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办案手记8-8:工业区撤销后,土地该不该还给农民?

工业区撤销后,土地该不该还给农民?

工业区征收集体土地97.1294公顷,是分成三次向省政府报批的,涉嫌化整为零;在开发区清理整顿期间,该工业区被撤销。

村民们希望能够要回这些土地。经过投诉、复议、诉讼等程序后,最后形成了两起上访案件,被上访人都是省政府,给当地政府的压力可想而知的。案件似乎就有了解决的希望。

化整为零?

农民们处于社会最低层,他们中很多人根本没有能力去相信别人。在遭遇强制征地拆迁以后,找到律师找到记者,希望能够讨一个说法,结果却又被骗了一次,律师和记者收了费用后,并没有为农民们讨到什么说法,实践中并不少见。

有过一些经历以后,农民们找律师告政府,就越来越慎重了,只会找打赢过类似案件的律师,或者是从新闻报道中看到,或者是打赢官司的农民推荐获得信息,如果是从报道中看到的,他们还会找案件当事人核实。

本案的当事人是温州龙湾区海城街道某村70位农民,严格地说,是70户农户,每位农民代表着一个承包户一个家庭。

他们是2006年9月21日和我确定委托代理关系的。同年5月25日,我刚刚在代理49位农民胜诉过温州市人民政府。49位农民也是龙湾区的。那时候,温州市两级法院行政审判的力度很大,我还连续胜诉过几件影响其他集团行政案件,在当地也就大名鼎鼎了。

这些农民认为只要我能够接受委托,事情就肯定能够解决。领头的村民姓钱,老钱说得更加玄乎,说只要我一接下来,事情就肯定搞大了。

看到他们热情高涨,我不得不反复强调,我接受委托,仅仅意味着,我认为从法律上来说,他们的诉求是成立的。至于,官司打下来,结果到底会如何,却不可预料。

和温州农民打交道真累,这些人中,竟然没有一位能够把普通话说得流利一些,温州人的“温话”又特别难懂。其中,老钱说得最好,但他的话我也只是很吃力地能听懂。

这些能够提供的证据,除了各农户的土地承包合同之外,就是一份信访答复:

温州市国土资源局文件

温土资[2004]178号                  签发人:潘○○

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关于反映原龙湾区海城街道水暖洁具工业专业区

违法征地的调查处理情况报告

浙江省国土资源厅:

2004年5月24日转来的浙国土访(2004)转字200号群众来访转办单收悉。该信访件主要反映龙湾区海城街道于2002年8月至2003年9月间先后向该村非法征用土地1175.506亩建原龙湾区海城街道水暖洁具工业专业区问题。现将调查处理情况报告如下:

一、原龙湾区海城街道水暖洁具工业专业区农转用、征地情况

经查,信访主要涉及龙湾区海城街道水暖洁具工业专业区征地问题(该园区根据浙土资发[2003]9号文件已撤销土地纳入城镇规划建设用地管理)。

原龙湾区海城街道水暖洁具工业专业区项目分别纳入温州市本级2002年整理第二十、二十四批次和2003年整理第十八批次建设用地中报批,总规划用地面积为97.1294公顷,涉及海城街道○○村78.3671公顷(计1175.5065亩,其中的耕地1168.344亩,建设用地7.1625亩),其中2002年整理第二十批次经省政府批准征用○○村18.8984公顷(浙土字[B2002]10553号),2002年10月9日温州市人民政府发布征用土地公告(2002年第49号),2003年1月2日温州市国土资源局发布征地补偿安置方案公告(温土公[2002]第270号);2002年整理第二十四批次经省政府批准征用○○村33.4581公顷(浙土字[B2002]10693号),2002年11月26日温州市人民政府发布征用土地公告(2002年第60号),2003年3月21日温州市国土资源局发布征地补偿安置方案公告(温土公[2003]第66号),2004年6月4日温州市人民政府批复同意该村的征地补偿安置方案;2003年整理第十八批次经省政府批准征用○○村26.0106公顷(浙土字[B2002]10570号),2003年8月29日温州市人民政府发布征用土地公告(2003年第26号),2004年4月27日温州市国土资源局发布征地补偿安置方案公告(温土公[2004]第142号),2004年6月4日温州市人民政府批复同意该村的征地补偿安置方案。

现经三个批次依法农转用、征用○○集体的78.3671公顷(计1175.5065亩)尚未办理具体项目供地手续。地块征地补偿费(合计5136.0136万元)于2004年6月份已全部足额汇入被征地单位银行户头;返回的村集体安置用地指标已落实具体位置,其中三产指标126.6762亩落实在原水暖洁具工业专业区内西面,海城派出所南面,规划红线均已划定。

二、处理意见

综上所述,原龙湾区海城街道水暖洁具工业专业区农转用、征用审批手续、征地补偿程序齐备合法,不存在群众反映的非法征地问题。群众信访的起因是部分村民反对征地引起的,我局将协同当地政府进一步做好被征地农户的政策解释工作。

温州市国土资源局

二OO四年七月十九日

主题词:国土资源 信访调查 处理情况 报告

抄送:省厅执法监察局,省厅信访室。

温州市国土资源局办公室         2004年7月20日印发

可见,这也是一起农民们一直在信访、上访的案件。走投无路了,农民们才找到了我。

这份《答复》,就是我们整个维权的由头。读者朋友务必仔细阅读。

经过研究,我认为,本案土地征收确实是有问题的。根据《土地管理法》及《土地管理法实施条例》规定,集体土地征收可以分成两种类型。

一是为实施城市规划占用土地。《土地管理法》第44条第2款规定“在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内,为实施该规划而将农用地转为建设用地的,按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准。在已批准的农用地转用范围内,具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准。”也就是说,是按照批次报批。

《土地管理法实施条例》第20条规定更加具体明确:“在土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内,为实施城市规划占用土地的,按照下列规定办理:(一)市、县人民政府按照土地利用年度计划拟订农用地转用方案、补充耕地方案、征用土地方案,分批次逐级上报有批准权的人民政府。(二)有批准权的人民政府土地行政主管部门对农用地转用方案、补充耕地方案、证用土地方案进行审查,提出审查意见,报有批准权的人民政府批准;其中,补充耕地方案由批准农用地转用方案的人民政府在批准农用地转用方案时一并批准。(三)农用地转用方案、补充耕地方案、征用土地方案经批准后,由市、县人民政府组织实施,按具体建设项目分别供地。/在土地利用总体规划确定的村庄、集镇建设用地范围内,为实施村庄、集镇规划占用土地的,由市、县人民政府拟订农用地转用方案、补充耕地方案,依照前款规定的程序办理。”

在审批权限上,当然必须服从《土地管理法》第45条规定“征收下列土地的,由国务院批准:(一)基本农田;(二)基本农田以外的耕地超过35公顷的;(三)其他土地超过七十公顷的。/征收前款规定以外的土地的,由省、自治区、直辖市人民政府批准,并报国务院备案。征收农用地的,应当依照本法第四十四条的规定先行办理农用地转用审批。其中,经国务院批准农用地转用的,同时办理征地审批手续。不再另行办理征地审批;经省、自治区、直辖市人民政府在征地批准权限内批准农用地转用的,同时办理征地审批手续,不再另行办理征地审批,超过征地批准权限的,应当依照本条第一款的规定另行办理征地审批。”省政府批准征收耕地的权限是不超过35公顷。但是,这只是对一个批次的审批数量的限定。地方政府完全可以分多个批次来进行无限量的审批,只要有相应的指标。也就是说,为了认为城市规划征收集体土地,《土地管理法》第45条设定的权限实际上是虚置的。

另外一种征收集体土地方式,是按照具体建设项目报批,前提是具体建设项目已经落实。《土地管理法实施条例》第23条第1款规定“具体建设项目需要使用土地的,必须依法申请使用土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内的国有建设用地。能源、交通、水利、矿山、军事设施筹建设项目确需使用土地利用总体规划确定的城市建设用地范围外的土地,涉及农用地的,按照下列规定办理:(一)建设项目可行性研究论证时,由土地行政主管部门对建设项目用地有关事项进行审查,提出建设项目用地预审报告:可行性研究报告报批时,必须附具土地行政主管部门出具的建设项目用地预审报告。(二)建设单位持建设项目的有关批准文件,向市、县人民政府土地行政主管部问提出建设用地申请,由市、县人民政府土地行政主管部门审查,拟定订征农用地转用方案、补充耕地方案、征用土地方案和供地方案(涉及国有农用地的,不拟订征用土地方案),经市、县人民政府审核同意后,逐级上报有批准权的人民政府批准;其中,补充耕地方案由批准农用地转用方案的人民政府在批准农用地转用方案时一并批准;供地方案由批准征用土地的人民政府在批准征用土地方案时一并批准(涉及国有农用地的,供地方案由批准农用地转用的人民政府在批准农用地转用方案时一并批准)。(三)农用地转用方案、补充耕地方案、征用土地方案和供地方案经批准后,由市、县人民政府组织实施,向建设单位颁发建设用地批准书。有偿使用国有土地的,由市、县人民政府土地行政主管部门与土地使用者签订国有土地有偿使用合同;划拨使用国有土地的,由市、县人民政府土地行政主管部门向土地使用者核发国有土地划拨决定书。(四)土地使用者应当依法申请土地登记。”

本案征收土地用于龙湾区海城街道水暖洁具工业专业区,应该是具体建设项目需要使用土地,而且不属于分期建设的项目。按照法律规定,应该一次性审批,征收土地97.1294公顷,其中的耕地就有1168.344亩,当然应该报国务院审批。对此,《土地管理法实施条例》第21条规定“具体建设项目需要使用土地的,建设单位应当根据建设项目的总体设计一次申请,办理建设用地审批手续;分期建设的项目,可以根据可行性研究报告确定的方案分期申请建设用地、分期办理建设用地有关审批手续。”

可是,原龙湾区海城街道水暖洁具工业专业区用地,是分成三个批次报批的,不符合法律规定。实际上是化整为零,骗取批准的行为。

这里顺便要提到的是,《土地管理法》第44条和《土地管理法实施条例》第22条规定的,“为实施城市规划”占用土地的,实际上是一句废话。“为实施城市规划”和“符合城市规划”,在理论和实务上都没有区别。既然是规划,当然就应该实施,因此,只要建设项目符合城市规划,就是在实施城市规划。而符合城市规划,又是所有建设项目必须满足的条件,因此,实际上,具体建设项目需要使用土地,也可以纳入“为实施城市规划”占用土地的范围内。实践中,不少地方政府就是这样来规避《土地管理法》第45条的。

当然,严格地说,两者是特别规定和一般规定的关系,具体建设项目使用土地应该属于特殊情况,应该适用特别规划。

总之,温州市人民政府的做法,是违法的。我决定就从这里着手。

向国土资源局投诉

2006年11月17日,我代理鲍○○等70农户,向温州市国土资源局提出投诉,要求依据《土地管理法》第76条等1款规定对原龙湾区海城街道水暖洁具工业专业区违法用地依法进行查处。《土地管理法》第76条等1款规定:“采取欺骗手段骗取批准,非法占用土地的,由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地,对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的,限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施,恢复土地原状,对符合土地利用总体规划的,没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施,可以并处罚款;对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”

投诉书,指向的查处对象是原龙湾区海城街道水暖洁具工业专业区,违法行为人没有明确。事实上,当时我也无法明确违法行为人。从建设用地项目呈报材料“一书四方案”来看,申请用地单位是“温州市人民政府”,在表格上盖章的分别是“温州市国土资源局”、“温州市人民政府”、“浙江省国土资源厅”、“浙江省人民政府”。对于这些单位,温州市国土资源局当然是无权查处。当然,如果原龙湾区海城街道水暖洁具工业专业区管理机构仍然存在,或者街道办事处在其中有欺骗行为,至少理论上也是可以查处的。而且,如果温州市国土资源局接到投诉资料后,认为其报批手续确实存在问题,虽然无权查处温州市人民政府,但也可以报请温州市人民政府或者浙江省人民政府进行处理。

我之所以选择先向温州市国土资源局投诉,而不是选择浙江省国土资源厅则有自有自己的理由,也可以说是执业技巧。这一点后文会有叙述。

温州市国土资源局接到投诉后,一直没有回应。这一点,并没有出乎我的意料。

2007年3月12日,我代理70户农户们向温州市龙湾区人民法院提起诉讼,请求判令温州市国土资源局限期对原龙湾区海城街道水暖洁具工业专业区采取欺骗手段骗取批准、非法占用土地的违法行为依法进行查处。

3月26日,温州市龙湾区人民法院在核对当事人身份后,即作出(2007)龙行立字第1号行政裁定:对鲍○○等56人的起诉,不予受理。理由是:“本案所涉征用土地的批准机关系浙江省人民政府,现起诉人要求温州市国土资源局依法查处上述行为,不属于行政诉讼受案范围。”其中14位因为出差等各种原因放弃了诉讼,当事人也就只剩下了56位。

我认为,上述不予受理的理由不能成立。当事人提出投诉,要求查处的对象并不是审批机关,而是骗取批准的相关。《土地管理法》第76条第1款规定很明确:“……采取欺骗手段骗取批准,非法占用土地的,由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地”。按照龙湾区人民法院这一裁定的逻辑,根据《土地管理法》第45条规定,只有国务院和省级政府才有权批准征用土地,骗取省级政府批准的,就只有国土资源厅有权查处;骗取国务院批准的,就没有土地行政主管部门有权进行查处了。条文中由“县级以上人民政府土地行政主管部门”查处,就变成了空话。

2007年4月2日,我代理56位当事人向温州市中级人民法院提起上诉。

4月29日,温州市中级人民法院作出(2007)温行立终字第2号行政裁定:驳回上诉,维持原裁定。理由和一审裁定一样。

向国土资源厅投诉

2007年6月4日,我代理当事人转而向国土资源厅提出投诉,要求对于温州市人民政府骗取批准行为依法进行查处。

第一次向温州市国土资源局提出投诉,确实有些牵强,因为从审批表来看,上报征收集体土地的是温州市人民政府,温州市人民政府的违法行为,温州市国土资源局当然没有权限查处,两者之间的关系是领导和被领导的关系。

不过,这样的环节却很需要,如果第一次即向浙江省国土资源厅投诉,浙江省国土资源厅就完全可能将投诉件转给温州市国土资源局,要求后者处理。而经过上一个环节,温州市中级人民法院已经认定温州市国土资源局无权查处,浙江省国土资源厅也就没有了将案件移交温州市国土资源局的理由。

在寄给浙江省国土资源厅的投诉书中,我特别提到,早在1993年国务院《关于严格审批和认真清理各类开发区的通知》(国发[1993]33号)第1条就明确规定“设立各类开发区,实行国务院和省、自治区、直辖市人民政府两级审批制度。省、自治区、直辖市以下各级人民政府不得审批设立各类开发区。”1997年《中 共中央、国务院关于进一步加强土地管理切实保护耕地的通知》再次强调。近几年,国务院更是三令五申。温州市人民政府设立工业专区,显然是违法的。

2007年7月26日,浙江省国土资源厅作出《信访事项回复意见书》:

浙江省国土资源厅信访办公室

信访事项回复意见书

浙土资信访复[2007]1号

温州市龙湾区海城街道○○村村民委员会、鲍○○第56农户:

你们关于要求对原温州市龙湾区海城街道水暖洁具工业专业区采取欺骗手段骗取批准、非法占用土地的违法行为依法进行查处的投诉书收悉。

根据《中华人民共和国土地管理法》第四十四条第二款的规定,在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地范围内,为实施该规划而将农用地转为建设用地的,按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准。该法四十五条第一款规定了省级人民政府批准征收土地的权限,同时第三款规定,经省、自治区、直辖市人民政府在征地批准权限内批准农用地转用的,同时办理征地审批手续,不再另行办理征地审批,超过征地批准权限的,应当依照本条第一款的规定另行办理征地审批。另,《土地管理法实施条例》第二十一条规定,具体建设项目需要使用土地的,建设单位应当根据建设项目的总体设计一次申请,办理建设用地审批手续;分期建设的项目,可以根据可行性研究报告确定的方案分期申请建设用地、分期办理建设用地有关审批手续。

据此,《中华人民共和国土地管理法》第四十四条、第四十五条规定了集体土地农转用、征收的审批程序,和《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十一条规定了具体建设项目需要使用土地的审批程序,二者系土地利用过程中不同的行政审批程序的问题。温州市人民政府可以根据《中华人民共和国土地管理法》第四十四条、第四十五条的规定,按其土地利用年度计划分批次报经省人民政府批准农转用、征收集体土地,若其在具体建设项目供地过程中存在拆分项目、规避审批权限的,可再予投诉、反映。

特此函告。

浙江省国土资源厅信访专用章

二OO七年七月二十六日

也就是说,浙江省国土资源厅将《土地管理法》第44条、第45条的规定农转用、征收集体土地审批,和《土地管理法实施条例》第21条具体建设项目供地审批完全隔裂开来了。认为集体土地农转用、征收审批程序,与如何将这些土地供应给具体建设项目无关。这一观点,显然是没有依据的。一个具体建设项目所需集体土地,农转用、征收审批自然应该一次性报批。否则,征收集体土地就不存在化整为零的问题了。

至于,浙江省国土资源厅答复中所称,若温州市人民政府在具体建设项目供地过程中存在拆分项目、规避审批权限的,可再予投诉、反映,却是一句废话。如果集体土地已经被批准征收为国有土地,而且审批是合法的,温州市人民政府怎么供地和村民们就没有了利害关系。

诉省政府

2007年8月17日,不服浙江省国土资源厅《信访事项回复意见书》(浙土资信访复[2007]1号),我代理农民们向浙江省人民政府提出复议申请,请求责令浙江省国土资源厅限期对原龙湾区海城街道水暖洁具工业专业区采取欺骗手段骗取批准、非法占用土地的违法行为依法进行查处。

行政复议申请书列举了两点理由:一、温州市人民政府设立工业专业区不合法;二、工业专业区用地总数78.3671公顷,明显超越了浙江省人民政府的权限,温州市人民政府化整为零、骗取批准。

浙江省人民法院受理复议申请后,于2007年11月19日作出浙政复决字[2007]56号行政复议决定:

本机关认为,被申请人在提到投诉后,对投诉事项进行了调查,并已作出信访答复事项回复意见书,应认定被申请人已经履行法定职责。信访事项回复意见书是否满足申请人的投诉请求,并不影响被申请人已履行法定职责的客观事实。根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第(一)之规定,决定如下:

驳回申请人的行政复议申请。

申请人如不服本决定,可以自收到本决定书之日起15日内向国务院申请裁决。

我认为,浙江省人民政府上述行政复议决定,适用法律显然错误。按照这一复议决定的说法,行政机关接到当事人的投诉以后,只要作出了答复,就算履行了法定职责,至于作出的答复是否合法,则是行政作为是否合法的问题。这种观点在大陆地区行政法学界,曾经非常流行,可以说是一种通说,实务部门更是没有什么异议。复议机关和人民法院判断行政机关有没有构成行政不作为,只进行程序性的审查,即只审查行政机关有没有在法定期限内作出答复,而不审查答复的内容。即所谓“动一动,就是作为。”

可是,这种观点显然不能成立。当事人向国土资源厅提出投诉,认为温州市人民政府存在化整为零,骗取批准的行为。浙江省国土资源厅经过审查认为,温州市人民政府没有土地违法行为。那么,是不是算履行了法定职责呢?显然不能轻易认定,而必须对案件的事实进行审查,也即只有在复议机关认定温州市人民政府确实不存在土地违法行为的情况下,才能认定浙江省国土资源厅已经履行了法定职责。相反,如果复议机关经过复查,温州市人民政府确实存在土地违法行为,就不能认定浙江省国土资源厅已经履行了法定职责。

总之,判断行政机关有没有履行法定职责,仅仅依靠程序性审查,是得不出正确结论的。行政机关接到当事人投诉后,没有作出答复固然构成行政不作为或者说是没有履行法定职责。但是,并不是说,只要行政机关作出了答复,就履行了法定职责。没有完全履行法定职责也是行政不作为的一种形式。是否已经履行法定的职责,还必须对答复内容进行审查才能确定。

2007年11月22日,我代理当事人向杭州市中级人民法院起诉浙江省人民政府,请求判决撤销驳回行政复议申请决定,并重新作出复议决定。

杭州市中级人民法院接到行政起诉材料后,经办人打电话给我,说浙江省人民政府政府的复议决定不是要求“申请人如不服本决定,可以自收到本决定书之日起15日内向国务院申请裁决。”吗?我说,“这只是一种建议和指导,对当事人没有法律约束力。”而且,浙江省人民政府是从程序上驳回当事人行政复议申请的,这样的行政复议决定,申请国务院裁决,国务院不会受理。浙江省人民政府之所以犯下这种错误,估计是从电脑保存的文档中下载的,未经慎重考虑。

2007年12月12日,杭州市中级人民法院受理本案。2008年1月18日,杭州市中级人民法院公开开庭审理本案。庭审中,对方的争议焦点是什么叫履行了法定职责

2008年年2月28日,杭州市中级人民法院作出(2007)杭行初字第33号行政判决:

本院认为,原告与其所在地的村民委员会以温州市龙湾区海城街道水暖洁具工业专业区采取欺骗手段骗取批准,非法占用土地为由,向省国土厅投诉,要求依法进行查处。省国土厅经调查后向投诉人作出信访事项回复意见书,认为不存在其投诉的违法行为,同时告知若被投诉人在具体建设项目供地过程中存在拆分项目、规避审批权限的,可再予投诉、反映。原告以“被申请人作出的答复无法成立”为由,向被告提出行政复议申请,请求被告责令省国土厅查处其投诉的违法行为。而省国土厅向投诉人作出的信访事项回复意见书不属于可申请行政复议的具体行政行为,省政府将省国土厅的信访事项回复作为具体行政行为受理,并以此作出行政复议决定不当。且其根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第(一)项的规定,驳回原告的行政复议申请系适用法规错误。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(二)项第2目之规定,判决如下:

撤销被告浙江省人民政府于2007年11月19日作出的浙政复决字[2007]56号行政复议决定,由浙江省人民政府重新作出具体行政行为。

也就是说,判决书撇开了原被告双方的争议焦点。杭州市中级人民法院作出的是一个程序性判决,即认为信访答复不属于行政诉讼受理范围。

我后来形容这份判决是:“杭州市中级人民法院判决浙江省人民政府败诉,却跟法律开了个玩笑。”

杭州市中级人民法院上述判决违背了常识。行政机关作出的行政行为,是否属于行政复议的受案范围,判断的标准是行为的内容而不应该是名称、形式。当事人要求行政机关履行法定职责,行政机关不履行的,当事人当然有权提出复议或者提起诉讼。至于,行政机关有没有作出答复,或者是以什么形式答复的,都不应该法院受理案件。如果按照杭州市中级人民法院这一判决的逻辑,是否属于行政复议受案范围取决于答复的名称、形式而不是内容,那么一审法院将一审判决命名为终审判决,岂不是也可以避免当事人上诉了?

我并且感觉到,如果杭州市中级人民法院上述判决的观点得到支持的话,造成的后果将是十分严重的。行政机关的答复只要以信访答复名义作出,就可以规避复议机关和人民法院的监督。浙江省人民政府如果接受了这样的观点,并且将这一观点广而告之,那么在浙江省的范围内,至少所有当事人请求行政机关履行法定职责的案件,行政机关都将可以用信访答复名义作出答复,从而逃避复议机关和人民法院的监督。有关这个问题,下文还有论述。

2008年3月12日,我代理当事人向浙江省高级人民法院提起上诉。

2008年7月29日,浙江省高级人民法院(2008)浙行终字第29号行政判决:

本院认为,上诉人鲍○○等56人认为温州市龙湾区海城街道水暖工业区存在采取欺骗手段骗取批准、非法占用土地的违法行为,实际上是不服省政府批准工业区征用土地的行为。现其向浙江省国土资源厅投诉,要求依法查处;在省国土厅作出信访回复意见书后,又以省国土厅不履行法定职责为由,向被上诉人浙江省人民政府申请行政复议,不符合行政复议的受理条件。原审判决撤销被诉行政复议决定并无不当。鲍○○等56人上诉称一审判决适用法律错误等理由不能成立,本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(一)项之规定,判决如下:

驳回上诉,维持原判。

浙江省高级人民法院让人很难理解,其真实意思似乎是认同杭州市中级人民法院判决(2007)杭行初字第33号行政判决的理由,认为信访答复不属于行政诉讼受案范围,又似乎是采纳了浙政复决字[2007]56号行政复议决定的理由,认为浙江省国土资源厅履行了法定职责。

2008年11月11日,浙江省人民政府履行上述生效判决,作出浙政复决字[2008]101号行政复议决定,驳回鲍○○等56人的行政复议申请。理由是:浙江省国土资源厅作出的信访答复事项回复意见书,不属于《中华人民共和国行政复议法》第6条规定的受案范围。但是,行政复议决定书没有明确是对法院生效判决的履行。

经过反复考虑,我决定再次提起诉讼。因为我认为杭州市中级人民法院判决(2007)杭行初字第33号行政判决和浙江省高级人民法院(2008)浙行终字第29号行政判决是错误的。虽然按照法律规定,应该申请再审,但就浙江省人民政府作出的驳回复议申请决定提起诉讼,说不定就能从中为当事人争取一些希望。

2008年11月18日,我代理当事人向杭州市中级人民法院提起诉讼,请求撤销浙江省人民政府浙政复决字[2008]101号驳回行政复议申请决定,判令其重作。

行政起诉状的理由是:1、原告的复议对象并非浙江省国土资源厅作出的信访答复事项回复意见书,而是浙江省国土资源厅不履行法定职责的行为,而后者无疑属于行政复议受案范围。2、浙江省国土资源厅虽然作出了答复,但不能认为已经履行了法定职责。

杭州市中级人民法院于11月20日受理。12月11日,杭州市中级人民法院公开开庭审理本案。庭审中,浙江省人民政府依然没有接到是对法院生效的履行,只是强调信访答复不属于行政复议的受案范围。

2008年12月29日,杭州市中级人民法院作出(2008)杭行初字第65号行政判决:

本院认为,浙江省高级人民法院已经发生法律效力的(2008)浙行终字第29号行政判决已经明确原告申请行政复议的事项不符合行政复议的受理条件。因此,对原告申请行政复议的事项复议机关应否受理的问题已经为生效判决的效力所羁束,据此,被告省政府根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第(二)项规定,决定驳回原告的行政复议申请并无不当。原告的起诉理由,本院不予支持。依照最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第(四)项之规定,判决如下:

驳回鲍○○等56人的诉讼请求。

杭州市中级人民法院上述判决理由是成立的。但是,按照这一理由,应该裁定驳回起诉,而不是驳回诉讼请求。

当天,我代理当事人向浙江省高级人民法院提起上诉。2009年3月19日,浙江省高级人民法院作出(2009)浙行终字第37号行政判决:驳回上诉,维持原判。显然,这一判决回避了杭州市中级人民法院一审判决的错误。浙江省高级人民法院应该撤销杭州市中级人民法院的一审,同时驳回当事人的起诉。

在这一环节的结束之前,2009年2月2日,我就帮助当事人起草了行政申诉状。申诉是针对杭州市中级人民法院作出(2008)杭行初字第65号行政判决和浙江省高级人民法院(2008)浙行终字第29号行政判决提出的。因为这两份判决才确定了权利和义务。

《行政诉讼法》没有规定审判监督程序,最高法院行政诉讼法司法解释也没有规定向哪级法院申请再审。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第97条规定“人民法院审理行政案件,除依照行政诉讼法和本解释外,可以参照民事诉讼的有关规定。”

《民事诉讼法》对于向哪级法院或者检察院提出也没有明确规定,但是,《民事诉讼法》第177条规定“各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定,发现确有错误,认为需要再审的,应当提交审判委员会讨论决定。/最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现确有错误的,有权提审或者指令下级人民法院再审。”第187条规定“最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现有本法第一百七十九条规定情形之一的,应当提出抗诉。/地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现有本法第一百七十九条规定情形之一的,应当提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。”第188条规定“人民检察院提出抗诉的案件,接受抗诉的人民法院应当自收到抗诉书之日起三十日内作出再审的裁定;有本法第一百七十九条第一款第(一)项至第(五)项规定情形之一的,可以交下一级人民法院再审。”从这些规定来看,当事人向同级人民检察院、同级人民法院院长、上级人民检察院、人民法院,最高人民档案、最高人民法院提出,都能启动审判监督程序。同时,也可以认为,当事人在这些申诉途径中都可以选择,因为当事人不过是向这些机关提供错误生效裁决的线索,有何不同?这种规定有多少稀奇古怪,在实践中又有没有实质意义,我们暂且不论。

2008年12月1日,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》(法释[2008]14号)施行,其中第1条规定“当事人在民事诉讼法第一百八十四条规定的期限内,以民事诉讼法第一百七十九条所列明的再审事由,向原审人民法院的上一级人民法院申请再审的,上一级人民法院应当依法受理。”自此似乎明确了,申请再审应该向上一级人民法院提出。

这个规定,不管从哪个角度来说,都是比较合适的。但是,民事诉讼领域我不大清楚,在行政诉讼领域却是按照潜规则操作的。申请再审首先应该向原来作出生效裁决的法院提出,然后再向一级法院提出。本案中,先向浙江省高级人民法院提出,然后向最高人民法院提出。

由原来作出生效裁决的法院审查自己作出的生效裁决,这违反了自然正义原则,即让自己充当自己的法官。但司法实践中就是这么操作的。

2009年2月2日,当事人向浙江省高级人民法院递交了行政申诉状。我同时交给当事人一份《最高人民法院案件审限管理规定》(法〔2001〕164号)。其中,第7条规定“对不服本院生效裁判或不服高级人民法院复查驳回、再审改判的各类申诉或申请再审案件,应当在三个月内审查完毕,作出决定或裁定,至迟不得超过六个月。”我知道,这种申诉案件,浙江省高级人民法院总是会设法拖延。

也许是因为当事人不再地催促,而且人数众多。2009年11月3日,浙江省高级人民法院终于作出了信访答复函:“原判决并无不当,故你们向本院申请再审不符合再审立案条件。望服判息诉。”

于是乎,我再次帮助当事人起草行政申诉状。当事人就来到了最高人民法院申诉。

要求返还土地

在上述投诉、复议、诉讼程序进行中,我同时也在寻求其他的途径。

2006年9月23日,我代理当事人向温州市人民政府寄去了《返还土地申请书》,要求将涉案78.3671公顷土地是返还给农户们。

返还土地申请书列举了四点理由:

第一、《宪法》第10条第3款规定“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”也就是说,国家征收集体土地是基于公共利益的需要,只有确实必要的情况才能征收。这也是行政法的基本原则。土地所有权人和农户们为此作出了特别牺牲。本案所涉及的土地,浙江省人民政府批准征收这么多年,仍然没有使用,足以说明征收土地没有必要,征收的土地也应该返还。

第二、上文中已经提到过,早在1993年国务院《关于严格审批和认真清理各类开发区的通知》(国发[1993]33号)第1条就明确规定“设立各类开发区,实行国务院和省、自治区、直辖市人民政府两级审批制度。省、自治区、直辖市以下各级人民政府不得审批设立各类开发区。”1997年《中 共中央、国务院关于进一步加强土地管理切实保护耕地的通知》再次强调“凡未经国务院或省级人民政府批准的各类开发区一律撤除,并立即停止一切非农业建设活动,限期复垦还耕;”

既然原龙湾区海城街道水暖洁具工业专业区本来就是非法设立的,以该园区名义报批征用土地本来就是非法的,浙江省人民政府的批文是在欺骗的情况下作出的,违法性重大而明显,因而本来就是无效的。土地返还给农户,就是天经地义的。

第三、2004年4月16日浙江省人民政府根据国务院清理整顿各类开发区(园区)的部署和要求,将撤销的各类开发区(园区)和拟保留的各类开发区(园区)进行了公示。“浙江海城水暖洁具专业园区”在撤销的范围内。

第四、上文中提到的温州市国土资源局温土资[2004]178号《关于反映原龙湾区海城街道水暖洁具工业专业区违法征地的调查处理情况报告》有这样一句话“现经三个批次依法农转用、征用○○集体的78.3671公顷(计1175.5065亩)尚未办理具体项目供地手续。”

而《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》(国发〔2004〕28号)第19条规定“严禁闲置土地。农用地转用批准后,满两年未实施具体征地或用地行为的,批准文件自动失效;已实施征地,满两年未供地的,在下达下一年度的农用地转用计划时扣减相应指标,对具备耕作条件的土地,应当交原土地使用者继续耕种,也可以由当地人民政府组织耕种。”虽然,这里的“批准文件自动失效”指的似乎是“农用地转用”批准文件。但是,即使是仅仅“农用地转用”批准文件失效,按照这一规定,土地也仍然应该返还给原来的承包经营户继续耕种。何况,批准文件自动失效,是否仅仅是指“农用地转用”批准文件,也值得商榷。

不过,申请是以村民委员会名义提出的。一直不同意出面的村民委员会终于同意出面了。

村民委员会愿意提出申请,效果自然会比较好。而且,《土地管理法》第37条第1款规定“禁止任何单位和个人闲置、荒芜耕地。已经办理审批手续的非农业建设占用耕地,一年内不用而又可以耕种并收获的,应当由原耕种该幅耕地的集体或者个人恢复耕种,也可以由用地单位组织耕种;一年以上未动工建设的,应当按照省、自治区、直辖市的规定缴纳闲置费;连续二年未使用的,经原批准机关批准,由县级以上人民政府无偿收回用地单位的土地使用权;该幅土地原为农民集体所有的,应当交由原农村集体经济组织恢复耕种。”似乎只有村民委员会才有权申请返还。

申请书最后并明确表示:“如果不能达到目的,申请人将向浙江省人民政府申请行政复议或者人民法院提起诉讼。”

省政府3次补正通知

温州市人民政府一直没有答复。

2007年5月10日,我代理当事人向浙江省人民政府复议申请,请求温州市人民政府履行返还土地的法定职责。此时,村民委员会又不愿意出面了。因此,行政复议申请只好再次以农户名义提出。

很快,浙江省人民政府法制办公室复议应诉处寄来了第一份《行政复议申请材料补正通知书》:

鲍○○等农户:

你们请求责令温州市人民政府将批准征收的土地返还某村民委员会和申请人的行政复议申请书收悉。因申请书及有关材料不全,请按通知要求修改申请书并补正材料。

一、行政复议申请人是原承包户,与证据中提供的返还土地申请书的申请人某村民委员会不是同一主体。请提供申请人已向被申请人提出返还申请,被申请人不作为的证据材料。

二、请提供被申请人具有请求履行法定职责的证据、法律依据。

三、申请人为原承包地农户,没有获得委托不能代表村民委员会。

四、请提供申请人有请求返还主体资格及支持其请求的法律依据。国发[2004]28号决定第十九条,没有返还土地给承包人的规定,仅规定“对具备耕种条件的,应当交原土地使用者继续耕种,也可以……”。

五、请提供代理人的律师执业证件复印件。

有关补正材料请于2007年6月15日前寄回。

简单地说,《补正通知书》涉及了两个,一返还土地是以村民委员会提出的,农户申请复议有没有主体资格,二是农户们要求返还土地有没有法律依据。  

6月10日,我就上述两个问题作出了三点回复,同时重新起草了行政复议申请书,申请人变成了农户和村民委员会。村民委员会经过农户们交涉又同意出面提出复议申请了。

一、关于返还土地的法律依据问题。涉案土地原来属于村民委员会所有,由农户承包。只是因为浙江省人民政府的批准,温州市人民政府才得以征收。既然批准文件是无效的,温州市人民政府继续占有土地就没有了依据,变成了不当得利。返还不当得利,是理所当然的,我认为无需其他法律依据。另外,《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》第19条规定“农用地转用批准后,满两年未实施具体征地或用地行为的,批准文件自动失效;”中的“批准文件”应该是指批准征收土地的文件,因为本案中农用地转用没有单独的批文。

二、关于申请人资格问题。我提出,根据《农村土地承包法》规定,承包人享有的土地承包权是一种物权,可以主张物权保护,甚至用益物权的保护应该优先于土地所有权,而返还原物是物权的一种基本保护方法,因此承包人有权要求返还土地。

三、虽然,向温州市人民政府返还土地的请求是以村民委员会名义提出的,但这一请求一经到达温州市人民政府,温州市人民政府即产生返还义务和职责。只要与温州市人民政府履行义务有着直接的利害关系者,都有权申请复议,要求温州市人民政府履行行政义务。

6月13日,浙江省人民政府法制办办公室复议应诉处再次寄来《行政复议申请材料补正通知书》:

温州龙湾区海城街道某村村民委员会、鲍○○等农户:

你们请求责令温州市人民政府将批准征收的土地返还某村民委员会和申请人的行政复议申请补正材料收悉。但该申请书及补正材料仍存在以下问题,请按通知要求尽快补正,并于6月30日前寄回。

一、补正的申请书中增加了村民委员会为申请人,请提供村民委员会法定代表人身份证明。村民委员会如需委托代理,请提供授权委托书。现材料只有村民授权委托书而没有村民委员会的授权书。

二、行政复议请求应明确针对被申请人的某一具体行政行为不服提出。从提供的材料看,被申请人没有作出答复,申请人应对该“不答复”行为提起复议申请。现申请书中提出“责令被申请人返还被征用土地给申请人”的请求,该请求的前提应是被申请人存在“不返还”的具体行政行为,请提供证明该“不返还”

行为的相关证据材料。如不同意修改复议请求,也请书面明确。

三、要求行政机关履行某项义务应当有明确的法律依据。请提供申请人具有请求返还主体资格及被申请人具有返还义务(责任)的法律依据。

这次的《补正通知书》除了要求村民委员会提供法定代表人身份证明书这一细节问题,重复了要求提供返还土地的法律依据。这一点,实际上不应该由申请人补正,而是复议机关应该判断的内容,如果复议机关认为,当事人申请的事项不属于被申请人的法定职责,可以不予受理复议申请或者驳回行政复议申请。

上述《补正通知书》,有一个问题很值得重视:当事人认为行政机关行政不作为,申请行政复议的话,复议请求应该怎样确定?是请求复议机关责令被申请人作出答复,对于答复不服的,再次申请行政复议,还是可以直接请求复议机关作出一定内容的具体行政行为?

上述《补正通知书》显然主张前者。但,我不以为然。

6月18日,我作出回复:一、关于复议请求问题。当事人提出的复议请求是责令温州市人民政府返还土地,实际上包含了两层含义,要求温州市人民政府对于当事人的复议申请作出决定或者称是答复,决定的内容是同意返还。这一复议请求,既符合当事人的真实要求,同时也符合法律要求,因为在事实和法律清楚的情况下,复议机关可以直接作出责令温州市人民政府返还土地的决定。当然,复议机关如果认为尚不能责令温州市人民政府一定内容的决定,则可以部分满足当事人的复议请求,譬如责令温州市人民政府对于当事人的申请作出答复。

二、关于要求履行义务的法律依据问题。这一点,虽然上次补正答复已经明确,我还是重复进行论述。

6月29日,浙江省人民政府法制办复议应诉处,寄来了第三次《行政复议申请材料再次补正通知》:

温州龙湾区海城街道某村村民委员会、鲍○○等农户:

因前后二次提供的申请材料中申请人和对应的申请材料不一致,且只有农户的身份证明和授权委托,而没有村民委员会的法定代表人身份证明和授权委托,致使行政复议机关无法做出准确判断。根据行政复议有关要求,请将村民委员会和鲍见旺等农户两申请人分开重新写申请书,明确复议请求并分别提供相关证据、依据和授权委托书。有关补正材料请按要求于7月15日前寄回,逾期不提供视为放弃申请。

这次补正通知的要求,我没有同意。我答复称,村民委员会的法定代表人身份证明会尽快落实,授权委托则不是必须,要求村民委员会和鲍○○等56农户分开重新写申请书,没有法律依据。村民委员会和鲍○○等农户有权共同提出复议,要求温州市人民政府作出的也是同一具体行政行为,即履行返还土地的法定职责。

同时,我提出,省政府如果认为必要,可以分别作出决定。而对“逾期不提供视为放弃申请。”我认为,更加没有法律依据,因为申请人认为提供的材料已经完全符合法律规定,如果复议机关认为仍然不符合法律规定,也应该作出不予受理决定,以便当事人申请救济。当事人有权要求人民法院对于自己申请复议材料是否符合法律规定,作出判断。

不过,上述问题没有继续纠缠下去。本案承办人告诉我,经过和温州市人民政府多次交涉、协调,温州市人民政府同意在农户们再次提出申请的情况下,作出一个明确的答复。从本次申请行政复议申请的结果来说,最多也就是达到这一目的。

我经过和当事人商量,决定退一步。毕竟,我们的返还土地申请人和行政复议申请人不一致,是客观事实。村委会主任又一直拖拉着不愿意提供身份证明书,认为压力太大。本案的实体问题,即农户们或者村民委员会是否有权要求返还土地或者其使用权,存在的争议就够大了,我们不愿意再在程序上发生争议。

要求返还土地、复议、诉讼

2007年8月16日,我代理鲍○○等56农户再次向温州市人民政府寄去《返还土地申请书》。理由和上次基本相同。

但是,温州市人民政府并没有如省政府法制办所说的作出答复。

2007年10月25日,我代理当事人再次向浙江省人民政府提出复议申请,请求责令温州市人民政府对要求返还土地的申请限期作出答复。此时,我发现本案行政复议的经办人换人了。也许,此前的那位很庆幸,拖延战术取得了小成果。

很快,我再次收到了《浙江省人民政府行政复议申请补正通知书》:

钱○等四位申请人代表:

你们请求责令被申请人温州市人民政府对于你们要求返还土地的申请限期作出答复的行政复议申请材料已经收悉。经初步审查,需按以下要求对行政复议申请进行补正:

1、明确行政复议请求。你们已于2007年8月16日向被申请人提出返还土地申请,现又请求行政复议机关责令其对于你们要求返还土地的申请限期作出答复,请求内容不清;

2、明确行政复议申请理由。请求责令被申请人履行“对要求返还土地的申请限期作出答复”的职责,前提是被申请人有履行该职责的法定义务,申请人向被申请人提出过“对要求返还土地的申请限期作出答复”的请求且被申请人逾期不予答复。

行政复议申请材料补正后,请在11月20日前提交。无正当理由逾期不补正的,视为放弃行政复议申请。

这份补正通知,很是扯蛋,估计是经办人为了拖延时间。浙江省人民政府法制办公室复议应诉处人数不多,复议案件却逐年增加,常有应付不过来的苦恼。

但是,我还是于2007年11月15日进行了答复:1、申请人的复议请求是“责令被申请人对于申请人要求返还土地的申请限期作出答复。”因此,复议请求是清楚的。2、涉案土地是温州市人民政府(经过浙江省人民政府批准)征收的,而且该幅土地现在也由温州市人民政府掌控,依法应该也只能由温州市人民政府返还。申请人要求返还的请求是否成立,应该由温州市人民政府作出答复。至于,申请人提出的复议申请,只是请求浙江省人民政府责令温州市人民政府作出答复,肯定没有问题。当然,浙江省人民政府如果认为事实和法律很清楚,可以直接责令温州市人民政府限期返还土地,申请人也没有异议。

就在牵扯期间,2008年1月16日,温州市人民政府作出了《关于要求返还土地信访事项的复函》:

温州市人民政府办公室

关于要求返还土地信访事项的复函

鲍○○等56户农户:

关于你们要求返还被征收的龙湾区海城街道某村土地的信访事项,现答复如下:

你们反映的被征收土地的合法性问题,温州市国土资源局《关于反映原龙湾区海城街道水暖洁具工业专业区违法征地的调查处理情况报告》(温土资[2004]178号)中已经答复。你们认为根据《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》第十九条规,省政府的浙土字[B2002]10553号、浙土字[B2002]10693号、浙土字[B2003]10570号批文也已经自动失效、土地应返还某村,是对该规定的曲解。该条文规定:“农用地转用批准后,满两年未实施具体征地或用地行为的,批准文件自动失效;已实施征地,满两年未供地的,在下达下一年度的农用地转用计划时扣减相应指标,对具备耕作条件的土地,应当交原土地使用者继续耕种,也可以由当地人民政府组织耕种。”涉访土地在办理农转用的同时已办理了征地手续,且已供地50宗,不存在《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》第十九条规定征地批文自动失效,土地返还的情形。因此,你们要求该土地返还某村没有事实和法律依据。

如对上述意见不服,可在收到本复函之日起三十日内,向浙江省人民政府申请来信事项复查。

特此函复。

温州市人民政府办公室

二OO八年一月十六日

我认为,这一《复函》没有事实和法律依据。温州市国土资源局温土资[2004]178号《关于反映原龙湾区海城街道水暖洁具工业专业区违法征地的调查处理情况报告》有这样一句话“现经三个批次依法农转用、征用○○集体的78.3671公顷(计1175.5065亩)尚未办理具体项目供地手续。”和上述《复函》不一致。当然,《情况报告》是2004年7月19日作出的,距离《复函》作出时已超过3年,很有可能是期间供了地。但是,这一事实无疑是值得质疑的,政府需要予以证明。同时,即使已供地50宗,没有供出去部分土地,是不是可以主张返还呢?农户们无疑仍然可以主张。

既然,温州市人民政府作出了答复,我们决定放弃此前已经提出的行政复议申请,而把精力集中到这一《复函》上。

2008年1月26日,我代理当事人向浙江省人民政府提出复议申请,请求撤销温州市人民政府《关于要求返还土地信访事项的复函》,责令其将涉案土地返还给当事人。行政复议申请书的理由很简明,和上文阐述的相同,不再重复。

2008年2月2日,浙江省人民政府作出浙政复决字[2008]11号不予受理决定:

经查,被申请人于2008年1月16日作出的《关于要求返还土地信访事项的复函》,告知申请人要求该土地返还某村没有事实和法律依据。同时,该复函告知申请人如对意见不服,可以向省人民政府申请来信事项复查。根据《信访条例》第三十四条规定,申请人如对信访事项处理意见不服的,可以向上一级行政机关请求复查。申请人要求撤销《关于要求返还土地信访事项的复函》的行政复议申请,不符合《中华人民共和国行政复议法》第六条关于行政复议范围的规定,不符合《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条第(五)项规定的受理条件。根据《中华人民共和国行政复议法》第十七条第一款规定,本机关决定不予受理。

如不服本决定,申请人可以自收到本决定书之日起15日内向人民法院提起行政诉讼。

2008年2月13日,我代理当事人向杭州市中级人民法院提起诉讼,请求撤销浙江省人民政府浙政复决字[2008]11号不予受理决定,判令其受理农户们的行政复议申请。

杭州市中级人民法院于2月19日受理,3月19日公开开庭审理。庭审的焦点非常集中,即温州市人民政府上述复函,是否属于行政复议受案范围。

被告浙江省人民政府代理人有两位,一位是浙江省人民政府法制办干部,一位温州市人民政府法制办干部。被告代理人表述很简单,带着些许傲气。

首先,他们认为,温州市人民政府的答复是信访答复,不仅名称上如此,也符合《信访条例》对信访的定义。《信访条例》第2条第1款规定“本条例所称信访,是指公民、法人或者其他组织采用书信、电子邮件、传真、电话、走访等形式,向各级人民政府、县级以上人民政府工作部门反映情况,提出建议、意见或者投诉请求,依法由有关行政机关处理的活动。”第34条规定“信访人对行政机关作出的信访事项处理意见不服的,可以自收到书面答复之日起30日内请求原办理行政机关的上一级行政机关复查。收到复查请求的行政机关应当自收到复查请求之日起30日内提出复查意见,并予以书面答复。”《关于要求返还土地信访事项的复函》已明确告知原告可以向上一级行政机关申请来信复查。《中华人民共和国行政复议法》第六条对于行政复议范围作了明确规定,而信访处理行为并不属于该条规定的范围内。

被告代理人还特别出示了《最高人民法院关于不服县级以上人民政府信访行政管理部门、负责受理信访事项的行政管理机关以及镇(乡)人民政府作出的处理意见或者不再受理决定而提起的行政诉讼人民法院是否受理的批复》(2005)行立他字第4号),最高人民法院2005年12月12日给湖北省高级人民法院的批复:“湖北省高级人民法院:你院鄂高法(2005)210号《关于不服县级以上人民政府信访行政管理部门、负责受理信访事项的行政管理机关以及镇(乡)人民政府作出的处理意见或者不再受理决定而提起的行政诉讼人民法院是否受理的请示》收悉。经研究,答复如下:一、信访工作机构是各级人民政府或政府工作部门授权负责信访工作的专门机构,其依据《信访条例》作出的登记、受理、交办、转送、承办、协调处理、监督检查、指导信访事项等行为,对信访人不具有强制力,对信访人的实体权利义务不产生实质影响。信访人对信访工作机构依据《信访条例》处理信访事项的行为或者不履行《信访条例》规定的职责不服提起行政诉讼的,人民法院不予受理。二、对信访事项有权处理的行政机关根据《信访条例》作出的处理意见、复查意见、复核意见和不再受理决定,信访人不服提起行政诉讼的,人民法院不予受理。”他们认为,既然信访答复不属于行政诉讼受案范围,当然也就不属于行政复议受案范围。

针对被告两点意见,我分别进行了分析和驳斥。

首先,我提出,温州市人民政府《关于要求返还土地信访事项的复函》不是严格意义上的“信访答复”。

第一、《信访条例》第2条第1款规定:“本条例所称信访,是指公民、法人或者其他组织采用书信、电子邮件、传真、电话、走访等形式,向各级人民政府、县级以上人民政府工作部门反映情况,提出建议、意见或者投诉请求,依法由有关行政机关处理的活动。”可见,条文中的“信访”是一个十分宽泛的概念,有些属于行政复议受案范围,有些不是属于行政复议受案范围。

是否属于这一条规定的“信访”,不能作为判断行政机关作出的答复是否行政复议或者行政诉讼受案范围的依据。事实上,行政机关作出的行政行为,是否信访答复,判断的标准是答复的内容,也即是与当事人之间形成的法律关系,而不应该是名称、形式,或者是什么行政机关什么部门作出的。否则,行政机关就可以将任何决定或者答复弄成是信访答复。

《信访条例》第2条第1款,应该结合第14条第2款来理解。前者的“信访”概念,扣除后者,才是真正的信访范围。《信访条例》第14条第2款规定“对依法应当通过诉讼、仲裁、行政复议等法定途径解决的投诉请求,信访人应当依照有关法律、行政法规规定的程序向有关机关提出。”

在此基础上上,我认为被告对于《信访条例》第34条理解错误,这一条文规定“信访人对行政机关作出的信访事项处理意见不服的,可以自收到书面答复之日起30日内请求原办理行政机关的上一级行政机关复查。收到复查请求的行政机关应当自收到复查请求之日起30日内提出复查意见,并予以书面答复。”适用范围只能是:当事人对于信访处理意见,没有法定途径可以救济的情况,不论是初次提出投诉的时候,还是复查阶段。对此,国务院法制办副主任主编《信访条例释义》(P132-134页)有着详尽的说明。

然后,结合本案情况,我认为,原告申请的事项属于温州市人民政府管辖范围是没有异议的,之前,原告曾经就温州市人民政府不作答复行为提出过复议申请,浙江省人民政府也予依法受理。属于温州市人民政府管辖范围的事项,只要温州市人民政府的答复不是重复处理行为,就应该属于行政复议受案范围。

其次,我论述了最高法院(2005)行立他字第4号批复。

不能不说,这是一个极其糟糕的批复。很多法院使用这一条文对一些行政案件作出了不予受理裁定。只要往网上一搜索,至今仍然能见到很多网友对最高法院这一批复和最高法院的抨击,认为这一批复违反了宪法,侵犯了人们的诉讼权利。

最高人民法院(2005)行立他字第4号批复确实容易让人误解。正确的理解是,这一批复所指的“信访”是真正的“信访”,是当事人按照非法定途径向政府提出的诉求,政府作出的答复。譬如,政府机关对某些事情的重复处理。

《信访条例》施行以后,法定途径和非法定途径的诉求,在很大程度上发生了混乱。可能有些信访件,被作为行政案件受理了。或许,最高人民法院是想用(2005)行立他字第4号批复,将信访件从行政诉讼受案范围内撇出去。但是,却没有考虑到,《信访条例》施行后,更大的问题,其实是很多能够提起行政诉讼的案件,被作为信访件处理了。最高法院这一批复,引起了很差的社会效果。

我很难理解,最高法院为什么会出台这样一个批复。其实,湖北省高级人民法院的请示,完全可以从《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第1条得出结论,只要信访工作机构作出的所谓“信访答复”,符合该条第1款规定行政诉讼受案范围的规定,又不属于第2款规定排除范围,尤其是其中第5项第6项排除范围,就应该属于行政诉讼受案范围。该条第2款规定:“公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼的,不属于人民法院行政诉讼的受案范围:……(五)驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为;(六)对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。”真正的信访答复,基本上就属于上述两种情况。

国务院制订了概念不清的《信访条例》,最高法院出台莫名其妙的批复。我和省级政府代理人,在中级人民法院辩论如此无聊的问题。我实在感到哭笑不得。更有甚者,两级法院却支持了省政府的观点。

2008年3月31日,杭州市中级人民法院作出(2008)杭行初字第4号行政判决:维持浙江省人民政府2008年2月2日作出的浙政复决字[2008]11号不予受理决定。理由和浙江省人民政府不予受理决定一样,认为温州市人民政府作出的是信访答复。

我代理当事人上诉后,浙江省高级人民法院(2008)浙行终字第36号行政判决,驳回上诉,维持原判。

2009年2月2日,我帮助当事人起草了行政申诉状。也就是说,和上文中的那起判决的申诉是同时开始的。这样,本案就剩下了两起针对浙江省人民政府的申诉案件。

我告诉老钱等村民,只要村民们能够团结,只要他们有信心有决心,事情肯定能够得到解决。针对浙江省人民政府的案件到了最高法院申诉,到了国家信访局信访,下面的政府肯定会惊慌失措。

同时,我告诉当事人,接下来申诉,主要靠他们自己了,律师是很难帮得了他们。就行政诉讼来说,现在连正常的一审、二审案件,人民法院都难以做到依法审理,希望通过申诉启动再审程序,寻求一个公正的结果,实在是难上加难。这个国家就像人满为患的大医院,只有急疹病人,才能引起足够的重视。因此,他们必须不断地盯着法院。

村民们申诉的途径并非一帆风顺。2009年9月29日,浙江省高级人民法院针对村民们就杭州市中级人民法院(2008)杭行初字第4号行政判决和浙江省高级人民法院(2008)浙行终字第36号行政判决提出的申诉,作出了信访答复函:“原判决并无不当,故你们向本院申请再审不符合再审立案条件。望服判息诉。”我起草行政申诉状之后,村民们向最高人民法院提出了申诉。

正如我所料到的,后来,我每次和老钱通电话,他都信心十足,说街道办事处非常紧张,满口答应会解决问题。此后的两年,他们还到办公室来给我拜年。弄得我挺不好意思的。

但是,2011年上半年,我拨打了两次老钱的手机,他没接。我以为肯定是解决了,也就渐渐地淡忘了。毕竟,申诉没有纳入我的代理范围。

2011春节临近时,有三位农民过来,一位是当事人的妻子,他们说还在申诉,希望我能给他们一些帮助和建议。我问他们申诉得怎么样了,他们说最高法院去了四次,但最高法院只给他们一个登记回执,没有什么结论。我说他们是否知道最高法院已经给出了答复,他们说不知道,此前都是老钱等人在操作。

我当场拨通了老钱的手机,老钱说这事儿现在他不管了,村民们要求太高了,意见又不统一。我也便不好再说什么。

写作本篇办案手记,我又拨通了老钱的手机。老钱说,村民们现在分成了三种情况,一种拿了征地补偿费的,每人15000元,基本上没有参加打官司,这些人不在我的考虑范围。参加打官司的,又分成了两种。政府提出的方案是,将涉案土地使用权出让给他们,让他们自己造厂房,价格每亩57万元,当地的市场价是每亩150多万元,老钱说有些人的问题已经这样解决了。但我继续问,每个村民能买多少亩,他说这个尚未确定,只是价格已经确定了。看来,政府已经解决的可能是领头打官司、申诉、上访的。老钱说,还有一些村民仍然坚持要把土地要回来,他们还时不时去北京上访,这是绝对不可能达到目的的。

我没有去考证老钱的说法,也无法考证。但是,大多数集团诉讼的结局就是这样,领头的思路比较清楚的得到的好处就多一些。

我感到遗憾的是,本案的实质问题,即工业园区撤销后,土地是否应该返还给农民或者农民集体组织题,甚至没有能够展开。当然,即使能够在法庭上辩论,法院的判决也不可能支持农民。但是,这样的问题能够展开,本身就是很有意义的,至少能够让更多人认识到现行集体土地制度的冷酷和无理。为了弥补这一缺陷,附上我自己撰写的“我国集体土地征收制度到底有多恶劣?”论文一篇。

附:

我国集体土地征收制度到底有多恶劣?

我国大陆地区的征收集体土地制度到底有多少恶劣,似乎很少有人深入地研究过。我们绝大多数学者恐怕甚至连法律条文都没有怎么注意,更多的精力似乎都在探讨什么是公共利益,天马行空地扯蛋忽悠。法学毕业生失业率第一,实在是理所当然的事。

根据我多年的实践和理论学习得出的结论是,我国大陆地区征地制度之恶劣恐怕是世界上绝无仅有的:征收时没有任何限制,征收以后如何使用在所不问。当然,还有补偿不合理等等。给予农民的征地补偿费是每亩几万元,拍卖所得却是每亩几百万元,如此等等。后者在本文中不予探讨。

首先,征收时没有任何限制。

《宪法》第10条规定:“城市的土地属于国家所有。/农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于集体所有;宅基地和自留地、自留山,也属于集体所有。/国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”《土地管理法》(2004年8月28日施行)第2条第4款规定“国家为了公共利益的需要,可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。”《物权法》(2007年10月1日施行)第41条第1款规定“为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”既然法律有着如此明确的规定,特别是《宪法》在整个法律体系中,具有最高的法律位价,因此国家征收集体土地必须为了公共利益的需要,应该是不容置疑的。我们也是这么宣传的。我们每个人也是这么认为的。

但是,实际上却并非如此。法律上也有着不同规定。《土地管理法》第44条第3款规定:“在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内,为实施该规划而将农用地转为建设用地的,按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准。在已批准的农用地转用范围内,具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准。”《土地管理法实施条例》第22条规定:“在土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内,为实施城市规划占用土地的,按照下列规定办理:(一)市、县人民政府按照土地利用年度计划拟订农用地转用方案、补充耕地方案、征用土地方案,分批次逐级上报有批准权的人民政府。(二)有批准权的人民政府土地行政主管部门对农用地转用方案、补充耕地方案、征用土地方案进行审查,提出审查意见,报有批准权的人民政府批准;其中,补充耕地方案由批准农用地转用方案的人民政府在批准农用地转用方案时一并批准。(三)农用地转用方案、补充耕地方案、征用土地方案经批准后,由市、县人民政府组织实施,按具体建设项目分别供地。/在土地利用总体规划确定的村庄、集镇建设用地范围内,为实施村庄、集镇规划占用土地的,由市、县人民政府拟订农用地转用方案、补充耕地方案,依照前款规定的程序办理。”

也就是说,建设占用集体土地的,既可以根据具体项目报经省级政府或者国务院批准征收为国有,也可以按土地利用年度计划分批次报经批准。按年度分找次报经批准的前提是为了实施城市规划或者村庄、集镇规划。那么,实施城市规划或者村庄、集镇规划,是否可以纳入公共利益的范畸呢?人民政府以及人民法院在当事人对于征地拆迁合法性提出质疑时,总是将实施规划纳入公共利益的范畸。其实,“实施规划”和“符合规划”,内涵是一样的,区别仅仅在于,“实施规划”具有欺骗性。只要是“符合规划”的,当然也可以说成是在“实施规划”;“实施规划”当然也必须“符合规划”。如果将“实施规划”纳入了公共利益范畸,那么只要建设活动符合规划,也就是符合了公共利益的要求。而从事建设活动,当然必须符合规划,这是理所当然的事。因此,我国对于征收集体土地,其实没有任何限制。

甚至,地方政府在报批材料中无需明确征收集体后,是用于什么项目建设。譬如,房地产开发只要是符合规划的,就可以说是在实施城市或者村庄、集镇规划,就是为了公共利益,也就可以征收集体土地。这样的规定,在法治国家和地区中,恐怕是独一无二的。很有意思的是,我们的学界一直都在试图界定什么是公共利益。脱离实践的程度,令人发笑。

显然,《土地管理法》第44条第3款和《土地管理法实施条例》第22条,以及实际工作中政府的做法,是违宪的。但是,根据我国的实际情况却无法得到纠正。这不仅是因为我国没有健全的违宪审查机制。

虽然,《宪法》第62条规定“全国人民代表大会行使下列职权:……(二)监督宪法的实施;(十一)改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定;”《立法法》第88条第1款第1项规定“(一)全国人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律,有权撤销全国人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第六十六条第二款规定的自治条例和单行条例;”2004年5月,全国人大常委还成立了法规审查备案室,重要工作就是审查下位法和上位法尤其是宪法的冲突和抵触。从理论上来说,《土地管理法》第44条第3款、《土地管理法实施条例》第22条和《宪法》第10条的抵触是有望解决的。但是,由于缺乏启动机制。这一目标是注定起不了实际作用的。

其次,建设单位或者地方政府征收集体土地得到批准后,没有实际使用或者改变了报批时的用途,土地权利人无法主张恢复原状。

土地被征收是权利人因为公共利益所需作出了特别牺牲,因此如果土地被征收后,情况发生了变化,譬如计划变更了,或者用地单位没有按照原来的用途使用,也就是没有了需要土地权利人作出特别牺牲的条件,所有权人当然有权申请以原价买回。这在法治发达国家和地区,应该是一个常识问题。譬如,台湾地区《土地征收条例》第49条第1款规定:“已征收之土地,需用土地人应切实按核准计划及所定期限使用。在未依征收计划完成使用前,需用土地人应每年检讨其兴办事业计划,并由其上级事业主管机关列管。有下列情形之一者,应办理撤销征收:一、因作业错误或工程变更设计,致原征收之土地不在工程用地范围内者。二、公告征收时,都市计划已规定以联合开发、市地重划或其它方式开发者。三、依征收计划开始使用前,因都市计划变更,规定以联合开发、市地重划或其它方式开发者。四、依征收计划开始使用前,其兴办之事业改变或兴办事业计划经注销者。五、已依征收计划开始使用,尚未依征收计划完成使用之土地,因情事变更,致原征收土地之全部或一部已无使用之必要者。”第50条第1款规定“撤销征收由需用土地人向中央主管机关申请之。但需用土地人未申请者,原土地所有权人得向该管直辖市或县(市)主管机关请求之。”台湾地区《土地法》第219条规定“私有土地经征收后,有左列情形之一者,原土地所有权人得于征收补偿发给完竣届满一年之次日起五年内,向该管直辖巿或县(巿) 地政机关声请照征收价额收回其土地︰一、征收补偿发给完竣届满一年,未依征收计画开始使用者。二、未依核准征收原定兴办事业使用者。/直辖巿或县(巿) 地政机关接受声请后,经查明合于前项规定时,应层报原核准征收机关核准后,通知原土地所有权人于六个月内缴清原受领之征收价额,逾期视为放弃收回权。/第一项第一款之事由,系因可归责于原土地所有权人或使用人者,不得声请收回土地。/私有土地经依征收计画使用后,经过都巿计画变更原使用目的,土地管理机关标售该土地时,应公告一个月,被征收之原土地所有权人或其继承人有优先购买权。但优先购买权人未于决标后十日内表示优先购买者,其优先购买权视为放弃。”

可是,大陆地区法律没有类似的规定。有点接近的是,《土地管理法》第37条第1款规定:“禁止任何单位和个人闲置、荒芜耕地。……连续二年未使用的,经原批准机关批准,由县级以上人民政府无偿收回用地单位的土地使用权;该幅土地原为农民集体所有的,应当交由原农村集体经济组织恢复耕种。”收回以后,交由原农村集体经济组织恢复耕种,到底是交回所有还是暂时的使用权,至少是不明确的。卞耀武主编的《中华人民共和国土地管理法条文释义》也没有进一步说明。从文义以及体系上来看,似乎只能理解为交给村集体经济组织的,只是使用权,因为如果交回的是土地所有权的话,必然会对集体经济组织收回的对价作出进一步规定。《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》(国发[2004]28号)第19条规定“严禁闲置土地。农用地转用批准后,满两年未实施具体征地或用地行为的,批准文件自动失效;已实施征地,满两年未供地的,在下达下一年度的农用地转用计划时扣减相应指标,对具备耕作条件的土地,应当交原土地使用者继续耕种,也可以由当地人民政府组织耕种。对用地单位闲置的土地,严格依照《中华人民共和国土地管理法》的有关规定处理。”曾经带给失地农民带来了诸多希望。但是,这里的“批准文件自动失效”,到底是指“农用地转用批准”文件,还是包括征地批文,至少是有争议的。从“也可以由当地人民政府组织耕种”的提法,似乎是仅仅是指“农用地转用批准”文件,否则土地所有权应该退还村集体经济组织,人民政府自然就没有无权组织耕种。

2003年,轰轰烈烈的清理整顿开发区运动中,国务院的那些文件中,也只是着眼于土地的宏观管理秩序,农民和农民集体的权益似乎并没有进入决策者的视野。《国务院办公厅关于清理整顿各类开发区加强建设用地管理的通知》(国办发[2003]70号)第3条规定“……虽经省级人民政府批准,但未按规定报国务院备案的各类开发区,先整改,对缺乏建设条件,项目、资金不落实的,要坚决停办,所占用的土地要依法坚决收回,能够恢复耕种的,要由当地人民政府组织复垦后还耕于农,严禁弃耕撂荒;”也未说明“还耕于农”到底是什么意思。《国家发展和改革委员会、国土资源部、建设部、商务部关于清理整顿现有各类开发区的具体标准和政策界限的通知(发改外资[2003]2343号) 规定“对撤消的开发区,要取消其名称,撤消其管理机构,收回各项管理权限。对依法收回的土地,能够复垦的,由当地政府组织复垦后无偿交还农民耕种;能够恢复其它农业用途的要予以恢复;严禁撂荒闲置。”也依然是模梭两可的,将“无偿交还农民耕种”理解成是将所有权交还农民集体,由农民耕种,恐怕也不无牵强。

征收时没有任何限制,征收以后如何使用在所不问。如此恶劣的征地制度,世界上不知道还有没有其他国家有。

可是,还不止于此。法治发达国家或者地区无一例外地规定,为了公共利益可以征收土地,如果不是为了公共利益,则允许土地所有权人自行改造,以满足旧城改造或者旧村改造的需要。不管是城市或者乡村规划,总是要实施的。即使以商品房开发的名义也是必须实施的。

大陆地区现行法律则对此设置了障碍,特别规定了不允许农民集体自行开发。《土地管理法》第43条“任何单位和个人进行建设,需要使用土地的,必须依法申请使用国有土地;但是,兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的,或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。/前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。”按照这一规定,集体土地所有权要自行改造,集体土地似乎也需要经过批准征收为国有土地。也就是说,村农民集体要自行改造,必须以村经济组织名义,向国家提出申请,剥夺自己集体土地所有权,征收为国家所有,然后国家再把土地使用权出让给自己。有时候,还常常需要支付巨额出让金。

如此征地制度,当然有着深层次的原因。如果允许村集体土地可以自行改造,政府将失去以低价,譬如每亩3万元、5万元强制征收,进而以每亩几百万元、几千万元出让,从中获得的巨额利润。这是现在政府得以运作的正常财源。庞大臃肿的政府机构,和党政两套“双眼皮”的班子,加上团组织等等则是“三眼皮”、“四眼皮”,不靠倒卖土地收入,单靠正常税收,是无法想象的。也因为这一原因,土地征收制度的完善,以及集体土地的上市,在行政体制甚至是政治制度得到根本性变革之前,是不可能的。

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