【裁判要旨】

被诉行政处罚决定认为，根据多份生效判决内容，涉案配电设施于2014年3月建成并投入使用，其功能系为沿街两侧住宅、商户及劳动局、财政局等机关事业单位提供用电保障，故撤销此处的配电设施将对上述周边居民的正常生产生活造成重大损害。出于公共利益的考虑，涉案开关站及箱变不宜被 拆除。

本判例认为，上述判决内容系人民法院针对该补办行政许可选择何种裁判方式时进行的考量，并不能构成执法局判断被诉行政处罚决定“不宜拆除”的法律“根据”。

【裁判文书】

浙江省高级人民法院

行政判决书

（2022）浙行再30号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）谢新利，男，19**年*月*日出生，汉族，住浙江省余姚市城区。

委托代理人袁裕来，浙江之星律师事务所律师。

委托代理人黄梅，浙江之星律师事务所实习律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）余姚市综合行政执法局，住所地浙江省余姚市阳明街道丰山路199号。

法定代表人陈冠民，局长。

应诉负责人叶云炯，副局长。

委托代理人黄纪锋，浙江姚城律师事务所律师。

被申请人（一审第三人、二审被上诉人）国网浙江余姚市供电有限公司，住所地浙江省余姚市体育场路电力大厦。

法定代表人俞建，执行董事。

委托代理人顾晓燕，该公司工作人员。

委托代理人施迎科，浙江阳明律师事务所律师。

谢新利诉余姚市综合行政执法局（以下简称余姚执法局）城建行政处罚一案，浙江省宁海县人民法院于2019年4月19日作出(2018)浙0226行初143号行政判决，谢新利上诉后，浙江省宁波市中级人民法院于2019年8月15日作出(2019)浙02行终253号行政判决。谢新利不服，向本院申请再审。本院于2022年9月19日作出(2021)浙行申547号行政裁定提审本案。本院对本案再审立案后，依法组成合议庭，并于同年11月1日公开开庭审理。再审申请人谢新利及其委托代理人袁裕来，被申请人余姚执法局副局长叶云炯及委托代理人黄纪锋，被申请人国网浙江余姚市供电有限公司（以下简称余姚供电公司）委托代理人顾晓燕、施迎科到庭参加诉讼。为实质化解案涉争议，经各方当事人同意进行了庭外和解但未果；因案情复杂，本院向最高人民法院申请延长了审理期限。本案现已审理终结。

浙江省宁海县人民法院经一审审理查明，谢新利系余姚市城区南雷路270号房屋业主。2013年因余姚市银亿四明广场周边道路改建工程，原位于南雷路2号开关站及城下路3号箱变处于改建后的车道，影响道路通行。2014年3月，余姚市住房和城乡建设局委托电力部门将其迁移至余姚市银亿四明广场东南角、南雷路西侧，开关站长7.54米、宽2.16米、高2.5米（另基座高0.9米），箱变长4.59米、宽3.41米、高2.4米（另基座高0.7米），并于同月投入使用，但建设前未取得建设工程规划许可证。对此，原余姚市城市管理行政执法局于2015年4月20日作出(2015)余行兰二决字第3号《行政处罚决定书》（以下简称3号处罚决定），责令余姚市住房和城乡建设局在收到该处罚决定之日起三个月内向城乡规划主管部门申请办理规划审批手续，并罚款86 703元。余姚市住房和城乡建设局缴纳了上述罚款，并于2015年7月20日向余姚市规划局申请补办涉案工程建设工程规划许可证。2015年10月8日，余姚市规划局对涉案工程核发了建字第330281201500057号《建设工程规划许可证》，载明为补办项目，有效期限至2017年3月10日。谢新利对余姚市规划局的补办行为不服，向宁波市鄞州区人民法院提起行政诉讼。宁波市鄞州区人民法院经审理认为经规划核准的四明广场总平面图中不存在建造地上电力开关站的设计方案，余姚市规划局未提供涉案地块的控制性详细规划中存在开关站和箱变等电力设备的有效证据，作出补办行为的主要证据不足，但基于公共利益的考虑，不宜判决撤销，遂作出(2015)甬鄞行初字第136号确认违法判决。谢新利不服提起上诉，宁波市中级人民法院认为涉案工程变更了建设用地许可的土地用途，不符合规划条件，但基于公共利益考虑，作出(2016)浙02行终192号行政判决，予以维持。2016年7月25日，余姚市住房和城乡建设局将涉案高压配电房项目移交余姚供电公司。

2017年3月13日，原余姚市城市管理行政执法局接到谢新利投诉信，认为涉案违法建筑补办的《建设工程规划许可证》已过有 效期，过期后未办理相关许可手续，应予拆除。原余姚市城市管理 行政执法局于2017年3月20日予以立案，于同日向余姚市规划局 发送一份协助调查函，请余姚市规划局确认对涉案高压配电房项目颁发的《建设工程规划许可证》是否到期，若已到期，是否进行延 期审批。余姚市规划局于2017年4月17日回复称，涉案项目建设工程规划许可已到期且不予延期审批。2017年5月26日，原余姚市城市管理行政执法局作出（2017）甬余兰建设一决字第5号《行 政处罚决定书》（以下简称5号处罚决定），责令余姚供电公司在收到行政处罚决定书之日起三个月内自行拆除位于余姚市银亿四明广场东南角的高压配电房项目的箱式电力成套设备。2017年11月28日，余姚执法局向余姚市人民政府报告，建议余姚市人民政府责成兰江街道办事处强制拆除。2018年1月26日，余姚市人民政府意见认为，鉴于法院判决认定撤销涉案高压配电房项目将对周边居民的正常生产生活造成重大损害，出于公共利益考虑未撤销《建设工程规划许可证》，而是判决确认违法，建议余姚执法局综合考量是否强制拆除涉案高压配电房项目。2018年2月23日，余姚执法局经集体讨论作出（2018）甬余兰建设一撤字第1号《行政处罚撤销决定书》，决定撤销5号处罚决定。谢新利因要求余姚执法局对涉案电力开关站及箱变作出责令限期拆除的处罚决定，向宁波市奉化区人民法院提起行政诉讼。宁波市奉化区人民法院经审理认为余姚执法局对谢新利投诉未作处理应属违法，于2018年6月27曰作出（2018）浙0213行初18号行政判决，责令余姚执法局于判决生效之日起六十日内根据谢新利的诉请作出处理。

余姚执法局经集体讨论，于2018年9月18日作出（2018）甬 余兰建设一决字第8号《行政处罚决定》（以下简称被诉行政处罚决定）认定，余姚供电公司在位于余姚市银亿四明广场东南角的高压配电房项目的建设工程规划许可证到期后未办理相关许可手续的行为，属未取得建设工程规划许可证进行建设，违反了《浙江省城乡规划条例》第三十六条的规定。余姚执法局于2015年4月20日作出行政处罚决定，责令余姚市住房和城乡建设局在收到行政处罚决定书之日起三个月内向城乡规划主管部门申请办理规划审批手续并罚款86703元，根据(2015)甬鄞行初字第136号宁波市鄞州区人民法院《行政判决书》、(2016)浙02行终192号浙江省宁波市中级人民法院《行政判决书》及(2018)浙0213行初18号宁波市奉化区人民法院《行政判决书》判决内容，鉴于涉案电力开关站及箱变项目已被处以罚款，且建设工程规划许可证有效期到期后不予延期审批，同时，涉案电力开关站及箱变于2014年3月建成并投入使用，其功能系为南雷路沿街两侧住宅、商户及余姚市劳动局、财政局等机关事业单位提供用电保障，故撤销此处的高压配电房项目将对上述周边居民的正常生产生活造成重大损害。出于公共利益的考虑，涉案开关站及箱变不宜被拆除，现依据《浙江省城乡规划条例》第五十九条的规定，对余姚供电公司作出没收其位于余姚市银亿四明广场东南角的高压配电房项目的箱式电力成套设备的行政处罚。

谢新利不服，提起本案诉讼，要求法院撤销该行政处罚决定， 并判令余姚执法局对涉案电力开关站及箱变作出责令限期拆除的处罚决定。

原一审法院另查明，2016年10月，余姚市城市管理行政执法 局更名为余姚市综合行政执法局，主管全市综合行政执法和市容环 境卫生。2017年9月，国网浙江余姚市供电公司改制后名称变更 为国网浙江余姚市供电有限公司。

浙江省宁海县人民法院一审认为，从查明的事实看，对涉案高压配电房项目核发的《建设工程规划许可证》已过有效期，涉案电力开关站及箱变目前处于未取得建设工程规划许可证状态。本案的争议焦点为涉案电力开关站及箱变是否必须拆除。谢新利主张涉案违法建筑侵占了公共绿地，根据《浙江省违法建筑处置规定》第十 一条第（五）项的规定，应当认定为城乡规划法律、法规规定的无法采取改正措施消除影响的情形，依法应予拆除。该院认为，不宜简单将无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形等同理解为必须拆除的情形，是否必须除，还需要根据具体情况作出判断。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《浙江省城乡规划条例》第五十九条均规定，未取得建设工程规划许可证或者未按建设工程规划许可证的规定进行建设的，无法采取改正措施消除影响的情况下，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入。《浙江省违法建筑处置规定》第十二条第一款进一步细化了不能拆除的情形，即可能对无过错利害关系人利益、公共利益造成重大损失，或者可能严重影响相邻建筑安全而不能实施拆除。法院在审理谢新利诉余姚市规划局规划行政许可一案中已查明涉案电力开关站及箱变于2014年3月建成并投入使用，其功能系为南雷路沿街两侧住宅、商户及余姚市劳动局、财政局等机关事业单位提供用电保障，撤销此处的电力开关站及箱变将对周边居民的正常生产生活造成重大损害，基于公共利益的考虑，不宜判决撤销，最终作出确认违法判决。拆除涉案电力开关站及箱变可能对公共利益造成重大损失是显而易见的，上述法院判决既体现了社会一般价值观念，也符合立法本意。涉案电力开关站及箱变即使损害了谢新利的权益，这种损害可以通过其他途径或措施予以适当消除，而拆除涉案电力开关站及箱变将给公共利益造成不必要的损害，也不利于社会秩序的稳定，故谢新利坚持要求余姚执法局作出责令限期拆除的行政处罚决定不具有合理性，该院不予支持。余姚执法局基于法院判决内容和余姚市人民政府的意见，出于公共利益的考量，且鉴于涉案电力开关站及箱变项目已被处以罚款，作出被诉行政处罚决定，并无不当。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回谢新利的诉讼请求。

浙江省宁波市中级人民法院经二审确认一审认定的事实，并认为，虽然2014年3月，余姚市住房和城乡建设局委托电力部门将涉案电力设备迁移至余姚市银亿四明广场东南角、南雷路西侧，但 2015年10月余姚市城市建设指挥部将其移交给了余姚供电公司， 故谢新利认为被诉行政处罚主体错误的主张无法律根据，不予支 持。因整个事件中只存在一次建设行为，原余姚市城市管理行政执法局于2015年4月20日作出3号处罚决定，已对建设主体罚款86 703元，后者也已经履行罚款，故再次处罚时未要求罚款并无不当。2015年10月8日，余姚市规划局对涉案工程核发了建字第 330281201500057号《建设工程规划许可证》，谢新利对该补办行 为不服，向宁波市鄞州区人民法院提起行政诉讼。该院（2015）甬鄞行初字第136号判决虽然认定作出补办行为的主要证据不足，但基于公共利益的考虑，不宜判决撤销，遂作出确认违法判决。该院的（2016）浙02行终192号行政判决，同样基于公共利益考虑，予以维持。即该建设工程规划许可证的效力被保持，虽然目前已经到期，但因为客观条件没有变化，故一审法院维持被诉行政处罚关于拆除涉案电力设备及建筑可能对公共利益造成重大损失的判决理由仍然成立。因为涉及公共利益，虽然《浙江省违法建筑处置规定》第十一条第一款第五项规定了对侵占公共绿地的，城镇违法建筑由城乡规划主管部门责令限期拆除，但并不意味着涉案违法建筑侵占了公共绿地就必然要应予拆除。《浙江省城乡规划条例》第五十九条规定了“不能拆除的，没收实物或者违法收入”，余姚执法局根据该规则作出被诉行政处罚，一审判决引用《浙江省违法建筑处置规定》第十二条第一款规定得出不予拆除涉案违法建筑的结论并无不当。综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，审理程序合法，判决结论可以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决驳回上诉，维持原判。

谢新利申请再审称：一、被申请人所作处罚决定，未能保护再审申请人的合法权益。再审申请人是为维护自身合法权益投诉，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第十二条第五项，对此予以明确保护。二、处罚决定认定的违法主体错误。涉案电力设备的违法行为人是余姚市城市建设指挥部，而非本案第三人余姚供电公司。该设备本系2015年10月余姚市城市建设指挥部移交给余姚供电公司，处罚决定没收，无任何意义。三、涉案违法建筑侵占了公共绿地等，依法应责令限期拆除。《浙江省违法建筑处置规定》第十一条第一款第五项规定，城镇违法建筑侵占城镇道路、消防通道、广场、公共绿地等公共设施、公共场所用地的，应当认定为城乡规划法律、法规规定的无法采取改正措施消除影响，由城乡规划主管部门责令限期拆除，依法处以罚款。一审、二审判决引用《浙江省违法建筑处置规定》第十二条第一款，得出了不予拆除涉案违法建筑的结论，明显错误。《浙江省违法建筑处置规定》第十二条第一款明确规定：“拆除本规定第十一条第一项至第四项和第六项所列违法建筑，可能对无过错利害关系人利益、公共利益造成重大损失，或者可能严重影响相邻建筑安全而不能实施拆除的，由城乡规划主管部门没收违法建筑或者违法收入，依法处以罚款。”也就是说，明确排除了本案这种情况占用公共绿地的违法建筑。显然，这是立法者权衡各种利害关系得出的结论。二审判决引用《浙江省城乡规划条例》第五十九条规定“不能拆除的，没收实物或者违法收入”，同样属于适用法律错误。该条文并没有对何为“不能拆除的”作为规定，还是应该适用《浙江省违法建筑处置规定》第十一条、第十二条进行判断。四、涉案电力开关站及箱变固然系为南雷路沿街两侧住宅、商户及余姚市劳动局、财政局等机关事业单位提供用电保障，撤销将对上述周边居民的正常生产生活造成重大损害，但完全可以也应该通过迁移电力设备的方式得到解决。五、违法建筑未经处置决定执行完毕，依法不得投入使用，供电设备当然也不例外。《浙江省违法建筑处置规定》第二十三条第二款明确规定：“单位或者个人就违法建筑申请办理供电、供水、供气等手续的，违法建筑处置决定执行完毕前，供电、供水、供气等单位不得办理。”第二十七条规定：“供电、供水、供气等单位违 反本规定第二十三条第二款规定，为单位或者个人就违法建筑办理 供电、供水、供气等手续的，由城乡规划主管部门没收违法所得， 可以并处一万元以上五万元以下罚款。”六、案涉处罚决定，只没收，未予罚款，也明显违法。《浙江省城乡规划条例》第五十九条 第一款：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。”被申请人主张“原余姚市城市管理行政执法局于2015年4月20日作出的3号处罚决定已对建设主体罚款86 703元，后者也已经履行罚款，故再次处罚时末要求罚款并无不当”。但两次处罚对象不同，3号处罚决定处罚的是2015年4月20日之前案涉违法建筑的违法行为或者违法状态，被诉行政处罚决定处罚的是补办建设工程规划许可证期限届满之后的违法行为或者违法状态。综上，请求撤销一、 二审判决，撤销被诉行政处罚决定，判令其重新作出处罚决定，限期拆除位于余姚市银亿四明广场东南角的高压配电房项目的箱式电力成套设备。被申请人余姚执法局辩称，据浙江省宁波市中级人民法院 (2019 )浙02行终253号行政判决和浙江省宁海县人民法院(2018) 浙0226行初143号行政判决查明情况，2013年因余姚市银亿四明广场周边道路改建工程，原位于南雷里2号开关站及城下路3号箱变处于改建后的车道，影响道路通行，2014年3月，余姚市住房和城乡建设局委托电力部门将其迁移至余姚市四明广场东南角、南雷路西侧，于同月投入使用，但建设前未取得建设工程规划证。被申请人2015年4月20日作出3号处罚决定，责令余姚市住房和城乡建设局收到行政处罚决定书之日起三个月内自行向城乡规划主管部门申请规划审批手续，并罚款86703元，余姚市住房和城乡建设局缴纳了上述罚款，并于2015年7月20日向余姚市规划局申请补办涉案工程建设工程规划许可证。2015年10月8曰，余姚市规划局对涉案工程核发建字《建设工程规划许可证》，载明补办，有效期至2017年3月10日。谢新利对余姚市规划局的补办行为不服，提起行政诉讼，宁波市鄞州区人民法院经审理认为经规划核准的四明广场途中不存在建造地上电力开关站的设计方案，余姚市规 划局未提供涉案地块的控制性详细规划中存在开关站和箱变等电力设备的有效证据，作出补办的主要证据不足，但基于公共利益考虑，不宜判决撤销，遂作出（2015 ）甬鄞行初字第136号行政判决，判决确认违法。二审认为，涉案工程变更了建设用地的土地用途，不符合规划条件，但基于公共利益，判决维持。2016年7月25日， 余姚市住房城乡建设局将涉案高压配电房项目移交余姚供电公司。 2017年3月13日，接申请人投诉，被申请人于2017年5月26日3号处罚决定，责令余姚供电公司在收到行政处罚决定书之日起三个月内自行拆除该高压配电房项目的箱式电力成套设备。2017年 11月28日，被申请人向余姚市人民政府报告，建议余姚市人民政府责成兰江街道办事处强制拆除，2018年1月26日，余姚市人民政府经审查后认为：法院判决认定撤销涉案电力开关站及箱变将对周边居民的正常生产生活造成重大损害，出于公共利益考虑未撤销《建设工程规划许可证》，故建议被申请人综合考量。被申请人作出行政处罚撤销决定，撤销3号处罚决定，并于2018年2月23日通知谢新利。2018年9月18曰，被申请人作出被诉行政处罚决定，对余姚供电公司处以没收箱式电力设备的行政处罚，是因该高压配电房项目的箱式电力设备工程系为南雷路沿街住宅、商户及余姚市劳动局、财政等机关事业单位提供用电保障，撤销此处的电力开关站及箱变将对周边居民的正常生产生活造成重大损害，基于公共利益考虑，做出没收决定，符合法律规定。另，因余姚市规划局对涉案工程核发规划许可证被法院判决违法，再审申请人曾向余姚市规划局提出国家赔偿申请，被法院依法驳回。综上，请求驳回再审申请。

被申请人国网浙江余姚市供电有限公司在法定期限内未向本院提交书面答辩意见。

原一、二审期间案件各方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。

本院经再审，对原审法院查明的基本事实予以确认。

本案再审期间，余姚市人民政府于2023年2月3日通过移动微法院向本院提交《关于谢新利诉余姚市综合行政执法局城建行政 处罚案违法情况下步整改报告》称，将采取“办理审批”“待机迁 改”“整体收购”“景观美化”“局部分流”以及“积极帮扶”等六项措施。

本院认为，本案审理重点在于，被诉行政处罚决定没收位于余姚市银亿四明广场东南角的高压配电房项目的箱式电力成套设备， 是否具有相应的事实与法律依据。《浙江省城乡规划条例》第三十 六条第一款、第二款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑 物、道路、管线以及其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门申请核发建设工程规划许可证， 但依照本条例规定申请核发乡村建设规划许可证的建设项目除外。 前款所称的其他工程建设，包括广场、停车场、绿化工程、城市雕塑、大中型户外广告固定设施、重要街道两侧建筑物外立面装修和法律、法规规定的其他工程建设。《浙江省城乡规划条例》第五十九条第一款、第二款规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照 建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没 收实物或者违法收入，并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。有下列行为之一的，应当认定为前款规定的无法采取改 正措施消除影响的情形：（一）超过建设工程规划许可证确定的建筑面积（计算容积率部分）且超出合理误差范围的；（二）超过建设工程规划许可证确定的建筑高度且超出合理误差范围的；（三） 侵占城市道路、消防通道、广场、公共绿地等公共设施、公共场所用地的；（四）在已竣工验收的建设工程用地范围内或者利用建设工程擅自新建、搭建建筑物、构筑物的；（五）其他无法采取改正措施消除影响的情形。

本案中，被诉行政处罚决定认定，“当事人国网浙江余姚市供电有限公司其位于余姚市银亿四明广场东南角的高压配电房项目的建设工程规划许可证到期后未办理相关许可手续的行为，属未取得建设工程规划许可证进行建设，违反了《浙江省城乡规划条例》第三十六条的规定”，已有相应证据予以证明，各方对此亦无异议, 本院予以确认。

被申请人在被诉行政处罚决定中进一步认为，“根据（2015） 甬鄞行初字第136号宁波市鄞州区人民法院《行政判决书》、（2016）浙02行终192号浙江省宁波市中级人民法院《行政判决书》及（2018）浙0213行初18号宁波市奉化区人民法院《行政判决书》判决内容，鉴于涉案电力开关站及箱变项目已被处以罚款，且建设工程规划许可证有效期到期后不予延斯审批，同时，涉案电力开关站及箱变于2014年3月建成并投入使用，其功能系为南雷路沿街两侧住宅、商户及余姚市劳动局、财政局等机关事业单位提供用电保障，故撤销此处的开关站及箱变将对上述周边居民的正常生产生活造成重大损害。出于公共利益的考虑，涉案开关站及箱变不宜被拆除”。本院经核查，涉案（2015）甬鄞行初字第136号以及（2016）浙02行终192号行政判决，系针对谢新利诉请撤销余姚市规划局于2015年10月8日核发建字第330281201500057号《建设工程规划许可证》而作出的行政判决，该一审判决“本院认为”部分表述，“鉴于涉案电力开关站及箱变已于2014年3月建成并投入使用，其功能系为南雷路沿街两侧住宅、商户及余姚市劳动局、财税局等机关事业单位提供用电保障，故撤销此处的开关站及箱变将对上述周边居民的正常生产生活造成重大损害。出于公共利益的考虑，本案不宜判决撤销被诉《建设工程规划许可行为》”，该内容系人民法院针对该补办行政许可行为选择何种裁判方式时进行的考量，并不能构成被申请人判断被诉行政处罚决定“不宜拆除”的法律“根据”。（2018）浙0213行初18号行政判决的“本院认为”中，关于“涉案开关站及箱变不宜被拆除”的表述，实系论证该案“争议焦点之二为被告是否应对涉案电力开关站及箱变作出处罚决定”而阐述的观点，依法亦并不具有羁束被申请人作出“不宜拆除”判断的法律效力。原余姚市城市管理行政执法局在被诉行政处罚决定前，已作出责令余姚供电公司在收到行政处罚决定书之日起三个月内自行拆除位于余姚市银亿四明广场东南角的高压配电房项目的箱式电力成套设备的行政处罚决定。被申请人以人民法院上述虽有关联性但不具有相应羁束效力的行政判决为“根据”，改而作出“没收”的被诉行政处罚决定，依据不足。

综上，被诉行政处罚决定主要证据不足，本院依法予以撤销； 原审法院判决驳回再审申请人的诉讼请求，确有错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九 条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的 解释》第一百二十二条等规定，判决如下：

一、 撤销浙江省宁波市中级人民法院（2019）浙02行终253 号行政判决；

二、 撤销浙江省宁海县人民法院（2018）浙0226行初143号 号行政判决；

三、 撤销被申请人余姚市综合行政执法局于2018年9月18日作出的（2018）甬余兰建设一决字第8号行政处罚决定；

四、 责令被申请人余姚市综合行政执法局于本判决生效之日起六十日内重新作出行政处罚决定。

原一、二审案件受理费合计人民币100元，由被申请人余姚市综合行政执法局负担。

本判决为终审判决。

审判长  管 征

审判员  吕柏超

审判员  李竺娉

二0二三年七月十八日

书记员  吴 琳

【二审判决】

浙江省宁波市中级人民法院

行政判决书

（2019）浙01行终253号

上诉人（原审原告）谢新利，男，19**年*月*日出生，汉族，住浙江省余姚市城区。

委托代理人袁裕来（特别授权代理），浙江之星律师事务所律师。

委托代理人冯英飞（特别授权代理），浙江之星律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）余姚市综合行政执法局，住所地浙江省余姚市阳明街道丰山路188号。

法定代表人陈冠民，局长。

出庭应诉负责人谢福源（特别授权代理），余姚市综合行政执法局副局长。

委托代理人黄纪锋（特别授权代理），浙江姚城律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）国网浙江余姚市供电有限公司，住所地浙江省余姚市体育场路电力大厦。

法定代表人陈高辉，执行董事。

委托代理人景杨光（特別授权代理），国网浙江余姚市供电有限公司工作人员。

委托代理人钱荣麓（特别授权代理），浙江阳明律师事务所律师。

上诉人谢新利因诉被上诉人余姚市综合行政执法局（以下简称余姚执法局）城建行政处罚一案，不服宁海县人民法院（2018）浙0226行初143号行政判决，向本院提出上诉。本院于2019年 5月13日受理后依法组成合议庭进行了审理。因案情复杂，经浙江省高级人民法院批准延长审理期限90天。本案现已审理终结。

2018年9月18日，被上诉人余姚执法局作出（2018）甬余兰建设一决字第8号《行政处罚决定书》（以下简称被诉行政处罚），认定：国网浙江余姚市供电有限公司在位于余姚市银亿四明广场东南角的高压配电房项目的建设工程规划许可证到期后未办理相关许可手续的行为，属未取得建设工程规划许可证进行建设，违反了《浙江省城乡规划条例》第三十六条的规定。被上诉人于2015年4月20日作出行政处罚决定，责令余姚市住房和城乡建设局在收到行政处罚决定书之日起三个月内向城乡规划主管部门申请办理规划审批手续并罚款86 703元，根据（2015） 甬鄞行初字第136号宁波市鄞州区人民法院《行政判决书》、（2016）浙02行终192号浙江省宁波市中级人民法院《行政判决书》及（2018）浙0213行初18号宁波市奉化区人民法院《行政判决书》判决内容，鉴于涉案电力开关站及箱变项目己被处以罚款，且建设工程规划许可证有效期到期后不予延期审批，同时，涉案电力开关站及箱变于2014年3月建成并投入使用，其功能系为南宙路沿街两侧住宅、商户及余姚市劳动局、财政局等机关事业单位提供用电保障，故撤销此处的高压配电房项目将对上述周边居民的正常生产生活造成重大损害。出于公共利益的考虑， 涉案开关站及箱变不宜被拆除，现依据《浙江省城乡规划条例》第五十九条的规定，对国网浙江余姚市供电有限公司（以下简称余姚供电公司）作出没收其位于余姚市银亿四明广场东南角的高压配电房项目的箱式电力成套设备的行政处罚。

原审法院经审理查明，原告谢新利系余姚市城区南雷路270号房屋业主。2013年因余姚市银亿四明广场周边道路改建工程，原位于南雷路2号开关站及城下路3号箱变处于改建后的车道，影响道路通行。2014年3月，余姚市住房和城乡建设局委托电力部门将其迁移至余姚市银亿四明广场东南角、南雷路西侧，开关站长7.54米、宽2.16米、高2.5米（另基座高0.9米），箱变长4.59米、宽3.41米、高2.4米（另基座高0.7米），并于同月投入使用，但建设前未取得建设工程规划许可证。对此，原余姚市城市管理行政执法局于2015年4月20日作出（2015）余行兰二决字第3号《行政处罚决定书》，责令余姚市住房和城乡建设局在收到该处罚决定之日起三个月内向城乡规划主管部门申请办理规划审批手续，并罚款86 703元。余姚市住房和城乡建设局缴纳了上述罚款，并于2015年7月20日向余姚市规划局申请补办涉案工程建设工程规划许可证。2015年10月8日,余姚 市规划局对涉案工程核发了建字第330281201500057号《建设工程规划许可证》，载明为补办项目，有效期限至2017年3月10 日。原告对余姚市规划局的补办行为不服，向宁波市鄞州区人民法院提起行政诉讼。宁波市鄞州区人民法院经审理认为经规划核准的四明广场总平面图中不存在建造地上电力开关站的设计方案，余姚市规划局未提供涉案地块的控制性详细规划中存在开关站和箱变等电力设备的有效证据，作出补办行为的主要证据不足，但基于公共利益的考虑，不宜判决撤销，遂作出（2015）甬鄞行初字第136号确认违法判决。原告不服提起上诉，宁波市中级人民法院认为涉案工程变更了建设用地许可的土地用途，不符合规划条件，但基于公共利益考虑，作出（2016）浙02行终192号行政判决，予以维持。2016年7月25日，余姚市住房和城乡建设局将涉案高压配电房项目移交国网浙江余姚市供电公司。 2017年3月13日，原余姚市城市管理行政执法局接到原告投诉信，认为涉案违法建筑补办的《建设工程规划许可证》己过有效期，过期后未办理相关许可手续，应予拆除。原余姚市城市管理行政执法局于2017年3月20日予以立案，于同日向余姚市规划局发送一份协助调查函，请余姚市规划局确认对渉案高压配电房项目颁发的《违设工程规划许可证》是否到期，若己到期，是否进行延期审批。余姚市规划局于2017年4月17日回复称，涉案项目建设工程规划许可已到期且不予延期审批。2017年5月26日，原余姚市城市管理行政执法局作出(2017) 余兰建设一决字第5号《行政处罚决定书》，责令国网浙江余姚市供电公司在收到行政处罚决定书之日起三个月内自行拆除位于余姚市银亿四明广场东南用的高压配电房项目的箱式电力成套设备。2017 年11月28日，被告向余姚市人民政府报吿，建议市政府责成兰江街道办事处强制拆除。2018年1月26日，余姚市人民政府意见认为，鉴于法院判决认定撤销涉案高压配电房项目将对周边居民的正常生产生活造成重大损害，出于公共利益考虑未撤销《建设工程规划许可证》，而是判决确认违法，建议被告综合考量是否强制拆除涉案高压配电房项目。2018年2月23 日，被告经集体讨论作出（2018）甬余兰建设一撤字第1号《行政处罚撤销决定书》，决定撤销（2017）甬余兰建设一决字第5号《行政处罚决定书》。原告因要求被告对涉案电力开关站及箱变作出责令限期拆除的处罚决定，向宁波市奉化区人民法院提起行政诉讼。宁波市奉化区人民法院经审理认为被告对原告投诉未作处理应属违法，于2018年6月27日作出（2018）浙0213行初18号行政判决，责令被告于判决生效之日起六十日内根据原告的诉请作出处理。经集体讨论，被告于2018年9月18日作出（2018）甬余兰建设一决字第8号《行政处罚决定》，对国网浙江余姚市供电有限公司处以没收其位于余姚市银亿四明广场东南角的高压配电房项目的箱式电力成套设备的行政处罚。原告对该行政处罚决定仍不服，提起本案诉讼，要求法院撤销（2018）甬余兰建设一决字第8号《行政处罚决定》，并判令被告对涉案电力开关站及箱变作出责令限期拆除的处罚决定。

另查明，2016年10月，余姚市城市管理行政执法局更名为余姚市综合行政执法局，主管全市综合行政执法和市容环境卫生。2017年9月，国网浙江余姚市供电公司改制后名称变更为余姚供电公司。

原审法院认为，从查明的事实看，对涉案高压配电房项目核发的《建设工程规划许可证》已过有效期，涉案电力开关站及箱变目前处于未取得建设工程规划许可证状态。本案的争议焦点为涉案电力开关站及箱变是否必须拆除。原告主张涉案违法建筑侵占了公共绿地，根据《浙江省违法建筑处置规定》第十一条第（五）项的规定，应当认定为城乡规划法律、法规规定的无法采取改正措施消除影响的情形，依法应予拆除。本院认为，不宜简单将无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形等同理解为必须拆除的情形，是否必须拆除，还需要根据具体情况作出判断。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《浙江省城乡规划条例》第五十九条均规定，未取得建设工程规划许可证或者未按建设工程规划许可证的规定进行建设的，无法采取改正措施消除影响的情况下，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入。《浙江省违法建筑处置规定》第十二条第一款进一步细化了不能拆除的情形，即可能对无过错利害关系人利益、公共利益造成重大损失，或者可能严重影响相邻建筑安全而不能实施拆除的。法院在审理原告谢新利诉被告余姚市规划局规划行政许可一案已查明涉案电力开关站及箱变于2014年3月建成并投入使用，其功能系为南雷路沿街两侧住宅、商户及余姚市劳动局、财政局等机关事业单位提供用电保障，撤销此处的电力开关站及箱变将对周边居民的正常生产生活造成重大损害，基于公共利益的考虑，不宜判决撤销，最终作出确认违法判决。拆除涉案电力开关站及箱变可能对公共利益造成重大损失是显而易见的，上述法院判决既体现了社会一般价値观念，也符合立法本意。涉案电力开关站及箱变即使损害了原告的权益，这种损害可以通过其他途径或措施予以适当消除，而拆除涉案电力开关站及箱变将给公共利益造成不必要的损害,也不利于社会秩序的稳定，故原告坚持要求被告余姚市综合行政执法局作出责令限期拆除的行政处罚决定不具有合理性，该院不予支持。被告基于法院判决内容和余姚市人民政府的意见，出于公共利益的考虑，且鉴于涉案电力开关站及箱变项目已被处以罚款，作出被诉行政处罚决定，并无不当。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告谢新利的诉讼请求。

上诉人上诉称，被诉行政处罚不责令限期拆除涉案电力设备、只没收的理由不成立，一审法院法律适用错误：一、被上诉 人作出的处罚决定，未能保护上诉人的合法权益。二、被诉行政处罚认定的违法主体错误，应认定违法行为人是余姚市城市建设指挥部而非国网浙江余姚市供电有限公司。涉案电力设备是2015年10月余姚市城市建设指挥部移交给国网浙江余姚市供电公司的，没收无任何意义。三、涉案违法建筑侵占了公共绿地，依法应予拆除。《浙江省违法建筑处置规定》第十一条第一款第（五）项规定，城镇违法建筑侵占城镇道路、消防通道、广场、公共绿地等公共设施、公共场所用地的，应当认定为城乡规划法律、法 规规定的无法采取改正措施消除影响，由城乡规划主管部门责令限期拆除，依法处以罚款，原判错误引用《浙江省违法建筑处置规定》第十二条第一款规定，得出不予拆除涉案违法建筑的结论。四、涉案电力开关站及箱变的功能固然系为南雷路沿街两侧住宅、商户及余姚市劳动局、财政局等机关事业单位提供用电保障，撤销将对上述周边居民的正常生产生活造成重大损害，但该问题完全可以通过迁移电力没备的方式得到解决。五、违法建筑未经处置决定执行完毕，依法不得投入使用，供电设备当然也不例外。《浙江省违法建筑处置规定》第二十三条第二款明确规定：“单位或者个人就违法建筑申请办理供电、供水、供气等手续的，违法建筑处置决定执行完毕前，供电、供水、供气等单位不得办理。” 第十七条规定：“供电、供水、供气等单位违反本规定第二十三条第二款规定，为单位或者个人就违法建筑办理供电、供水、供 气等手续的，由城乡规划主管部门没收违法所得，可以并处一万元以上五万元以下罚款。”六、被诉行政处罚只没收，未予罚款，也明显违法。综上所述，请求撤销一审判决，撤销被诉行政处罚，判令被上诉人重新作出限期拆除位于余姚市银亿四明广场东南角的高压配电房项目的箱式电力成套设备的行政处罚。

被上诉人余姚执法局答辩称，被上诉人余姚执法局作出处罚所依据的是奉化区人民法院的（2018）浙0213行初18号行政判决。本案之前涉及的高压配电房项目由余姚市住房和城乡建设局建设的，被上诉人余姚执法局作出过补办手续，后被宁波市中级人民法院确认违法，在补办手续到期后，被上诉人余姚执法局作出过拆除决定，后经余姚市人民政府建议重新作出决定，且奉化区人民法院也曾作出过一审判决，因涉及到公共利益，因此拆除是不合适的。一审判决事实淸楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人余姚供电公司答辩认为，同意被上诉人余姚执法局意见，涉案高压配电房项目如果需要迁建，选址会在2公里以外而不现实，因此在2018年余姚市政府认为基于公共利益考虑，因此不予以迁建并无不当。一审判决事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。

二审审理过程中，各方均未提供新的证据，本院根据原有证据对一审认定的事实予以确认。

本院认为，虽然2014年3月，余姚市住房和城乡建设局委托电力部门将涉案电力设备迁移至余姚市银亿四明广场东南角、南雷路西侧，但2015年10月余姚市城市建设指挥部将其移交给了余姚供电公司，故上诉人认为被诉行政处罚主体错误的主张无法律根据，本院不予支持。因整个事件中只存在一次建设行为，原余姚市城市管理行政执法局于2015年4月20日作出（2015）余行兰二决字第3号《行政处罚决定书》，已对建设主体罚款86 703元，后者也已经履行罚款，故再次处罚时未要求罚款并无不当。2015年10月8日，余姚市规划局对涉案工程核发了建字第330281201500057号《建设工程规划许可证》，上诉人对该补办行为不服，向宁波市鄞州区人民法院提起行政诉讼。该院 (2015)甬鄞行初字第136号判决虽然认定作出补办行为的主要证据不足，但基于公共利益的考虑，不宜判决撤销，遂作出确认 违法判决。本院的（2016）浙02行终192号行政判决，同样基于公共利益考虑，予以维持。即该建设工程规划许可证的效力被保持，虽然目前己经到期，但因为客观条件没有变化，故一审法院维持被诉行政处罚关于拆除涉案电力设备及建筑可能对公共利益造成重大损失的判决理由仍然成立。因为渉及公共利益，虽然《浙江省违法建筑处置规定》第十一条第一款第五项规定了对侵占公共绿地的，城镇违法建筑由城乡规划主管部门责令限期拆除，但并不意味着涉案违法建筑侵占了公共绿地就必然要应予拆除。《浙江省城乡规划条例》第五十九条规定了“不能拆除的，没收实物或者违法收入”，被上诉人余姚执法局根据该规则作出被诉行政处罚，一审判决引用《浙江省违法建筑处置规定》第十二条第一款规定得出不予拆除涉案违法建筑的结论并无不当。综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，审理程序合法，其判决结论可以维持。上诉人上诉理由不足，本院不予支持，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人谢新利负担。

本判决为终审判决。

审判长 谭星光

审判员 贾红霞

审判员 秦  峰

二0一九年八月十五日

书记员 王  静

【一审判决】

浙江省宁海县人民法院

行政判决书

（2018）浙 0226 行初 143 号

 原告谢新利，男，19**年*月*日出生，汉族，住浙江省余姚市城区。

委托代理人袁裕来、冯英飞（特别授权代理），浙江之星律师事务所律师。

被告余姚市综合行政执法局（统一社会信用代码： 11330281MB0T917892）,住所地浙江省余姚市阳明街道丰山路 188 号。

法定代表人陈冠民，男，局长。

出庭应诉负责人谢福源，男，副局长。

委托代理人黄纪锋（特别授权代理），浙江姚城律师事务所律师。

第三人国网浙江余姚市供电有限公司（统一社会信用代码: 913302817048768520）,住所地浙江省余姚市体育场路电力大厦。

法定代表人陈高辉，男，执行董事。

委托代理人钱荣麓（特别授权代理），浙江阳明律师事务所律师。

委托代理人景杨光（特别授权代理），男，国网浙江余姚市供电有限公司工作人员。

原告谢新利因不服被告余姚市综合行政执法局于2018年9 月18日作出的（2018）甬余兰建设一决字第8号《行政处罚决定书》，于2018年10月15日向本院提起行政诉讼。本院于2018 年10月22日受理后，于2018年10月26日向被告送达了起诉状副本、应诉通知书。本院依法组成合议庭进行审理。因国网浙江余姚市供电有限公司与本案被诉行政行为有利害关系，本院依法通知其为第三人参加本案诉讼。2019年2月22日,本院依法公开开庭审理了本案。原告谢新利的委托代理人袁裕来，被告余姚市综合行政执法局的出庭应诉负责人谢福源及委托代理人黄纪锋，第三人国网浙江余姚市供电有限公司的委托代理人钱荣麓、景杨光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

2018年9月18日，被告余姚市综合行政执法局作出（2018）甬余兰建设一决字第8号《行政处罚决定书》，认定：国网浙江余姚市供电有限公司在位于余姚市银亿四明广场东南角的高压配电房项目的建设工程规划许可证到期后未办理相关许可手续的行为，属未取得建设工程规划许可证进行建设，违反了《浙江省城乡规划条例》第三十六条的规定。被告于2015年4月20日作出行政处罚决定，责令余姚市住房和城乡建设局在收到行政处罚决定书之日起三个月内向城乡规划主管部门申请办理规划审批手续并罚款86 703元，根据（2015）甬鄞行初字第136 号宁波市鄞州区人民法院《行政判决书》、（2016）浙02行终192号浙江省宁波市中级人民法院《行政判决书》及（2018）浙0213行初18号宁波市奉化区人民法院《行政判决书》判决内容，鉴于涉案电力开关站及箱变项目已被处以罚款，且建设工程规划许可证有效期到期后不予延期审批，同时，涉案电力开关站及箱变于2014年3月建成并投入使用，其功能系为南雷路沿街两侧住宅、商户及余姚市劳动局、财政局等机关事业单位提供用电保障，故撤销此处的开关站及箱变将对上述周边居民的正常生产生活造成重大损害。出于公共利益的考虑，涉案开关站及箱变不宜被拆除，现依据《浙江省城乡规划条例》第五十九条的规定，对国网浙江余姚市供电有限公司作出没收其位于余姚市银亿四明广场东南角的高压配电房项目的箱式电力成套设备的行政处罚。

原告谢新利起诉称：2013年2月23日，原告和余姚银亿房地产开发有限公司签订商品房买卖合同（备案合同编号：20121200743），购买余姚市城区南雷路270号商品房一套，建筑面积360.43平方米，房款19 775 626元。2014年3月25曰，余姚银亿房地产开发有限公司向原告交房。同年3月23曰，原告房屋的东南方向建起了配电房、变压器、开关站等高压配电房项目的箱式电力成套设备，严重影响了原告房屋的经营环境。上述箱式电力成套设备未经规划许可。2014年4月29日，原告向被告投诉，要求责令限期拆除。余姚市城管局作出（2015）余行兰二决字第3号行政处罚决定，责令建设单位余姚市建设局在收到行政处罚决定书之日起三个月内向城乡规划主管部门申请办理规划审批手续。2015年10月8日，余姚市规划局核发（补办）了建字330281201500057号建设工程规划许可证，有效期限至2017年3月10日。2015年10月19日，原告不服向宁波市鄞州区人民法院提起诉讼。鄞州区人民法院（2015）甬鄞行初字第136号行政判决确认被诉建设工程规划许可行为违法，宁波市中级人民法院（2016）浙02行终192号行政判决维持一审判决。上述两级法院判决并认定：“被告并未提供上述地块的控制性详细规划中存在开关站和箱变等电力设备的有效证据，由经规划部门核准的四明广场总平面图中亦不存在建造地上电力开关站的设计方案”。即涉案违法建筑属于《城乡规划 法》第六十四条、《浙江省城乡规划条例》第五十九条所规定的无法采取改正措施消除影响的情形。期间，涉案违法建筑移交给国网浙江余姚市供电公司。2017年5月26日，余姚市城管局作出（2017）甬余兰建设一决字第5号行政处罚决定，责令国网浙江余姚市供电公司在收到行政处罚决定书之日起三个月内自行拆除涉案违法建筑。国网浙江余姚市供电公司未自行拆除。2018年2月23日，被告又作出（2018）甬余兰建设一撤字第1号行政处罚撤销决定，撤销了余姚市城管局作出的（2017）甬余兰建设一决字第5号行政处罚决定。该撤销决定显然没有事实和法律依据。被告撤销了对涉案违法建筑作出的处罚决定，也变成了对涉案违法建筑尚未履行查处法定职责。2018年2月24日，原告向宁波市奉化区人民法院提起诉讼。2018年6月27日，宁波市奉化区人民法院作出（2018）浙0213行初18号行政判决，责令被告在判决生效之日起六十日内根据原告的诉讼请求作出处理。2018年9月18日，被告作出（2018）甬余兰建设一决字第8号行政处罚决定，不再责令国网浙江余姚市供电有限公司限期拆除，而是没收位于余姚市银亿四明广场东南角的高压配电房项目的箱式电力成套设备。理由是涉案电力开关站及箱变于2014年3月建成并投入使用，其功能系为南雷路沿街两侧住宅、商户及余姚市劳动局、财政局等机关事业单位提供用电保障，撤销此处的开关站及箱变将对周边居民的正常生产生活造成重大损害，出于公共利益的考虑，涉案开关站及箱变不宜拆除。原告认为该理由不能成立：一、被告作出的处罚决定，未能保护原告合法权益。二、涉案电力设备是2015年10 月余姚市城市建设指挥部移交给国网浙江余姚市供电公司的，没收无任何意义，且移交的系违法建筑。三、涉案违法建筑侵占了公共绿地，依法应予拆除。《浙江省违法建筑处置规定》第十一条第一款第（五）项规定，城镇违法建筑侵占城镇道路、消防通道、广场、公共绿地等公共设施、公共场所用地的，应当认定为城乡规划法律、法规规定的无法采取改正措施消除影响，由城乡规划主管部门责令限期拆除，依法处以罚款。四、涉案电力开关站及箱变的功能固然系为南雷路沿街两侧住宅、商户及余姚市劳动局、财政局等机关事业单位提供用电保障，撤销将对上述周边居民的正常生产生活造成重大损害，但该问题完全可以通过迁移电力设备的方式得到解决。五、违法建筑未经处置决定执行完毕，依法不得投入使用，供电设备当然也不例外。《浙江省违法建筑处置规定》第二十三条第二款规定：“单位或者个人就违法建筑申请办理供电、供水、供气等手续的，违法建筑处置决定执行完毕前，供电、供水、供气等单位不得办理。”第十七条规定：“供电、供水、供气等单位违反本规定第二十三条第二款规定，为单位或者个人就违法建筑办理供电、供水、供气等手续的，由城乡规划主管部门没收违法所得，可以并处一万元以上五万元以下罚款。”综上，原告提起本案诉讼，要求撤销被告余姚市综合行政执法局于2018年9 月18日作出的（2018）甬余兰建设一决字第8号《行政处罚决定书》，判令被告重新作出限期拆除位于余姚市银亿四明广场东南角的高压配电房项目的箱式电力成套设备的行政处罚。

原告谢新利向本院提供了以下证据：

1.原告身份证复印件1份，用以证明原告身份的事实；

2.（2018）甬余兰建设一决字第8号《行政处罚决定书》、（2018）浙0213行初18号行政判决书复印件各1份，用以证明被诉行政行为系履行生效判决的事实；

3.建字第330281201500057号《建设工程规划许可证》、（2015）甬鄞行初字第136号行政判决书、（2016）浙02行终192号行政判决书、编号20170330《余姚市城市管理行政执法局协助调查函》、《余姚市规划局协助调查函(回执)》的复印件各1份，用以证明涉案违法建筑属于《城乡规划法》、《浙江省城乡规划条例》规定的无法采取改正措施消除影响的事实；

4.（2017）甬余兰建设一决字第5号《行政处罚决定书》、（2018）甬余兰建设一撤字第1号《行政处罚撤销决定书》、《告知信》的复印件各1份，用以证明被告于2017年5月26日曾作出责令拆除的处罚决定，后又撤销的事实；

5.《国网浙江余姚市供电公司、余姚市城市建设指挥部市政工程用户资产移交协议》及《国网浙江省电力公司余姚供电公司用户资产移交涉及的10KV线路改造工程评估汇总表》的复印件各1份，用以证明涉案违法建筑于2015年10月由余姚市城市建设指挥部移交给国网浙江余姚市供电公司的事实。

被告余姚市综合行政执法局答辩称：被告系余姚市综合行政执法单位，有查处违法建筑的法定职责。2017年3月13曰，原告向被告申请要求对余姚市银亿四明广场东南角的建筑作出行政处罚，被告予以立案调查。经查：位于余姚市银亿四明广场东南角的高压配电房项目系余姚市住房和城乡建设局安装，于2015年10月8日补办建设工程规划许可证，有效期至2017年3月10日。2016年7月25日，余姚市住房和城乡建设局将此项目移交给国网浙江余姚市供电公司。该高压配电房项目的箱式电力成套设备位于银亿四明广场东南角绿地内，由南北两部分木结构箱体组成，底座为砖混结构，中间间距1.5米，在北侧箱体外立面有“城下路3号公变HA02088”字样标识铭牌。其中南首一间箱体，砖混结构底座高0.8米，南北长7.48米，东西宽2.14米，底座上沿到箱体沿口高度为2.25米，钢结构尖顶高0.5米，占地面积16.01平方米；北首一间箱体，砖混结构底座高0.7米，南北长3.35米，东西宽4.2米，底座上沿到箱体沿口高度为2.25米，钢结构尖顶高0.5米，占地面积14.07平方米，该箱式电力成套设备南北两部分木结构箱体共占地面积 30.08平方米，在箱体东南北三面外有铝合金花架作外饰。由于该项目的建设工程规划许可证到期且规划部门不予延期，被告遂于2017年5月26日作出（2017）甬余兰建设一决字第5号《行政处罚决定书》，责令国网浙江余姚市供电公司在收到行政处罚决定书之日起三个月内自行拆除该高压配电房项目的箱式电力成套设备。国网浙江余姚市供电公司未在规定时间内提起行政复议和行政诉讼，被告于2017年11月28日向余姚市人民 政府申请强制拆除。余姚市人民政府经审查后认为：根据宁波市鄞州区人民法院作出的（2015）甬鄞行初字第136号行政判决和宁波市中级人民法院作出的（2016）浙02行终192号行政判决，建议被告综合考量。被告经重新审查后认为：上述判决均认定涉案电力开关站及箱变其功能系为南雷路两侧住宅、商户以及余姚市劳动局、财政局等机关事业单位提供用电保障，撤销此处的开关站及箱变将对周边居民的正常生产、生活造成重大损害，故不宜撤销余姚市规划局于2015年10月8日作出的建设工程规划许可行为，仅判决违法。因此，被告依据《中 华人民共和国行政处罚法》第五十四条规定，于2018年2月23 日作出（2018）甬余兰建设一撤字第1号行政处罚撤销决定，同时撤（2017）甬余兰建设一决字第5号《行政处罚决定书》，并于2018年2月23日通知原告。2018年2月27日，原告再次向奉化区人民法院提起诉讼，要求被告对余姚市银亿广场东南角的违法建筑作出处罚决定，奉化区人民法院作出（2018）浙0213行初18号判决，责令被告根据原告的诉讼请求作出处理。被告依据原有调查事实以及《浙江省城乡规划条例》第五十九条，于2018年9月10日告知当事人拟作出行政处罚的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利，当事人未陈述、申辩。被告于2018年9月18日作出（2018）甬余兰建设一决字第8号《行政处罚决定书》，没收国网浙江余姚市供电有限公司位于余姚市银亿四明广场东南角的高压配电房项目的箱式电力成套设备，并依法送达当事人。被告作出的行政处罚事实清楚，程序合法，适用法律正确。被告认为，鉴于涉案电力开关站及箱变已被处以罚款，又根据生效判决和余姚市人民政府的审查意见，出于公共利益的考虑，涉案电力开关站及箱变不宜被拆除，被告只能依法作出没收的处罚决定，至此被告已履行查处职责。被诉行政处罚决定事实清楚，适用法律正确，量罚得当，请依法驳回原告的诉讼请求。

被告余姚市综合行政执法局向本院提交了以下证据：

1.《投诉信》、《立案审批表》各1份，用以证明案件来源及立案的事实；

2.建字第330281201500057号《建设工程规划许可证》1份，用以证明涉案电力设施的设置曾办理过建设规划许可证，行政许可于2017年到期的事实；

3.（2015）甬鄞行初字第136号行政判决书、（2016 )浙02 行终192号行政判决书各1份，用以证明对涉案电力设施的规划许可行为被判决确认违法但未撤销的事实；

4.国网浙江余姚市供电公司的营业执照、法定代表人身份证明、法定代表人及代理人的身份证、授权委托书、余姚市住房和城乡建设局组织机构代码、法定代表人身份证明、法定代表人及代理人的身份证、授权委托书、现场检查（勘查）笔录、现场照片、现场（勘查）图示各1份、调查询问笔录2份，用以证明当事人接受调查以及涉案电力设施现状的事实；

5.《余姚市城市管理行政执法局协助调查函》及《余姚市规划局协助调查函（回执）》各1份，用以证明涉案电力设施规划许可到期后未进行补办的事实；

6.余建发[2003 ] 103号《余姚市建设局关于成立城市建设指挥部的通知》、《市政工程用户资产移交协议》各1份，用以证明涉案电力设施移交给第三人的事实；

7.（2017）甬余兰建设一决字第5号《行政处罚决定书》及送达回证各1份，用以证明被告曾对涉案电力设施作出过责令拆除行政处罚的事实；

8.《余姚市综合行政执法局违法建设案件强制拆除呈报表》、《市政府法制办关于对市综合行政执法局提交的四明广场电力开关站及箱变等强制拆除呈报表的审查意见》各1份，用以证明基于生效判决及公共利益考量，余姚市政府建议被告慎重考虑是否强制拆除涉案电力设施的事实；

9.行政处罚案件集体讨论记录、（2018）甬余兰建设一撤字第1号《行政处罚撤销决定书》及送达回证、《告知书》各1份,用以证明被告撤销原行政处罚决定程序合法的事实；

10.（ 2018 ）浙0213行初18号行政判决书1份，用以证明法院判决被告对原告投诉进行处理的事实；

11.行政处罚案件集体讨论记录、《行政处罚事先告知书》及送达回证、《告知信》及送达凭证、（2018）甬余兰建设一决字第8号《行政处罚决定书》及送达回证各1份，用以证明被告作出被诉行政处罚决定程序合法的事实。

以上证据均为复印件。

被告余姚市综合行政执法局向本院提交作出被诉行政行为的依据为《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国城乡规划法》、《浙江省城乡规划条例》相关规定。

第三人国网浙江余姚市供电有限公司未提交书面意见，当庭陈述称：涉案电力设施由余姚市住建局城市建设指挥部移交供电公司接收，故供电公司主体适格。宁波市鄞州区人民法院作出的（2015）甬鄞行初字第136号行政判决和宁波市中级人民法院作出的（2016）浙02行终192号行政判决均认定涉案电力设备涉及巨大的公共利益，如果拆除仅是为了保护原告个体利益而损害大多数人的利益是不可取的。涉案电力设施所在地周边为余姚重要商业中心地段，就近无地可供迁建，若迁建选址要几公里外，且该电力设施规模较大，不仅为商业广场供电，还为南雷路沿线两侧住宅及机关事业单位等提供用电保障，目前余姚城区电力线路一般走地下管道，迁建不仅成本巨大，还将严重影响周边居民正常生产生活。本案原告起诉真实原因是余姚市银亿四明广场客流量少、生意萧条，导致其商铺出租不成、自用困难，并非涉案电力设施影响经营环境。综上，请法院综合考量作出公正裁决。

第三人国网浙江余姚市供电有限公司未向本院提供证据。

经庭审质证，本院对原、被告提供的证据认定如下：

因各方当事人对上述证据的真实性均无异议，本院对证据的真实性予以认定。

经审理查明：原告谢新利系余姚市城区南雷路270号房屋业主。2013年因余姚市银亿四明广场周边道路改建工程，原位于南雷路2号开关站及城下路3号箱变处于改建后的车道，影响道路通行。2014年3月，余姚市住房和城乡建设局委托电力部门将其迁移至余姚市银亿四明广场东南角、南雷路西侧，开关站长7.54米、宽2.16米、高2.5米（另基座高0.9米），箱变长4.59米、宽3.41米、高2.4米（另基座高0.7米），并于同月投入使用，但建设前未取得建设工程规划许可证。对此，原余姚市城市管理行政执法局于2015年4月20日作出（2015）余 行兰二决字第3号《行政处罚决定书》，责令余姚市住房和城乡建设局在收到该处罚决定之日起三个月内向城乡规划主管部门申请办理规划审批手续，并罚款86 703元。余姚市住房和城乡建设局缴纳了上述罚款，并于2015年7月20日向余姚市规划局申请补办涉案工程建设工程规划许可证。2015年10月8日，余姚市规划局对涉案工程核发了建字第330281201500057号《建设工程规划许可证》，载明为补办项目，有效期限至2017年3月10日。原告对余姚市规划局的补办行为不服，向宁波市鄞州区人民法院提起行政诉讼。宁波市鄞州区人民法院经审理认为经规划核准的四明广场总平面图中不存在建造地上电力开关站的设计方案，余姚市规划局未提供涉案地块的控制性详细规划中存在开关站和箱变等电力设备的有效证据，作出补办行为的主要证据不足，但基于公共利益的考虑，不宜判决撤销，遂作出甬鄞行初字第136号确认违法判决。原告不服提起上诉，宁波市中级人民法院认为涉案工程变更了建设用地许可的土地用途，不符合规划条件，但基于公共利益考虑，作出（2016）浙 02行终192号行政判决，予以维持。2016年7月25日，余姚市住房和城乡建设局将涉案高压配电房项目移交国网浙江余姚市供电公司。2017年3月13日，原余姚市城市管理行政执法局接到原告投诉信，认为涉案违法建筑补办的《建设工程规划许可证》已过有效期，过期后未办理相关许可手续，应予拆除。原余姚市城市管理行政执法局于2017年3月20日予以立案，于同日向余姚市规划局发送一份协助调查函，请余姚市规划局确认对涉案高压配电房项目颁发的《建设工程规划许可证》是否到期，若已到期，是否进行延期审批。余姚市规划局于2017年4月17日回复称，涉案项目建设工程规划许可已到期且不予延期审批。2017年5月26曰，原余姚市城市管理行政执法局作（2017）甬余兰建设一决字第5号《行政处罚决定书》，责令国网浙江余姚市供电公司在收到行政处罚决定书之日起三个月内自行拆除位于余姚市银亿四明广场东南角的高压配电房项目的箱式电力成套设备。2017年11月28日，被告向余姚市人民政府报告，建议市政府责成兰江街道办事处强制拆除。2018年 1月26日，余姚市人民政府意见认为，鉴于法院判决认定撤销涉案电力开关站及箱变将对周边居民的正常生产生活造成重大损害，出于公共利益考虑未撤销《建设工程规划许可证》，而是判决确认违法，建议被告综合考量是否强制拆除涉案电力开关站及箱变问题。2018年2月23日，被告经集体讨论作出（2018）甬余兰建设一撤字第1号《行政处罚撤销决定书》，决定撤销（2017）甬余兰建设一决字第5号《行政处罚决定书》。原告因要求被告对涉案电力开关站及箱变作出责令限期拆除的处罚决定，向宁波市奉化区人民法院提起行政诉讼。宁波市奉化区人民法院经审理认为被告对原告投诉未作处理应属违法，于2018 年6月27日作出（2018）浙0213行初18号行政判决，责令被告于判决生效之日起六十日内根据原告的诉请作出处理。经集体讨论，被告于2018年9月18日作出（2018）甬余兰建设一决字第8号《行政处罚决定》，对国网浙江余姚市供电有限公司处以没收其位于余姚市银亿四明广场东南角的高压配电房项目的箱式电力成套设备的行政处罚。原告对该行政处罚决定仍不服，提起本案诉讼，要求法院撤销（2018）甬余兰建设一决字第8号《行政处罚决定》，并判令被告对涉案电力开关站及箱变作出责令限期拆除的处罚决定。

另查明，2016年10月，余姚市城市管理行政执法局更名为余姚市综合行政执法局，主管全市综合行政执法和市容环境卫生。2017年9月，国网浙江余姚市供电公司改制后名称变更为 ，国网浙江余姚市供电有限公司。

本院认为，从查明的事实看，对涉案高压配电房项目核发的《建设工程规划许可证》已过有效期，涉案电力开关站及箱变目前处于未取得建设工程规划许可证状态。本案的争议焦点为涉案电力开关站及箱变是否必须拆除。原告主张涉案违法建筑侵占了公共绿地，根据《浙江省违法建筑处置规定》第十一条第（五）项的规定，应当认定为城乡规划法律、法规规定的无法采取改正措施消除影响的情形，依法应予拆除。本院认为，不宜简单将无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形等同理解为必须拆除的情形，是否必须拆除，还需要根据具体情况作出判断。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《浙江省城乡规划条例》第五十九条均规定，未取得建设工程规划许可证或者未按建设工程规划许可证的规定进行建设的，无法采取改正措施消除影响的情况下，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入。《浙江省违法建筑处置规定》第十二条第一款进一步细化了不能拆除的情形，即可能对无过错利害关系人利益、公共利益造成重大损失，或者可能严重影响相邻建筑安全而不能实施拆除的。法院在审理原告谢新利诉被告余姚市规划局规划行政许可一案中已查明涉案电力开关站及箱变于2014 年3月建成并投入使用，其功能系为南雷路沿街两侧住宅、商户及余姚市劳动局、财政局等机关事业单位提供用电保障，撤销此处的电力开关站及箱变将对周边居民的正常生产生活造成重大损害，基于公共利益的考虑，不宜判决撤销，最终作出确认违法判决。拆除涉案电力开关站及箱变可能对公共利益造成重大损失是显而易见的，上述法院判决既体现了社会一般价值观念，也符合立法本意。涉案电力开关站及箱变即使损害了原告的权益，这种损害可以通过其他途径或措施予以适当消除，而拆除涉案电力开关站及箱变将给公共利益造成不必要的损害，也不利于社会秩序的稳定，故原告坚持要求被告余姚市综合行政执法局作出责令限期拆除的行政处罚决定不具有合理性，本院不予支持。被告基于法院判决内容和余姚市人民政府的意见，出于公共利益的考量，且鉴于涉案电力开关站及箱变项目已被处以罚款，作出被诉行政处罚决定，并无不当。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：

驳回原告谢新利的诉讼请求。

本案案件受理费50元，由原告谢新利负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院，并在上诉期内凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件的案件受理费50元；如通过银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为376658348992，开户银行为宁波市中国银行营业部，如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室，汇款时一律注明原审案号。上诉案件的案件受理费未在上诉期限内预交的，应当在上诉期届满后七日预交，逾期不交，作放弃上诉处理。

审 判 长       秦   沓

人民陪审员  魏章潮

人民陪审员  田伟川

二0一九年四月十九日

代书记员   徐晓晓