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注:近段时间,忽然变得有些懒,除了节假日仍然在撰写办案手记,对于阅读台湾学者的著作,甚至写作博客的兴趣也减了很多。或许又到了那个周期。不知道周期过后会如何?希望依然能够保持旺盛的斗志。

过去的一年,虽然民告官的环境进一步恶化,我仍然取得有一些成绩,譬如两次胜诉了省政府,不少案件仍然得到了解决。当然,不少案件是在政府要求当事人承诺保密的前提下解决的。从客观结果来看,与前几年大抵是差不多的。然而,不知道为什么,心情却是越来越沉重了。

这是网上探索到的一篇文章,作者是党委的老师,算是体制内的。文章中很多内容涉及到我,能够被人研究应该不算坏事,故予转载。同时也感谢作者。

虽然是浙江农民告官的经济分析,当然也适用于全国。

权力、权利和利益的博弈

--------对浙江农民告官的经济分析[1]

卢芳霞

[摘要] 近年来,浙江省农民告官逾演逾烈,而利益冲突是其核心原因,如果不及时调整两者间的利益,这对和谐浙江的构建将是一个冲击。本文选取浙江农民告官典型案例,以法经济学为视角,对农民和政府的行为进行成本收益考量及博弈分析,最后提出解决方案是对“纳什均衡”不懈追求,使两者的利益达到一个均衡解。

[关键词]农民告官法经济学 成本收益分析  博弈 困境

一、诸多案例引出的思考——以法经济学为视角

1987年浙江省产生全国首例“民告官”案,温州市苍南县舥艚镇农民包郑照因不服苍南县政府强行拆除其房屋的行为,起诉县政府,虽最终败诉,但该案直接加速了《中华人民共和国行政诉讼法》的出台,在我国的法律发展进程上留下了浓重的一笔。首例“民告官”案似乎为浙江民告官铺垫了良好基础和充足底气。近年来,浙江省民告官尤其是农民告官的热情更是被进一步激发,农民告官呈逾演逾烈之势。

案例一、奉化农民因征地纠纷状告浙江省政府

2004年5月,浙江奉化市按照当地一个地方规定,长汀村所在的地段被划拨给市土地流转中心,并出让给某地产公司作为开发商住用地,这一项目获得了省政府等各级部门的批准。张召良等12位村民认为,在这项工程中政府不但补偿不足,而且省政府批准的这一项目不符合国家相关规定。在起诉当地政府部门败诉后,张召良向省人民政府提出行政复议申请,请求撤销省政府的决定。在申请不予受理的情况下,张召良等人向省高级人民法院提出上诉,获得胜诉。最终,省政府受理了行政复议申请,并做出结论,宣布原行政行为不符合《国家土地管理法》,予以撤销,涉及1000多户村民的撤村建居工程被省政府叫停了。2

案例二、温州82位养殖户状告国家环保总局

2000年,温州130多位养殖户承包了永兴街道南片围垦区5500亩荒滩,承包期10年。2003年下半年至2004年3月,养殖池塘突然发生特大污染事故。经过有关部门水质检测,池塘已经不适宜继续养殖,污染造成的经济损失大约在1.7亿元左右。2005年6月15日,孔祥仁等82位养殖户向浙江省环保局提出了投诉,要求对经济技术开发区环保设施未经验收即投入使用的违法行为进行查处。后养殖户们向国家环保总局提出了复议申请。由于国家环保总局作出不予受理行政复议申请决定,养殖户们便向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。2006年6月1日,北京市第一中级人民法院作出一审裁定,责令被告国家环保总局对原告等82位养殖户提出的复议申请重新作出决定。国家环保总局在判决生效的第一天,即受理了养殖户们的复议申请。此案创造了国家环保总局第一次作被告并第一次败诉的纪录。2006年12月19日,国家环保总局制定公布了《环境行政复议与应诉办法》,对环保部门作出的警告、罚款等六类行为,有关公民、法人及其他组织均可提出行政复议。办法的制定就是为杜绝类似孔祥仁事件的再次发生,同时,也是为防止和纠正违法或者不当的具体行政行为,规范环保部门的行政复议与行政应诉工作,保护公民、法人和其他组织的合法权益。3

案例三、杭州农民因拆迁纠纷状告国家发改委

官司缘于浙江杭州之江国家旅游度假区的一场拆迁纠纷,自2006年起,涉及被征地的陈国良等人在苦苦追寻一则政府公开信息中提到的16条违规道路的“黑名单”,两度申请行政复议无果,最终将国家发改委告上法庭。北京市第一中级人民法院于2007年12月24日做出的一审判决,撤销了国家发改委作出的不予受理决定行政复议的决定(发改复不受字[2007]2号),并责令其对15位浙江村民的行政复议申请重新做出审查决定。此案创造了让国家发改委在行政诉讼中败诉的纪录。4

案例四、新昌县刮起了民告官的风暴

自2006年开始至今两年时间内,新昌县发生四起农民群体性告官案件,这些案件分别是新昌县大市聚镇石板桥村征地纠纷案、新昌县城关镇候村土地征用纠纷案、新昌县大佛寺村山林征用纠纷案,新昌县大市聚镇政府违法并村案。在这些案件中,相关的镇人民政府、新昌县人民政府、绍兴市人民政府、浙江省人民政府、新昌县公安局、绍兴市公安局等机关都作了被告,在当地震动很大,被当地政府官员称之为“刮起了民告官的风暴”。5

近几年,浙江省农民告官的案例俯拾皆是,且逞日益增加之势。农民与政府为何箭努相张?官民较量中体现出来的私人权利与政治权力、个人利益与公共利益如何达到一个均衡解?法律权利、义务和责任资源如何配置才具最优效率?或许我们选择以辅佐法律的自主性、非个人性和客观性见长的经济分析法学6 对这些问题进行探讨,将使之豁然明朗。

二、农民和政府的成本收益分析

法律成本的高低是人们做出法律供给决策的主要依据,是法律主体选择遵守或者规避法律甚至违反法律的行为的“晴雨表”。对农民告官中双方主体的预期利益及其成本进行考量,有助于更好地透射这一现象。

(一)农民的成本收益分析

1、农民的成本分析

“农民告官”中,作为行政诉讼的启动者,农民要承担诉讼成本和加码成本7 等显性成本,还需支付一系列隐性成本。其总体成本考量如下:

(1)人力物力大量损失

在民告官的背后,走上诉讼之路的农民之艰辛令人扼腕。以“奉化12位农民诉浙江省政府”为例,作为态度最坚决的代表张召良,除了要支出聘请律师或代理人参与诉讼所花费的律师代理费和自己参与行政诉讼活动所支付的诉讼费、差旅费以及食宿费,还在三年诉讼生涯中因没有时间从事劳动,几乎没有任何家庭收入。温州82位养殖户因特大环境污染事件而打连环行政案,这是一场旷日持久的诉讼,涉及中央、省、地级不同部门,养殖户们光是请名律师袁裕来就花费了了数额不菲的代理费,诉讼费、差旅费以及食宿费花费巨大、养殖的损失更是难以计清。当地政府及相关部门为向养殖户施压,对养殖场的附属房屋等设施进行强拆行动,几乎所有的养殖看护房屋都被推倒,厚重的钢筋水泥闸门也被砸出一个个大洞。损失最大的养殖户老黄描述自家房子被推倒的经过说,来的人都是全副武装,挥着大铁锤,“一连砸了两天,人砸不动了,第二天就开着推土机上来了。”70岁的老黄,连同儿子、孙子共同投资的700万元打了水漂,现在三代十几口人挤在一个租住的屋子里。

(2)人身安全面临威胁

告省政府和奉化当地行政部门的张召良在诉讼过程中,受到人身安全威胁,晚上有戴墨镜男子怀里揣有马刀拍张家院门。为了防止维权危害到家人安全,张召良和妻子离了婚。这个官司不仅改变了张召良的个人生活,也改变了与其相濡以沫的家庭成员的生活状态。温州82位养殖户因特大环境污染事件而打连环行政案过程中,当地政府及相关部门为向养殖户施压,对养殖场的附属房屋等设施进行强拆行动,几乎所有的养殖看护房屋都被推倒,厚重的钢筋水泥闸门也被砸出一个个大洞。损失最大的养殖户老黄描述自家房子被推倒的经过说,来的人都是全副武装,挥着大铁锤,“一连砸了两天,人砸不动了,第二天就开着推土机上来了。”70岁的老黄,连同儿子、孙子共同投资的700万元打了水漂,现在三代十几口人挤在一个租住的屋子里。

(3)精神压力非常之大

在行政诉讼过程中,物质、时间和精力已大量付出,而结果却难以预测,作为经济地位和心理承受能力都处于弱势地位的农民不可避免地承受了沉重的精神负担,即使诉讼结束之后,各种精神压力还会缠绕,诸如败诉对自己的损失和打击,引发莫名的怨气和烦恼,以及旁人的不理解和疏远,即使胜诉,也有可能导致政府的不快和愤怒,在今后可能带来一系列不曾预料的不良影响等等。民告官,农民即使打赢官司,往往是虽胜犹败,官司打得伤痕累累。

(4)政治生命或将终结

现在面对政府低价征用集体土地、政府对相邻村的土地权属纠纷处理不公等现象,不光是普通农民敢于站出来与政府对抗,而且村委会和村干部考虑到自身利益也敢于站出来与政府对抗,但这些农民无论是普通农民还是村干部很有可能将在下次换届选举中丧失政府的支持。虽然《村民委员会组织法》规定村民委员会是基层群众性自治组织,但鉴于目前政府对村委会以事实上的领导关系取代了形式上的指导关系,这些公然与政府对抗的农民,其政治生命或将终结。

2、农民的收益分析

(1)合法利益得以维护

农民是社会的弱势群体,他们在整个社会的生存和发展空间本已相当有限,其许多正当权益遭到了某些公权部门的漠视。如在圈地运动中,农民眼睁睁地看着土地以低价被掠夺。在中国传统观念中,土地是农民的命根子,是农民的衣食之源、生存之本,即使在浙江农村,大多农民早已半工半农,但基于对土地由生而来的感情和对巨大差价的醒悟,农民由失望走向愤怒,最终奋起反抗,用法律武器维护自己的合法权益。农民告官,尤其是告赢官,有力维护了自身合法利益。

(2)农民自身得以改造

农民告官,在以法维权中获得了政治体验,培养了其领导人的政治智慧,同时也在提升农民整体的政治诉求。农民从“依法抗争”到“以法抗争”是具有标志性意义的。在“依法抗争”阶段,主要是“议题式维权”,就已发生的具体事件提出单一的维权诉求。到了“以法抗争”阶段,农民进行的是“法定式维权”,不再以具体事件为依托,而是以“法定权益”标准来衡量所遭遇到的一切处境。法定权利是他们行动的基本框架。他们的行动也更具理性和克制,“超越暴力”成为那些具有明确组织性的维权农民的一个重要目标和特征。8 可以说,从浙江农民从早几年的暴力维权,到近年来的理性维权,是其权利意识日益高涨的一个重要标志。梁启超先生说过:“欲维新吾国,当先维新吾民”、“今日欲伸民权,必以广民智为第一义”,因为“有一分之智,即有一分之权,有六七分之智,即有六七分之权,有十分之智,即有十分之权”、“苟有新民,何患无新制度,无新政府,无新国家”。从浙江农民告官的过程中,我们可以看到的正是一群中国农民成为具有完全意义上的现代公民成熟素质的“新民”之路。

(3)促使政府依法行政

一般而言,全面推进政府依法行政的道路有两条:一条是自上而下的权力自我约束之路,即通过政府自身来践行依法行政;另一条是自下而上的社会推动之路,即通过民间诉讼、上访等形式矫正违法行政。毋庸置疑,不论从社会效果和民众福祉,还是从社会运行效率和节约社会资源的角度来讲,前者都比后者更为有效。而农民告官就是典型的自下而上推进之路。在行政诉讼中,政府由昔日高高在上的管理者转变为公民私权控告之对象,而举证责任分配的倾斜则更使得其处于程序运作的不利地位。此种角色身份的变更令政府不得不反省并重新计算自身权利行使的成本与效益,在获得公众支持、顺利行政与谴遭公众排斥、搁浅行政之间,对前者的选择是毋庸置疑的,日后的依法行政、合法行政也即成为自然。9 例如奉化农民告赢省政府,使奉化、宁波及至全省全国的地方政府对违法征地抱以谨慎的态度,而不再像前几年明目张胆。又如温州养殖户马拉松式的连环诉讼案使当地政府治理环保问题的力度明显加强。龙湾区和开发区所在地的温州市东片污水处理厂项目工程经公开招标,于2007年4月中旬进场施工。这一污水处理厂工程总投资将达到2.1亿元。该污水处理厂总规模为日处理污水30万吨,主要处理城市生活污水和工业废水,出水水质将达国家排污排放二级标准。正如浙江大学法学院博士生导师章剑生教授所说,“行政诉讼的直接效果是迫使每个政府官员脑子里形成三根弦:我有没有这个权力办这件事;法律对这件事有什么规定;这件事依法要走什么程序。”

(4)法治进程得以加快

就一般意义而言,农民告官是一场“零和游戏”,一方赢了,就必定有另一方输了。然后农民状告政府,就法治进程而言,却是非零和游戏,最终可以达到双赢局面。农民告政府不仅是农民的权利意识苏醒的表现,也是他们树立起法律意识的重要表征。农民之所以要告政府,是因为他们的合法权益受到了具体行政行为的损害;农民之所以能够状告政府,则是由于我国司法体系不断完善,为农民提供了必要的司法救济的机制;农民之所以能够告赢政府,则是因为依法行政这一理念的确立,以及司法独立在我国农村的逐步完善。农民和政府能够成为平等的诉讼主体,不仅有利于实施在社会转型中对农民利益的保护,也能够对行政权形成必要的制约。更重要的是,农民在遇到现实问题时,懂得以法律武器维护自身权益,就有可能避免社会矛盾激化,减少群体性上访事件的发生,消弭群众与政府之间的对立情绪。与此相对,地方政府无论是成为行政诉讼中的被告,还是在官司中败下阵来,都会有收获,他们会对具体问题进行审视和反省,逐步树立现代法治意识。综以上两方面所述,农民告官对推进法治进程意义非凡。

(二)政府的成本收益分析

1、政府的成本分析

“农民告官”中,作为行政诉讼的受动者,政府除了要承担诉讼成本和预防成本10 等显性成本还需支付以下隐性成本:

(1)行政效率牺牲。效率是经济分析法学中的一个核心概念,所谓效率是指一个生产过程以最少的投入总成本生产出现定水平的产出,或一个生产过程可使现定的投入组合可得到的产出水平达到最大。当今西方任何一本经济学教科书都有效率一词的标准定义:即指的是这样一种状态,当任何偏离该状态的方案都不可能使一部分人受益而其他人不受损,这就是帕雷托准则。11由此可以引申出,政府效率是指政府在进行社会经济管理活动中对人、财、物的消耗与其所取得的社会经济收益的比例。简单地说,就是政府的投入与产出的比例,以最少的代价获得最佳效果的,效率就高,反之则低。现代化的政府管理必然是高效率的管理,美国的彼得.弗.杜拉克在《有效的管理者》一书中说“管理者的本份, 在求工作之有效”, “组织者和管理者的绩效即效率本身便是目标”。行政效率是行政管理的核心问题,但目前政府倾向于谋取部门利益和局部利益, 损害了政府行政的整体效率;腐败现象加大了政府行政运行成本,使效率大打折扣;违法作为或不作为直接降低政府效率;农民起诉,政府应诉,花费大量人力、物力,更是牺牲行政效率。同时,政府的权力不受制约,获取巨大的收益负担较小的成本,而将大部分成本推给农民和社会,从整个社会的角度看,这是一种无效率。

(2)政府形象受损。随着改革开放的深入、市场经济体制的建立和民主政治的日益发展,民众对政府的要求越来越高,如何在和谐社会背景下建构政府形象, 不仅关系到民心的凝聚、政府目标的实现, 而且关系到和谐社会持续、稳定和健康的发展。政府作为管理社会公共事务的行政机构,它是公共权力的行使者, 公共资源的配置者, 公共服务的提供者。所谓政府形象, 是指政府的外在表现, 是公众在心目中对政府的言行、表现及业绩所形成的感觉、印象、评价和信念。良好的政府形象是一个政府所拥有的特殊政治资源、重大资产和无形财富, 也是政府作用有效发挥的前提条件,良好的政府形象是构建和谐社会的必然要求,良好的政府形象有助于保持社会的稳定和促进经济发展,良好的政府形象有利于提高政府权威和政治合法性。 但目前政府的形象受到一定的冲击,在一起村委会告乐清政府的案子中,乐清政府对法院的执行不予执行,法院司法不公,也未强制执行,村委会给温州市中级人民法院在《要求督促乐清市人民法院公正司法对行政执行案予以立案的报告》中写到:“……上述执行请求,完全符合《行政诉讼法》第65条之规定。孰料,乐清市人民法院副院长某某,居然批示不予立案,也不作出裁定。封建社会官官相护的版本在当代社会上演。陈岙村村民为土地纠纷一事,历时6年之久,历经数次诉讼,在法院判决之后都无法执行。立党为公、执法为民的口号,在乐清市人民政府及人民法院成为一句空话。”民对官的怨愤显而易见,政府形象大大折扣。正如有学者认为,政府的自利性一旦膨胀,政府自控能力就会下降,而一旦政府自控能力下降,导致的后果必然是管不好自己,这样更管不好社会。这样的政府将失去合法性,失去阶级支持和社会支持,从而有可能最终丧失管理和控制社会的能力,给国家和人民造成重大损失。12

(3)国家赔偿产生。依《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”,政府的违法行为会产生国家赔偿,具体包括人身赔偿和财产赔偿两方面。在人身损害方面,具体赔偿标准为:侵犯公民人身自由的,每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算;侵犯公民生命健康权的,赔偿金按照下列规定计算:①造成身体伤害的,应当支付医疗费,以及赔偿因误工减少的收入。减少的收入每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算,最高额为国家上年度职工年平均工资的五倍;②造成部分或者全部丧失劳动能力的,应当支付医疗费,以及残疾赔偿金,残疾赔偿金根据丧失劳动能力的程度确定,部分丧失劳动能力的最高额为国家上年度职工年平均工资的十倍,全部丧失劳动能力的为国家上年度职工年平均工资的二十倍。造成全部丧失劳动能力的,对其扶养的无劳动能力的人,还应当支付生活费;③造成死亡的,应当支付死亡赔偿金、丧葬费,总额为国家上年度职工年平均工资的二十倍。对死者生前扶养的无劳动能力的人,还应当支付生活费。虽然人身赔偿按国家上年度职工日(年)平均工资的标准来赔偿,总体偏低,但现在标准一年比一年提高,国家赔偿法1995年实施时,当时的日赔偿金为17.76元,到2005年增加到63.83元,2006年为73.3元,2007年为83.66元,2008年增加到99.31元,政府行政赔偿的成本也在不断增加。而财产赔偿方面,随着财产标的增大,政府行政赔偿的成本也剧增,有些甚至已达难以承受之重,如重庆经济技术开发区管委会因不诚信和欺骗征地而赔偿1525.25万元!13

(4)法治进程受阻。政府是执法者,是楷模,它具有极强的示范作用,要确立法律的权威,使民众信任和尊重法律、信任和尊重政府,政府自己必须成为遵守法律的模范,时时注意严格依法办事。正如美国学者道格拉斯·互克斯勒所说的“政府是一个感染力极强的以身示教的教师,不论教好教坏,它总是在以自己的楷模行为教育整个民族”。政府及其部门如果诚信缺失,执法违法,不仅涉及到本身行为的违法,而且还会引导民众效仿,无视法律,更多地选择违法或规避法律,而不是积极地守法、尊重法律。行政违法的这种危害性,通过示范的影响将会使整个法治环境恶化,其危害无穷。同时,政府的违法行为将会破坏投资环境,招商引资目前是地方政府的工作重心,但投资环境的改善不光是土地、税收、劳力等的优惠,还包括具有良好的法治环境,而且随着市场经济的逐步完善,法治环境在整个投资环境中地位越来越重要。但目前改善投资环境, 最困难也是最重要的是如何规范和约束政府行为, 使政府的决策和管理更加规范化、科学化、民主化。

(5)和谐社会冲击。转型期的中国处于“黄金发展期”,同时也是“矛盾凸显期”,众多的矛盾冲突是制约我国构建和谐社会的瓶颈。因此,当前在我国构建和谐社会的过程中, 官民之间的关系显得尤为重要。因为在任何一个社会中,政府与人民的关系和谐与否是一切促进社会和谐的因素中最具有决定性的因素。历史的经验告诉我们,和谐的官民关系应该是良性互动的,他们之间保持的应是一种良性的平衡关系,只有官民和谐了,社会才会和谐。当然,浙江作为经济先发地区,也是法治先发地区,官民关系总体上是和谐的,但也隐含着种种危机,地方政府的不当行政或违法行政往往会引发官民矛盾,因为在社会转型期, 由于协调各阶层利益关系的难度较大, 各种矛盾极容易集中指向作为公共事务管理者的政府, 稍不留意就会使利益冲突演变为官民矛盾,这会使和谐社会的构建面临冲击。

2、政府的收益分析

(1)获取土地出让收益。发展地方经济、改善城市面貌也许是地方政府积极推动征地、强制拆迁、旧城改造等工作的一个良好出发点,但利用征地、拆迁将土地高价出让给企业、开发商以谋取丰厚收益则是隐藏在良好出发点背后一个实实在在的利益诱因。现实中,征地补偿不到位、地方政府违法违规用地、房价上涨等经济社会发展中的热点问题,都与土地出让收益问题相关联。浙江发达市县的地方财政成为名副其实的‘土地财政’ ,在绍兴、金华和义乌,去除难以准确统计的土地收费,土地直接税收及由城市扩张带来的间接税收就占地方预算内收入的40%,而土地出让金净收入占预算外收入的60%左右。几项加总,从土地上产生的收入就占到地方财政收入的一半以上。”在这场土地盛宴中,政府和房产商一样,都是获益者。

(2)追求政绩。这是一种显性收益。政绩是政府及其官员运用权力、履行职责取得的工作业绩。“为官一任,造福一方”,对于官员来说,为官施政,应该有政绩,也必须追求政绩,庸碌无为,不是好干部。然而,也确有一些官员施政的出发点偏离了人民的愿望,有的新官上任踢“ 头三脚”、烧“ 三把火”,想立竿见影出政绩,不论时机是否成熟,不管客观条件是否具备,急急忙忙出台“大思路”、“大规划”,到头来口号满天飞,政绩成泡影;有的对上一套、对下一套,欺上瞒下骗政绩,汇报讲得天花乱坠,宣传吹得神乎其神,老百姓的事不落实,群众怨声载道。还有的大搞“形象工程”、“面子工程”’劳民伤财造政绩,比着建广场,搞标志性建筑,搞所谓“世纪工程”,有些半途而废,有些搞起来也没有实用价值。最终把政绩变成了“政疾”。对此按照公共选择理论分析,不外乎反映了这样一个浅显的道理:政府决策者也是经济人,他有升官发财、获奖加薪、赢取政绩进而以权博利的“自利最大化”动机。官员个人(或领导小集团)的决策收益同被拆迁户、一般群众甚至是普通公务员的权利和利益未必一致。这种官员们的个体政绩收益越多,则社会公众的收益越少,付出的代价越大。14

(3)权力“寻租”。这通常被视为一种隐性收益。寻租理论最早产生于美国,1974年由美国的克鲁格正式创立,此后,寻租经济学由于将经济学视野从资源在生产领域的配置问题拓展到资源在生产和非生产领域之间的配置问题,从而大受经济学界青睐,其研究得到长足发展。所谓权力寻租是指握有公权者以权力为筹码谋求获取自身经济利益的一种非生产性活动。目前, 寻租活动孳生部门和地方既得利益集团利用自己掌握和使用的公共权力,在征地、拆迁、城市开发改造过程中以权钱交易形式谋取私人和集团利益的腐败行为已成为广大民众和学术界关注的焦点。这些寻租活动孳生部门和地方既得利益集团的寻租行为,具有极强的传染性或示范效应,瓦解了社会的规范体系,破坏了社会公正、公平、公开原则;同时造成部分地方政府行为一定程度上扭曲,有些地方政府乐衷于通过征地、拆迁、拍卖土地而不是通过正常的地方经济增长方式来增加财政收入。

(4)后续管理收益。集体土地征用后出让给企业、房屋拆迁后新开发房产、城市建设项目开发建成后,不论它们被用作何种经营,都必然处于政府的管理之下,政府将获得长期的管理收益,包括税收、工商、技术监督、食品卫生等多种渠道 ,其下属经济管理机构也可以“利益均沾”。如此利益驱动,可以诠释为什么每当政府启动征地、拆迁或城市建设开发项目,就会立即动员起方方面面的行政机关及其工作人员进行征地、拆迁“大会战”,帮企业、开发商 “扫清战场”,并给他们办理相关行政手续“大开绿灯”,有时甚至将法律程序性规定和必要的听证环节弃置一旁。

三、农民告官过程中双方当事人的博弈分析

公共选择的基本行为假设是:人是自利的、理性的效用最大化者,“理性人”的假设是对在经济社会中从事经济活动的所有人的基本特征的一个一般性的抽象。农民是理性人,政府同样也是理性人,在行政诉讼过程中,起诉、和解、判决和执行无不是双方博弈的过程,是双方理性衡量、追求效率最大化的结果。

(一)起诉前的博弈分析

假设p1、p2 分别代表农民和政府的现行效用值,x 代表农民自认为自己还应得到的收益值,n 代表农民的胜诉率,c1 代表农民的诉讼成本,c2代表政府的诉讼成本,d1代表农民的加码成本,d2表示政府的预防成本。

1.农民的理性衡量。农民在诉讼中是理性人,在决定起诉与否的过程中,会比较起诉的预期收益与成本,从而作出选择。只有当预期收益大于诉讼成本和加码成本即x·n > c1+ d1时,农民才有提起诉讼的可能性。但依当前农民的民主和法治意识,其在起诉前考虑到的预期收益往往只是自身的权益,而很少农民能考虑到自身得以改造,促进政府依法行政和促进法治进程等隐性收益。当然也不排除少数农民法治先觉或经律师15指点,在起诉前已期望通过自下而上的方式促使中国法治进步。

2.政府的理性衡量。政府在诉讼中同样也是理性人,在决定起诉与否的过程中,同样会预期收益与成本。考虑到可能的诉讼成本及败诉风险时,政府不会坐等诉讼的发生,其必然会采取相应的预防措施预防诉讼的发生,诸如变更行政行为、主动行政赔偿、向法院施压不予立案等。只要政府预防成本和诉讼成本小于政府的预期所失即d2 + c2< x·n ,政府作为潜在的可能被告就会采取预防措施来防止诉讼的发生。但同样,政府大多只考虑其显性的成本如预防成本和诉讼成本,而对阻止农民提起诉讼所产生隐性成本如行政赔偿、行政效率牺牲、政府形象受损、法治进程受阻、和谐社会受冲击往往忽视。其实这些隐性成本的支出所造成的负面影响是不可估量的。

综上双方当事人的衡量,如果在农民的预期收益一定的情况下,加码成本和诉讼成本越大,诉讼的可能性就越小,政府的预防成本和诉讼成本越小,诉讼的可能性也越小。可见,农民有利益受损并不必然引起诉讼,他们在起诉前要理性地作收益成本衡量。我国长期“民告官”观念的缺失和行政主体法治观念淡薄的现状都对农民告官启动有着相当的阻力,农民的诉讼成本被大大增加。农民往往要以超过法律规定的律师代理费来聘请名律师,因为鉴于对行政诉讼难度的共识,律师的代理费自然收得高,同样鉴于对行政诉讼难度的共识,唯有名律师才能提高官司的胜诉率,而名律师的代理费用自是不菲。另外,农民还要承担行政诉讼中的特殊风险成本,如人身安全面临威胁、政治前途或将丧失。相对而言,政府的强势地位以及资源优势的占有又会降低其在诉讼过程中的风险和成本。如此一高一低,必然会大大降低实际诉讼产生的可能性,从而出现行政诉讼的低起诉率。此外,还应该考虑双方主体面临的替代选择可能,如农民完全可能选择私下里向政府官员行贿、托关系的方式,而政府官员选择以收取租金的方式与农民达成合谋来解决问题,只要替代选择的成本低于诉讼的成本,这些方式完全可能出现,而且,根据市场供需规律,替代产品的价格越低,原产品的需求也就越少,也就是起诉的可能性越低。

(二)诉讼中的博弈分析

1.以和解结局。进一步分析,农民没有价格更低的替代选择,最终选择起诉,政府应诉,这样是否意味着农民告官就一定会以判决结局呢?答案是否定的。从农民告官的实际情况看,诉讼中一直存在着很高的撤诉率,或是农民主动撤诉,或是政府在诉讼中改变行政行为,促使农民撤诉,其实这种情况很大程度上是所谓的和解在行政诉讼中的变相表现。这是因为双方均考虑到如果判决与和解的最终达到的结果相同或相似,那么和解可以让双方付出更少的成本。这一过程具体可以通过分析双方的博弈过程得以说明,在此我们假定双方信息完备,都清楚地了解自己和对方的处境,而且双方因和解不需再付出加码成本与预防成本,仅付出法定的诉讼成本c。这一过程具体可分解为“农民提出利益诉求”和“政府的拒绝和妥协”一系列的连续过程,也就是说,双方的行为决策有其先后顺序,是为完全动态博弈。由此可以看出双方博弈过程的基本效用函数为:

当P2- x > P2- x·n - c ,即x < c/ 1 - n 时,政府会同意农民的要求;

当P2- x =P2- x·n - c ,即x =c/ 1 - n 时,政府会显出无所谓的态度;

当P2- x <P2 - x·n - c ,即x > c/ 1 - n 时,政府会拒绝农民的要求。

此过程给我们的启示是:农民的利益要求与政府胜诉率成负相关关系,而与政府在诉讼中所要承担的效益损失成正相关关系,也就是说,政府胜诉率越大,承担的效益损失越小,农民的利益要求就会越小;如果农民胜诉率很小,政府效益损失很小,那么政府将会拒绝农民哪怕是非常微小的要求。在农民告官中,政府巨大的信息、物质、权力等资源优势,都会相当程度地降低农民的胜诉率,农民费时、费力、费钱打一场官司,结果只是极不成比例的一种回报。农民起诉后在与政府的博弈过程中认识到这一点之后,撤诉成为其自然的选择。从社会的整体效益看,农民与政府达成和解的总体收益要远大于通过法院通过判决来解决问题的总体收益。因为这样不但节省了双方的诉讼成本,而且也节约了司法资源。但根据我国行政诉讼法的规定,在行政诉讼中和解(除行政赔偿)是不允许的,理由在于行政职权不同于个人权利,是不容放弃的。但从经济学效益的角度看,行政诉讼不得调解原则是值得质疑的,在不影响行政职责履行的情况下,应当确认和解在行政诉讼中的存在空间。实践证明,如果法律滞后于现实需要,使双方效益在正式合法的制度框架内不能达到最优结果,那么规避法律的现象就会产生,而行政诉讼中的高撤诉率即是规避法律的一种形式。

2.以判决结局。农民告官之所以会以判决结局,一方面是因为双方主体的信息不完备,如政府和农民双方均低估了诉讼的隐性成本对自身所造成的负面作用,又如农民不清楚政府的成本收益结构,尤其是政府选择和解与选择判决两者之间的收益差额 ,因而提出过高的要求,被政府拒绝,最终判决发生;另一方面是双方主体对审判的预期价值较高,都对自己的胜诉率持乐观态度,只要双方主体都认为自己的审判预期价值比和解的价值要大,双方就会选择判决,由此诉讼成为可能。二审、再审的发生同样也是类似的原因使然,具体过程不再赘叙。

(三)执行中的博弈分析

行政判决生效后,双方都可以在法定的期限内申请人民法院强制执行,在符合条件的情况下,行政机关也可以自行强制执行,所以一般而言,对农民的执行并没有太大的困难,困难的是对政府的强制执行。因为在现行的制度框架下,法外因素加大了对政府执行的难度,行政判决的执行过程成为是一个由农民、政府和法官等多方主体博弈的过程。

1、对农民的分析。在强制执行未能实现时,先会通过向法官请客说情等方式来增加自己的筹码,但当意识到官官相护的现状无法改变时,农民转而采用信访,上访等方式希望得到高层的关注,对法官和政府施压,以使判决早日得到执行。也有部分农民借助于所请的名律师,请名律师动用其资源和媒体的力量向法院施压,最终使判决得到执行。

2、对政府的分析。政府即使输了官司,也不会坐等强制执行,其会凭借优势心理(相比于农民,政府更拖得起时间和精力)让案件超期限地无法执行;还会凭借其优势地位(法院的人财物权都受制于政府),让法院不予立案或阻止法院强制执行。

3、对法官的分析。法官本应当居中裁判,独立于双方当事人的,其行为只对法律负责。但实然与应然并不一致,公共选择理论的经济人假设同样适用于法官。关于法官的效用影响因素有诸多的说法,波斯纳提出了一个非常简单的法官效用函数的正式模型:U =U ( Tj , Tl , I , R , O) ,Tj 是法官每天用于审判的小时数, Tl 是他用于休闲的时间, I是金钱收入,一开始我们把它限定为法官的工资,R 是声誉,而O代表了除法官投票本身以外的其他法官效用的来源———众望、威望,以及避免司法判决被撤销等等 。16波斯纳的法官效用函数颇具说服力,所以要解释法官的行为,必然要考察影响法官行为的一些制度结构。在我国现行的制度架构下,如果说法官对于Tj , Tl , R ,O 等因素还有一定的自我控制能力的话,那么对于I 以及自身职位则缺乏根本的决定力,因为这些因素的决定力完全掌握在行政机关等的有权组织手里,而在中国这两种因素对于法官无可质疑地具有根本性的意义。所以法官在执行案件过程中会受到案外因素影响。政府往往会向法院递条子施加压力,动辄以停发工资、调离法院相威胁,行政判决成为一纸白条的情况已见怪不怪。

四、余论:对“纳什均衡”的不懈追求

农民告官过程其实是权力、权利和利益的博弈过程,而利益冲突又是其核心原因。而本文写作的所有欲念都是为了实现一个美好的理想:即呼吁及时调整农民和政府之间的利益,达到一个均衡解。这个理想只是复述了一位名叫纳什的老人的学说,也就是奠定了现代非合作博弈论基石的“纳什均衡”(Nash equilibrium)理论。该理论的主要原理是:在参与人将选择的策略组合中,没有参与人能在给定对方策略选择的情况下通过选择其他策略而使状况变得更好;每个参与人选择的策略是对对方所选择策略的最优反应。具体应用到农民告官中,无非是通过法律原则和规则的设置,为官民双方选择“最优策略”构筑一个平台,使得任何一方都自觉选择有益于损害发生后解决社会成本最低化的问题的选项。这就是制度经济学在影响我们心态的同时玄妙地控制了我们的法律生活,并在我们的不懈求索中,走向属于她的时代。

参考文献

1、钱弘道.法律的经济分析[M].清华大学出版社,2006.

2、钱弘道.跨越法律和经济[M].法律出版社,2003.

3、钱弘道.经济分析法学[M].法律出版社,2005.

4、[美]罗伯特·考特、托马斯·尤伦.法和经济学[M].三联书店、上海人民出版社,1994.

5、[美]波斯纳.法律的经济学分析[M].中国大百科全书出版社,1997.

6、[奥]凯尔森.法与国家的一般理论[M].中国大百科全书出版社,1996.

7、[英]亚当斯密.国富论[M].华夏出版社,2005.

8、[美]布坎南.自由、市场和国家[M].北京经济学院出版社,1988.

9、[美]科斯.企业、市场和法律[M].芝加哥大学出版社,1988.

10、方福前.公共选择理论--政治的经济学[M].人民大学出版社,2000.

11、于建嵘.社会冲突中的维权行动解析[J].中国社会导刊,2005年第9期.

12、于建嵘.当代中国农民的以法抗争——关于农民维权活动的一个解释框架[J].乡村中国评论第3辑.

13、袁裕来.特别代理:民告官手记I[M].中国检察出版社,2003.

14、袁裕来.特别代理:民告官手记II[M].中国检察出版社,2004.

15、袁裕来.特别代理:民告官手记Ⅲ[M].中国检察出版社,2006.

16、张镇强.“民告官”案件大幅增长意义[J].重大政府法制,2006年6月(上).

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[1] 文章获2008年全省党校系统理论研讨会二等奖

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1 [美]罗伯特·考特、托马斯·尤伦.法和经济学[M].三联书店、上海人民出版社,1994.第13页.

2案例来源于2007年4月11日央视《新闻会客厅》.

3案例来源于神州律师网,浙江律师在推进民主与法制发展中最有影响的十大案例评选.

4案例来源于2008年1月11日南方网.

5案例来源于2008年03月26日民主与法制时报.

6经济分析法学 (Jurisprudence of Economic Analysis) ,也称之为法律经济学、法律的经济分析、法与经济学、法经济学等,是指运用经济学的理论和方法来分析和研究法学理论以及具体法律部门、法律制度的边缘学科。法经济学的研究方法,是以个人理性为研究的基础,以经济学中的“效率”为核心标准,以“成本--效益”及其最大化作为基本分析工具来进行法律问题研究的。

7相对于政府巨大的信息、物质、权力等资源优势,农民考虑到自身的弱势地位,会采取向上级领导、法官等请客送礼,以为自己胜诉加码,笔者称之为加码成本。

8于建嵘.社会冲突中的维权行动解析[J].中国社会导刊,2005年第9期.P30.

9胡肖华.从行政诉讼到宪法诉讼--中国法治建设的瓶颈之治[J].中国法学,2007年第1期.P104.

10政府不会坐等诉讼的发生,其必然会采取相应的预防措施预防诉讼的发生,诸如变更行政行为、行政赔偿、主动和解等.

11钱弘道.经济分析法学[M].法律出版社,2005年4月第二版.第182页.

12涂晓芳.政府利益对政府行为的影响[J].中国行政管理,2002年第10期,P18.

13 案例来源于http://guojia.lawtime.cn/gjnews/2007063043390_2.html

《1525.25万元!重庆国家赔偿第一案》

14冯玉军.权力、权利和利益的博弈——我国当前城市房屋拆迁问题的法律与经济分析[J].中国法学,2007年第4期,P42.

15袁裕来就是专门指点农民以法抗争的律师,他号称浙江行政诉讼第一人,他经办了浙江奉化12位农民告省政府,温州82位养殖户状告国家环保总局,杭州农民因拆迁纠纷状告国家发改委等哄动全国的行政诉讼案件,浙江大学行政诉讼法教授章剑生老师正在对袁裕来进行研究.

16 [美]理查德·A·波斯纳. 超越法律[M].中国政法大学出版社,2001.P156 – 167.

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袁裕来

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1966年4月出生,浙江奉化人。 1989年浙江大学毕业,工学士。 中华全国律师协会行政法专业委员会副主任。专业代理行政案件。浙江之星律师事务所主任。 著作: 《特别代理民告官手记Ⅰ》(2003年8月); 《特别代理民告官手记Ⅱ》(2004年7月); 《特别代理民告官手记III》(2006年1月); 《对<行政诉讼法修改建议稿>若干条款的质疑》(2006年12月); 《特别代理民告官手记IV》(2008年4月); 《特别代理民告官手记V》(2009年1月); 《特别代理民告官手记VI》(2010年1月); 《特别代理民告官手记VII》(2011年3月); 《特别代理民告官手记VIII》(2013年3月)。

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