白某诉苏州市教育局不依法履职案

【指导要点】

1.判断行政机关的法定职责应采用实质审查标准；

2.不完全履行或拖延履行也是不作为。

【基本案情】

2018年3月至4月，申请人白某（以下简称申请人）多次通过电话、电子邮件、12345”便民服务平台、面谈等途径向被申请人苏州市教育局（以下简称被申请人）反映其女儿小白(苏州某国际学校小学二年级学生，该校系被申请人代管的民办学校)在学校遭受校园欺凌，要求被申请人按照教育部等十一部门联合印发的《加强中小学生欺凌综合治理方案》（以下简称《综合治理方案》）进行处理。

被申请人接到反映后，开展了一系列工作，包括要求学校提供情况说明、进行现场调查、督促学校带申请人女儿看病和劝导申请人女儿回校上课、组织并指导学校及双方家长进行调解、向上级部门作出汇报等，也通过电话、网络及面谈的方式给出了相关的处理意见。复议过程中还协调白某和学校就民事赔偿达成了调解协议。被申请人认为其已按照《学生伤害事故处理办法》进行了处理，承认未按照《综合治理方案》的规定处理此事。

白某认为被申请人未按照《综合治理方案》的规定成立调查组对事件是否属于校园欺凌进行认定，构成不作为，故申请行政复议。

【复议结果】

苏州市人民政府作出〔2018〕苏行复第53号《行政复议决定书》，责令被申请人履行职能。理由为：复议机关认为，教育部等十一部门联合印发的《综合治理方案》对各地教育行政部门在处置学生欺凌事件方面的职责进行了明确规定，被申请人应当按照该方案履行相应职责。教育行政部门负责对学生欺凌治理进行组织、指导、协调和监督，是学生欺凌综合治理的牵头单位。该治理方案对各级教育行政部门提出了履职要求。

本案中，白某自2018年3月13日起多次通过电话、电子邮件、“12345”便民服务平台等方式向被申请人反映其女儿在学校受到同学伤害，上述过程系投诉举报。2018年4月13日，申请人至被申请人处当面沟通并提出处理要求，系申请人向被申请人提出履行职责申请。被申请人在接到白某的投诉举报与申请人的履行职责申请后，确已开展了大量工作，进行了相应的调查、指导、协助处理，并促使学校与申请人达成了协议。但被申请人的组织、指导、协调、监督未能按照《综合治理方案》的规定进行，未对案涉学校的处理结果提出明确的确认或者启动复查，构成未全面正确履行职责。

【专家点评】

不履行法定职责案件中“法定”与“不履行”的界定——评白某诉苏州市教育局不依法履职案

湛中乐

北京大学法学院教授

中国法学会行政法学研究会副会长

本案是一起典型的校园欺凌案件。校园欺凌是近年来受到比较多社会关注的热点问题，许多焦点事件引发舆论热议，影响重大。在教育法学领域，校园欺凌的法律问题研究也越发占有一定比重，学者就相关法律解释与适用、防止校园欺凌的制度设计等方面提出了不少见解，但其中需要继续深化讨论的难点依然存在。

(一)争议焦点与复议机关判断

本案申请人的复议请求尽管相对较多，但案情比较明确。申请人白某认为他的女儿在学校长期受到同学的校园欺凌，向教育行政机关反映，要求教育行政机关依据《综合治理方案》规定的程序和方法履行职责。但教育行政机关认为校园欺凌投诉案件应当适用《学生伤害事故处理办法》所规定的程序与方法，仅履行了组织协调与调解的职责。对此，申请人不服被申请人教育行政机关的处理，认为构成行政不作为，向人民政府提起了行政复议。

本案的争议焦点实质仅有两项：第一，《方案》规定的职责是否属于教育行政机关的法定职责；第二，未全面、完整履行法定职责是否属于“不履行法定职责”。

针对第一个问题，复议申请人认为，《方案》作为教育部文件就是一种法规，被申请人作为下级行政机关，贯彻落实教育部文件是当然的义务。复议被申请人认为，《方案》仅仅是一种规范性文件，并非“法”的范畴，没有法律意义上的强制约束力，不根据《方案》履行职责并不构成违法。对此，复议机关的复议决定认为，《方案》作为教育部文件对各地教育行政部门的职责进行了明确规定，被申请人应当依照《方案》履行相应职责。换句话说，《方案》对教育行政机关产生了法律意义上的拘束力。

针对第二个问题，复议申请人认为被申请人未严格根据《方案》规定的程序和方法履行职责，构成行政不作为。复议被申请人认为其已经履行了组织协调、调解的职责，虽然没有达到《方案》所规定的强度，但其积极的作为表现并不能构成法律意义上的行政“不作为”。对此，复议机关的复议决定认为，教育行政机关虽然履行了调查、组织协调与调解的职责，但依然没有达到《方案》所规定的要求，属于“未全面正确履行职责”的情况，而这种未全面正确履行职责也即《行政复议法》上规定的“不履行法定职责”。

(二)法理分析

就像本文标题所述，本案涉及行政机关不履行法定职责认定中“法定”与“不履行”为何意的问题，这两个问题不仅是行政法学上的经典知识点，也是现实生活中行政相对人经常遇到的。下面分步骤对此予以学理阐述。

第一，什么是法定职责的问题。众所周知，依法行政是行政法学上的首要原则，其要求行政机关在实施行政管理时必须依法，不依法的行政行为在行政诉讼、行政复议时都会面临违法评价。然而，这一原则并非没有争议。其中，依法行政中“法”的范围在理论和实践中争议最大，而这种争议的焦点则是集中在“行政规范性文件”（或“其他规范性文件”）上。

从一般法理上讲，行政规范性文件不属于法的范畴，不具备普遍意义上的法律效力，不应当纳入依法行政的框架中。这意味着，行政机关如果不依据行政规范性文件作出行政行为，并不能当然评价为违法；同样，行政机关如果按照行政规范性文件作出行政行为，也不能当然评价为合法。然而，从法治实践出发，行政规范性文件对我国推进法治政府建设、规范行政机关行为方面确实发挥着积极的重要作用，且事实上对包括公民在内的全社会拥有约束效果，是国家治理体系中一个不可或缺的组成要素。

对此，学界多数取得了如下共识。其一，当行政规范性文件限制公民（行政相对人）权利、增加其义务（侵害）时，该规范性文件应当受到法律（广义）保留的检验，拥有上位法依据的情况下可以作为行政行为合法性的依据；其二，当行政规范性文件增加公民权利、减少其义务（授益）时，该规范性文件在不违反上位法的情况下，可以作为行政行为合法性的依据（行政自我拘束的法理）。

《方案》本身作为一种行政规范性文件，并不能当然认定为“法定”，而应当将《方案》规定的内容与上述规则进行对比检验。本案中，《方案》比起《学生伤害事故处理办法》确实增加了教育行政机关在处理校园欺凌投诉案件上的职责义务，规定了更加严格和复杂的程序。然而需要注意的是，这种义务的增加是对行政机关而言的，即一个行政主体为另一个行政主体增加了义务。

相对地，对行政相对人来说，《方案》为被欺凌学生提出了新的救济渠道，更加有利于保护他的权益，反而是一种授益性规定。因此，根据行政自我拘束的法理，本案争议的《方案》就应当纳入法定职责中“法定”的范畴，不依据《方案》作出行政行为属于不履行法定职责。

第二，什么是不履行的问题。通常学理上称之为行政不作为问题。行政不作为案件是行政诉讼、行政复议领域的一大类型，现实中如何界定“不作为”（实定法用语即“不履行法定职责”）往往是疑难问题。通常意义上，如果属于行政“完全不作为”的情况，则认定较为明确。如行政机关应当履行发放抚恤金的义务，但相对人多次申请却依然没有答复，或公民面临人身权遭受侵害时，具有相应法定职责的行政机关予以拒绝保护或不予答复。

问题的难点在于行政“不完全作为”的情况，此类案例实际上并不能简单全部归纳到行政不作为（不履行法定职责）的范畴。例如，按照法定职责，行政机关应当对侵害他人权益的组织处以10万元的罚款，然而实际仅处罚了1000元，此时这种行为当然属于不完全作为的情形，然而，利害关系人可以要求法院或复议机关认定行政机关属于“不履行法定职责”吗？此时，正确的方法是撤销行政行为并责令重作。

本案与上述例子显然是不同的。那么，两者区别在哪里呢？一般认为，其一，当法规范要求行政机关作出行政行为A，行政机关确实作出了，但存在违法作出（程度不足等）情形，此时由于行政机关确实作出了规定的行政行为，不能认定其属于不履行法定职责，应当按照“撤销+重作”的方法获得救济。其二，当法规范要求行政机关作出行政行为A，而行政机关却作出了行政行为B，B与A并不是同一种类的行为且B行为并未达到A行为的要求强度（如责令限期整改与责令停业关闭），此时B行为对复议申请人或原告来说是一种授益行为，并不需要撤销，只需要以不履行法定职责的方法要求另外作出法定的A行为即可。

(三)本案的意义

本案澄清了行政法解释学领域的两个基本规则。其一是再次明确了约束行政机关行为，增加其义务的行政规范性文件的法律效力，肯定了行政规范性文件保护公民合法权益，推进法治政府建设方面的积极作用。其二是扩充了行政不作为的概念与内涵，理顺了行政行为类型化区分与诉讼请求的对应关系，丰富和完整了行政救济法的法理。

体罚、学位争议、纪律处分等传统教育法案件体现的是典型的两面法律关系，学生与学校两者之间的权利义务分析构成了案件的全部。然而，与此不同的是，校园欺凌案件所体现的是教育法领域的三面法律关系。冲突的实质发生在欺凌者甲与被欺凌者乙两者之间，学校乃至教育行政机关作为责任主体负有监督、指导和教育的责任，它们与学生甲与学生乙一起构成了复杂的三面法律关系。

如何处理好甲与乙之间冲突纠纷，既维护乙的权利，又不侵犯甲的正当权益，同时又要考虑到学校整体利益是非常考验校方智慧的。另外，作为被欺凌者来说，到底是通过民法、刑法机制追究学校与欺凌者的责任，还是通过行政法机制要求教育行政机关来维护自己的合法权益也是值得比较衡量的。本案再次体现了利用行政法救济机制（投诉、复议等）高效、便捷解决公民间纠纷的优势。