底享有怎么样的权利？
 
　　3月7日，我首先和谢先生去鄞州国土分局土地登记材料。之所以，要和谢先生同行，是因为只有当事人才能复印原始登记材料。档案室办

公室和一般局长办公室差不多大。接待的工作人员是女的，态度很不错。开始，她只同意复印登记结果，后来经过简单交涉，同意复印所有材

料，说是第一次碰到要求复印这么多。我说，我们可以支付费用，她说不收费的。鄞州区经济发展一直很好。
 
　　《国有土地出让合同》记载，土地面积3959㎡，容积率0.9，限高24米，建面积3563㎡。企业（下称科力公司）已经建造2057㎡，尚可建1500多㎡。企业准备是从三楼搭建成四楼仅500㎡，未超过出让合同要求。
 
 
　　科力公司自行搭建前，曾经多次向宁波市规划局鄞州分局提出申请，都遭到了拒绝。规划局为什么不批呢？谢先生提供的材料中，有三份规划局的答复意见。2003称，该地块已变为公共设施用地。2008年称，在规划控制范围内。2010年称，已变为商业用地。
 
　　为了弄清楚事情真相。3月8日，我向鄞州规划分局寄去了一份政府信息公开申请书，申请公开鄞州规划分三次答复时，该地块规划内容，以及规划变更批文。之所以用邮政特快而不是跑到规划局去，是因为考虑到规划局对于政府公开，常常需要领导同意等等，人去可能会受到推托。这种情况，在国土资源局一般不会碰到。
 
　　根据鄞州规划分局提供国务院批复，涉案地块已经变为商业用地。当然，即使规划变更了，而且变更符合法律规定，当事人按照出让合同确定的土地使用条件使用土地权利无法行使了，政府也应该作出相应措施，允许当事人按照规划用途使用，或者给以相应的补偿。
　
　　
 
　　　　　
　　二、自焚那天，城管局执的是什么法？
 
　　这一案件的敏感都是女企业家的自焚。关键问题是：那天，城管局执的什么法？根据当事人介绍，城管局组织30多名人员，撬掉防盗门强行冲进科力公司，可是却阻挠闻讯赶来的女企业家和公司员工进入。激愤之下，女企业家才浇上汽油自焚。至今，科力公司仍不知城管执的是什么法。坦率地说，我也分析不出来。政府通稿说是制止违章搭建。科力公司却听说是强制拆违，之前只收到一份停工通知。但谢先生说，他听说，鄞州区人民政府曾经作出过一份决定，但他认为是伪造。
 
　　不过，在当事人委托我代理本案之前，已经委托了也是律师的亲戚针对当天执法行为提起了诉讼。
 
　　4月7日上午，女企业家因城管执法自焚案，宁波市鄞州区人民法院公开开庭审理本案。庭审焦点集中在以下两个方面：
 
　　1、鄞州区城管局2010年11月7日30多位城管队员和工人冲进原告科力公司，导致自焚事件，执法的是什么法，或者说，实施的是什么性质的行政行为？
 
　　我方提出，被告采取行动之前，没有向原告下发任何通知书或者行政决定，不知道执的是什么法。被告代理人对此表示，被告程序上不足有待改正。他说，被告的行为性质是于原告违法建设现场进行查封，被告在法庭上出示了2010年11月4日作出的《关于对宁波科力陶瓷密封件有限公司违法建筑物采取强制措施的批复》（鄞政发［2010］109号），内容是责成鄞州区城管局对宁波科力陶瓷密封件有限公司的违法建筑物采取查封施工现场等措施。
 
　　对此，我认为，鄞州区人民政府批复只有下发给被告，只在内部发生法律效力，没有对原告产生法律上义务。被告要查封现场，应该先向原告下发通知书。我同时提出，这份《批复》的真实性值得怀疑，应该是自焚发生后补办的，查封现场，不过是在现场帖一些封条，对查封的对象进下登记，不可能引起当事人激烈反应，根本无需派遣数量达30人的队伍，被告的行为不是去查封现场，而像攻碉堡。而且，其中10名是工人，肯定是没有执法资格。事实上，被告也没有查封现场，既没有带封条，也没有在现场张帖封条，或者对查封对象进行登记，而是组织了30多人进行了强制拆除行为。
 
　　对于强制拆除的说法，被告代理人并不认可，说被告只是将屋顶的钢条拆下来，进行清点。被告代理人的这种说法，受到了我快速反击，认为被告代理人将强制拆除用钢条搭建的房屋，说成是清点、查封钢条，那么强制拆除的概念就不存在了，强制拆迁房屋也可以说成是清点砖头。被告代理人的这种说法，足以成为时代暴力行政的标志语。
 
　　2、强制查封现场是否具备法定条件？
 
　　被告出示的法律依据是、《城乡规划法》第68条和《浙江省城乡规划条例》第66条第1项规定，法律条文规定，查封施工现场的事实要件是，责令停止违法行为后，继续进行违法行为施工，认为，2010年10月3日之前，原告有违法建设行为，被告作出了停止施工决定，2010年10月18日，又发现原告有继续施工行为。对于前者，我们没有异议，有异议的后者，认为被告没有证据证明原告2010年10月18日有继续违法建设行为。
 
　　被告提供的证据是2010年10月18日的《现场检查（勘查）笔录》和《现场检查（勘查）照片》，认为原告在那天有继续违法建设行为。我提出，《现场检查（勘查）笔录》没有当事人签名，也没有说明是因为当事人拒绝签名，而这是《宁波市城市管理相对集中行政处罚程序规定的通知》第52条和《建设行政处罚程序暂行规定》第11条明确规定的。而且，《现场检查（勘查）照片》一张是在工厂内部三楼拍摄的，一张是在工厂外面马路上拍摄的，注明的时间都是2010年10月18日16时10分，都是邱科平拍摄的，同时《现场检查勘查）笔录》记载，邱科平2010年16时10分至16时20分正在进行现场检查，一人同时出现在三个地方，除非此人有孙悟空的本事，否则是不可能的，因此，我认为，这些材料都是事发补办的。
 
　　另外，《现场检查（勘查）笔录》和《现场检查（勘查）照片》填写的见证人张振斌也受到了我的质疑，张振斌系鄞州区中河街道城建科副科长，与本案存在利害关系，本案为了中河街道城市管理，城管中队并且受被告和街道办事处双重领导。特别有意思的是，我发现，2010年10月22日被告执法人员对张振斌制作的询问笔录最后一段，竟然错误地打印着了被告执法人员对原告工作人员的询问笔录内容，更足以证明，这些材料的不真实性，是在自焚事件发生后仓促补办的。
 
　　庭审的效果，应该说，非常理想。
 
　　不过，2011年4月8日，我们仍然针对宁波市鄞州区人民政府作出的《关于对宁波科力陶瓷密封件有限公司违法建筑物采取强制措施的批复》（鄞政发[2010]109号），向宁波市人民政府提出了复议申请。7月13日，宁波市人民政府作出甬政复决字[2010]90号行政复议决定，维持被告上述《批复》。7月18日，当事人向宁波市中级人民法院提起诉讼，宁波市中级人民法院指定江北区人民法院管辖。

　　9月15日，江北区人民法院公开开庭审理。庭审的争议债焦点是：

　　一、被告作出《报复》是内部行为，不是外部行为。

　　被告鄞州区人民政府认为其《批复》是内部行为，对外不产生法律效力。我则提出，《浙江省城乡规划条例》第66条规定“城乡规划主管部门作出责令停止建设的决定后，当事人不停止建设的，城乡规划主管部门应当立即向本级城市、县人民政府报告。城市、县人民政府应当自收到报告之日起十日内书面责成有关部门采取查封施工现场等措施。 ”被告是作出决定后，责成有关部门采取措施，自然是各部行政行为；

　　二、被告作出查封现场《批复》有没有事实和法律依据。
 
　　根据《城乡规划法》第68条规定，查封施工现场的事实要件是，责令停止违法建设行为后，继续进行违法建设行为。城管局认定，该局2010年10月3日责令停止违法行为后，2010年10月18日申请人仍然在继续进行违法行为。前者申请人没有异议，但城管局向被申请人请示时提供的2010年10月18日的《现场检查（勘查）笔录》和《现场检查（勘查）照片》，无法证明申请人2010年10月18日申请人有继续进行违法建设行为。《现场检查（勘查）笔录》没有申请人签名，也没有对申请人拒绝签名作出说明，而这是《宁波市城市管理相对集中行政处罚程序规定的通知》第52条和《建设行政处罚程序暂行规定》第11条明确规定的。而且，《现场检查（勘查）照片》一张是在工厂内部三楼拍摄的，一张是在工厂外面马路上拍摄的，注明的时间都是2010年10月18日16时10分，都是邱科平拍摄的，同时《现场检查（勘查）笔录》记载，邱科平2010年16时10分至16时20分正在现场检查，一人同时出现在三个地方，显然是不可能的，这些材料都是事发补办的。
　　另外，《现场检查（勘查）笔录》和《现场检查（勘查）照片》填写的见证人张振斌系鄞州区中河街道城建科副科长，与本案存在利害关系，本案是为了中河街道城市管理，城管中队并且受被告和街道办事处双重领导。特别是， 2010年10月22日此管局执法人员对张振斌制作的询问笔录，竟然错误地打印着了城管局执法人员对原告工作人员的询问笔录内容，更足以证明，这些材料的不真实性，是在自焚事件发生后仓促补办的。
 
　　让人不可思议的是，法庭竟传唤城管局执法人员邱科平和证人张振斌出庭作证，企图以其在法庭上的陈述来证明行政行为的合法。我驳斥，以后，公安机关抓赌博就不用取证了，一旦被告到法院，再让执法人员到法庭陈述就行了。“先取证后裁决”是基本原则

　　
　　鄞州区人民法院对于当事人诉城管执法一案，则以前置批复进入了复议和诉讼程序中止了诉讼。
 
 
　　三、自焚事件背后的房产集团？官商勾结有没有？
　　
　　科力公司北面是一装潢市场，名称叫宁波市鄞州新世纪装潢市场管理服务有限公司（下称银亿装潢市场），是宁波市第二大（？）房地产公司宁波银亿房地产集团控股。科力公司之所以搭建厂房，直接原因是，公司北面紧挨着厂房，装潢市场建造地下消防水池、泵房，和一幢二层的约2000㎡房屋，导致500㎡厂房报废，致使工厂无法继续生产经营，规划局又不许公司另外扩建。不仅如此，当事人推断，那天之所以会有20位城管人员和10位工人直接冲进企业，就是因为有区领导在指使。
 
　　根据我的了解，地下消防水池、泵房，是经过审批的，和一幢二层的约2000㎡房屋则未经审批。科力公司曾经就未经审批部门向鄞州规划分局投诉，规划分局转给了城管局，有意思的是，城管局将投诉件交给了银亿装潢市场，银亿装潢市场竟然很生气地责问了谢先生。
 
 
　　为此，我代理当事人向宁波市规划局和城管局各寄去了一份政府信息公开申请书，要求其提供地下消防水池、泵房项目建设用地规划许可

证、建设工程规划许可证及其附图，未经审批部分处罚决定书。之前，我了解到，自焚事件发生后，城管局已经就违法建筑部分作出处罚决定。
 
　　针对建设工程规划许可证是直接提起诉讼的。（2009）浙规（临建）证0260001号建设工程规划许可证曾经进行了公告。2011年3月9日，我代理当事人向鄞州区人民法院提起诉讼。被告在法定期限内提出了答辩，同时提供了证据材料，（2009）浙规（临建）证0260001号建设工程规划许可证记载适用的法律是《城乡规划法》第37条、第38条，可是，该两法律条文并没有规定临时建设工程规划许可证，被告的答辩意见和提供提供的法律依据却《宁波市城市规划管理条例》，该《条例》是根据已经废止的《城市规划法》制订的，当然已经废止，而且核发条件与《城乡规划法》第37条和第38条规定的不一致。
 
　　针对建设用地规划许可证，则2011年4月28日向浙江省住宅和城乡建设厅申请行政复议。本案仍然在复议程序中。
 
　　特别值得一提的是，科力公司不明宁波市人民政府向银亿装潢公司核发甬鄞国用（2005）第14－073号国有土地使用权证行为，2011年4月28日向浙江省人民政府提出复议申请，浙江省人民政府受理后，于2011年6月2日驳回复议申请。理由竟然，科力公司与申请复议的具体行政行为没有法律上的利害关系。核发土地使用权证行为，界址的确定和该土地上能够建造什么建筑物的确定，都和科力公司具有法律上的利害关系。科力公司和银亿装潢公司南北相邻，界址的确定可能侵害原告的合法权益。所谓土地使用权，就是土地使用权人有权如何使用土地。本案中

，装潢市场公司如何使用土地，从事什么建设活动，自然与科力公司。本案，恰恰就是因为该公司的建设行为，导致科力公司厂房变成了危房。相邻权复议或者诉讼，是行政法理论上最典型的类型，最高人民法院司法解释并有明确规定。2011年6月11日，科力公司将浙江省人民政府告到了杭州市中级人民法院。杭州市中级人民法院一审驳回诉讼请求。9月22日，浙江省高级人民法院开庭审理本案，但尚未判决。
　　
　　不过，从浙江省人民政府作出的驳回复议决定认定，2005年1月28日宁波市鄞州区国土资源局与银亿装潢市场签订《国有土地使用权出让合同》。随后，我从浙江省人民政府取得该出让合同，该出让合同第40条明确“本合同项下宗地出让方案业经宁波市鄞州区人民政府批准”。7月9日，我又代理科力公司向宁波市人民政府提出复议申请，请求撤销鄞州区人民政府批准上述出让方案行为不合法，理由是：1、涉案地块是集体土地，未经省政府和国务院批准征收为国有土地。2、《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第21条规定，县（市）人民政府审批权限是，2公顷以下的建设项目用地。即使参照县级人民政府的权限，鄞州区人民政府也只是2公顷。可是，涉案地块面积52358平方米，超过了5公顷。3、《国务院关于做好省级以下国土资源管理体制改革有关问题的通知》（国发[2004]12号）规定“市辖区国土资源主管部门的机构编制上收到市人民政府管理，改为国土资源管理分局，为市国土资源主管部门的派出机构。”《浙江省人民政府关于改革省以下国土资源管理体制的实施意见》（浙政发[2004]27号）规定“为加强城市国土资源的统一管理，市辖区的国土资源主管部门改为国土资源分局，为市国土资源主管部门的派出机构，其机构编制上收到市人民政府管理”因此，本案出让合同签订时，鄞州区国土资源局已经变成了宁波市国土资源局鄞州分局，系宁波市国土资源局的派出机构，不具备出让国有土地使用权的主体资格。
　　10月13日，宁波市人民政府作出复议决定，以鄞州区人民政府批准土地出让行为，与科力公司没有法律上的利害关系为由，驳回复议申请。我们正准备起。
 
　　同时，鄞州区城管局虽然针对银亿装潢市场2000平方米作出甬鄞城管罚[2010]第01047号行政处罚决定，认定银亿装潢市场上述一幢二楼房屋面积1834.4平方米，未经依法批准，处罚款156566元，并责令其自收到处罚决定书之日起30日内自行拆除上述违法建筑物。但是，上述建筑物一直没有拆除。《城乡规划法》第68条规定“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”《浙江省城乡规划条例》第66条第2款规定“城乡规划主管部门作出责令限期拆除、限期改正的决定后，当事人逾期不拆除或者逾期不改正的，城乡规划主管部门应当自逾期之日起十五日内向本级城市、县人民政府报告。城市、县人民政府应当自收到报告之日起六十日内书面责成有关部门强制拆除或者代为改正，强制拆除或者代为改正的费用由违法行为人承担。”2011年4月28日，申请人并曾经申请鄞州区城管局提请鄞州区人民政府责成有关部门强制拆除上述违法建筑。鄞州区人民政府一直没有作出过责成责成有关部门强制拆除上述违法建筑的决定，向宁波市人民政府提出复议申请，请求责令鄞州区人民政府履行这一职责。
 
　　尚未作出复议决定。
　　　　
　　
 
 
　　特别需要说明的是，该女企业家是充满爱心的人，平时从事外贸生意，属于比较单纯的人。前年的11月，这位宁波女企业，还曾经因乐于助人，解人急难，获市民和本地媒体的赞誉。详情请见:http://blog.caing.com/article/15799/