办案手记：谢阳律师诉湖南省司法厅案
本案案情很简单。谢阳律师因为代理了几起所谓的敏感案件，原所在的律师事务所要求他离开，谢阳向长沙市司法局提出变更执业机构申请。长沙市司法局作出同意后，上报湖南省司法厅。在湖南省司法厅作出意见之前，又撤回了谢阳的申请，司法厅同意撤回。4月24日，谢阳向长沙市芙蓉区法院起诉长沙市司法局、湖南省司法厅一案。
本案在律师界和司法行政系统引起了不少反响。我代理本案则更多的是偶然。
司法厅、司法局的突袭
我决定作为谢阳代理人出庭。时间很紧张，代理行政案件必需吃透相关领域的法律、法规、规章等整个法律体系。好在，我毕竟是专门代理行政案件的。
我向维权网秘书组张磊律师提出，要求谢阳将案件材料在第一时间发给我。我还联系了刘卫国律师，他之前已答应谢阳代理本案。也就是说，本案将由我和他作为共同代理人。
可是，直到5月14日晚上，我只拿到了谢阳的起诉状和他起诉时向法院提供的三份《湖南省律师变更执业机构（省内）申请登记表》。谢阳说，被告没有提供答辩状和证据材料。
当谢阳从法院拿着被告的材料，赶到我住宿的宾馆时，已经过了18：00。我就住在芙蓉对面的宾馆。谢阳说，被告刚刚将答辩材料交到法院，他在法院还等了一会。
长沙市司法局和湖南省司法厅提供的答辩材料不少，共有24证据、5份法律依据。
我真的很生气，这种做法实在太龌龊，也是我代理民告官10多年第一次碰到。司法局和司法厅是我们律师的主管部门，与律师对簿公堂，竟然搞空袭。我为有这样的领导感到羞耻。
不过，关键是，这种做法合法吗？显然不合法。第二天庭审的高潮就是从这里开庭的。
为了本案，有30多位律师从全国各地赶来旁听。5月15日晚上，众多律师在聚餐，我则只好简单地吃一些，回到房间研究案卷材料，准备第二天的诉讼。
法庭很尴尬
法院本来安排的是5号小法庭，后来改到了8号法庭，但也只有20几个旁听席。经过交涉，终于安排在了1号大法庭。
据悉，那天大概有两百多人旁听。我经常代理群体案件，这样规模的旁听人数不算多。
庭审开始，在原告阅读起诉状、被告宣读答辩状之后，审判长没有总结庭审焦点。或许是审判长有点吃不准本案庭审焦点，我心里想，但没有计较。
湖南省司法厅和长沙市司法局各有两位代理人，一位工作人员一位律师。
审判长首先让湖南省司法厅出示证据。那位律师很详尽地列举了证据。
审判长让我方质证。
我在质证前，首先希望审判长明确一下，是什么时间将原告的起诉状副本和证据材料送达两被告的。为了表示对法庭的尊重，我特别说明这个问题很重要，直接关系到被告出示的证据是否合法。
从被告提供的材料来看，长沙市司法局答辩状落款时间是5月4日，即使从这一天起算，到5月15日向法院提交证据也超过了法定时间。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第26条第2款规定“被告应当在收到起诉状副本之日起10日内提交答辩状，并提供作出具体行政行为时的证据、依据；被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据。”
可是，审判长竟然不愿意回答这个问题，只告诉我，两被告延期举证是经过法庭准许的。
我不得不继续坚持，我说希望法庭能够说明起诉状副本和证据材料是什么时间送达被告的？法庭同意被告延期举证是出于什么正当理由？我说被告延期即使经过法庭准许，也未必就是合法的。原告有权根据法庭的说明，在庭审中提出质疑，而且这关系到上诉审、再审的救济问题。
我阅读了《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第1条第2款规定“被告因不可抗力或者客观上不能控制的其他正当事由，不能在前款规定的期限内提供证据的，应当在收到起诉状副本之日起十日内向人民法院提出延期提供证据的书面申请。人民法院准许延期提供的，被告应当在正当事由消除后十日内提供证据。逾期提供的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。”
但是，审判长坚持拒绝说明。不仅如此，当我在后面的庭审中再次提到这一问题时，审判长竟然还指责我不要攻击法庭。
我们不少法官在行政审判中虽然弱不禁风的，在律师和原告面前却颇有独裁者的脾气，他们不能适应律师依法对他们的审判活动提出质疑。当然，这也与我国法律没有设置这样的程序有关。
怎么办呢？我可以申请回避，但是考虑到很多律师和其他旁听者从全国各地赶来，我不想让他们失望，而且就本案来说原告还有足够致胜的理由，至少从法律上来说是如此，我没有指出回避申请。
我转而通过审判长询问湖南省司法厅，他们提供的21份证据中，哪些证据是在法庭准许延期举证的时间取得的？
被告代理人回答很响亮：1、他们所有的证据，都是在作出行政行为之前就取得的；2、他们申请延期是因为碰到了五一节；3、是经过法庭准许的。
我反驳道，既然所有的证据都在作出行政行为之前取得的，那么为什么要申请延期呢？五一节不能成为申请延期提供证据的正当理由，法律规定的行政机关延期提供证据的正当理由是“因不可抗力或者客观上不能控制的其他正当事由”， 是证据已经收集，但因为发生自然灾害等不可抗力无法提供，申请延期提供。而且，五一只有一天，被告延期了几天？法庭准许也不意味着就一定合法。
因此，我对被告提供的证据发表了一个总体的质证意见，凡是实体性的证据都不具有合法性。
我想被告之所以会搞如此突袭，除了主观上足够恶劣，主要的恐怕还是因为不大熟悉行政诉讼法。而法庭的准许被告延期提供证据，更是如此。
庭审的焦点
接下来，我继续针对被告的证据发现质证意见，我的质证意见是围绕着庭审焦点进行的。但是，由于法庭没有总结庭审焦点，庭审一定程度上就成了双方的自由发挥。在此，我略加整理。
一、谢阳是否提出过变更执业机构的申请？
本案属于原告诉被告不履行法定职责的案件，这一事实应该由原告举证。
我方主要提供了3份《湖南省律师变更执业机构（省内）申请登记表》，第1份是2013年10月9日谢阳从湖南省天地人律师转到北京盈科（长沙）律师事务所，湖南省司法厅2013年10月14日签署了同意的意见；第2份是2014年2月26日申请从盈科所转到湖南纲维律师事务所，长沙市司法局2月28日签署了同意意见后，没有上报司法厅；3、2014年3月28日，谢阳再次向提出变更执业机构申请，盈科所签署同意转出，纲维所签署同意转入，长沙市司法局分别在3月28日和31日签署同意转出和转入意见后，上报司法厅，随后又申请撤回，司法厅同意撤回。
对上述3份证据，我作了说明，前两份只是为了证明本案的背景，证据本案主要事实的是第3份，也即证明原告2014年3月28日提出过变更执业机构的申请，两被告也收到了申请。
两被告对此事实没有否认，只是说原告提供的《申请表》不完整。同时还认为原告的申请不符合法律规定：1、原告向律师管理平台提出申请错误，律师管理平台仅仅是一个网络管理系统，不是行政许可平台；2、原告没有提供法律规定的材料。
被告在法庭上宣读了《律师执业管理办法》第20条“律师变更执业机构，应当向拟变更的执业机构所在地设区的市级或者直辖市的区(县)司法行政机关提出申请，并提交下列材料：(1)原执业机构所在地县级司法行政机关出具的申请人不具有本办法第21条规定情形的证明；(2)与原执业机构解除聘用关系或者合伙关系以及办结业务、档案、财务等交接手续的证明；(3)拟变更的执业机构同意接收申请人的证明；(4)申请人的执业经历证明材料。”这一观点，两被告在答辩状中也有详细阐述。
谢阳反驳说，湖南省一直就是这样网上申请的。他并表示他同时通过纲维所的内勤提出了纸质的申请。被告代理人提出原告没有向法庭提供相应证据，譬如上述4份材料。
对此，我反驳道，4份材料已经提交被告，原告无法再提供。我认为，原告曾经提供过纸质申请的事实，法院也应该可以确认。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第4条第2款规定，在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料，但原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明的除外。被告登记制度不完备，原告不仅作出了合理说明，而且《湖南省律师变更执业机构（省内）申请登记表》明确记载“已提交了《律师执业管理办法》第20条规定的材料：1、2、3、4。”
我同时对被告所主张的在律师管理平台上不能提出变更执业机构的申请的说法，提出了尖锐的批评。如果这一申请方式不合法，两被告在网上随便签署自己的意见，岂不是在开玩笑？我在强调网上申请行政审批如今是一种潮流，所谓网上审批不合法的说法不成立，而且如果被告的说法成立，实际上就承认两被告在接到原告的申请后，没有依法履行职责。
不过，我强调，有关这一争议焦点，原告只要证明向被告提出过申请就足够了。这一点后文再述。
二、谢阳是否符合申请变更执业机构的法定条件？
正如上文所述，被告认为谢阳不符合申请变更执业机构的法定条件。而且，提供的证据主要是证明这一点。我进行详细的质证。
首先，我在法庭上指出，被告提供的证据很零乱。我将证据分成了几组发表了质证意见。湖南省司法厅提供的21份证据中，有19份是用来证明谢阳不符合申请变更执业机构的法定条件。主要是三个理由：
1、认为谢阳存在违反执业纪律和执业道德的违法行为。主要包括两个事实：a、证据1、2、3证明私自收费2000元，主要证据是法院的民事调解书上没有谢阳是代理人的记载；b、证据4、5、10、11，证明长沙中院曾经给以谢阳违反民事诉讼法妨害诉讼为由给予罚款5万元的处罚；
对私自收费的说法，谢阳予以了否认，刘卫国则认为作为代理人的身份没有调解书中，无法证明谢阳没有参加调解工作，更无法证明谢阳就该案件没有提供过法律服务。
长沙中院的罚款决定，已经被湖南高院撤销，我方提供了湖南高院的复议决定书。被告却坚持，罚款决定虽然撤销了，但谢阳妨害诉讼行为是存在的。
对此，我认为，谢阳是否存在违法行为，必须司法行政或者律师协会另行调查作出认定，而不能拿一些证据线索说话。
2、证据9、12，证明谢阳在申请变更执业机构填写的申请表中，隐瞒了上述违纪事实；
对此，我简单地作了说明，这两份证据与本案没有关联性，从严格内容来看是2013年9月18日填写的，我们起诉的2014年3月28日提出的那次申请。而且被告一直主张谢阳用纸质形式指出过申请。而且，正如谢阳指出的他根本就没有违法违纪往。
3、证据13－20，证明谢阳在变更执业机构办妥手续之前，也即在离开盈科所之后，取得纲维所律师证之前，就开始在纲维所执业了；
这是一个有些普遍意义的问题。我认为，被告对法条的理解是错误的。盈科所也作出了同意谢阳转出的手续，就离开了盈科所，纲维所办理了同意谢阳转入的手续，就应该认为谢阳已经是纲维所的律师，律师证的换发不应该成为律师成了转入所律师的条件。如果按照被告的观点，律师变更执业机构就必须停止执业，直到司法厅换发律师证。
4、证据21，证明湖南省律师协会已经就谢阳的违法事实立案调查。
被告主张，既然律师协会已经对谢阳违纪行为进行了立案，被告就不应该再批准其变更执业机构，依据是湖南省司法厅《关于规范律师执业的规定》（湘司发［2014］3号）第17条第1款规定“律师在执业中，因有违法违纪行为正在接受调查处理或者受到停止执业处罚，处罚期限未满的，不得申请变更执业机构。”
对此，我指出：1、这一条文是无效的，增设了行政许可的条件，《律师执业管理办法》没有这样的限定；2、我们刑法上有个罪刑法定原则，行政法上有个无过推定原则，案件尚在调查过程，怎能限制当事人办理执业机构？
5、证据6、7，是两份2013年9月谢阳曾经填写的变更执业机构申请表，证明申请执业机构变更申请，必须填写纸质申请并提供相关材料。
对此，我提出：1、这两份证据恰好证明谢阳确实提出过纸质申请；2、有了纸质申请，并不表示网上申请就是不允许的，两者可能是选择性关系。
第二被告长沙市司法局提供了3份证据，是盈科所出具的，是想证明谢阳并没有真正成为盈科所律师。
对此，我的质证意见很简单，盈科所签署过同意转出意见，被告也确认过，当然就说明谢阳是该所律师。
三、司法部规定变更执业机构需要审批是否合法？
这是一个律师们普遍关心的问题，具有个案之外的普遍义，这一焦点是我提出来的。
我指出，根据《行政许可法》第14条第15条规定部门规章不得设定行政许可，根据《行政许可法》第16条第3款第4款规定“规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。”“法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可；对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。”《律师法》规定了这一领域的行政许可，但并没有规定律师变更执业机构需要行政许可，《律师执业管理办法》显然增设了行政许可。
被告方认为《律师法》对申请变更执业机构设定了行政许可。答辩中明确的是《律师法》第6条规定“申请律师执业，应当向设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门提出申请，并提交下列材料……”显然，规定是“申请律师执业”时，而不是律师变更执业机构时。在法庭上，被告又说是《律师法》第10条规定“律师只能在一个律师事务所执业。律师变更执业机构的，应当申请换发律师执业证书……”恰恰相反，这一条文规定律师变更执业机构，只需要申请换发律师执业证书，而不是申请变更执业机构申请。两者自然是不同的，申请换发律师执业证书只要转入的律师提出申请即可，而《律师执业管理办法》规定变更执业机构却需要转出和转入律师事务所都签署意见。
我的结案陈词
法庭调查和法庭辩论其实已经结合在一起了，大多数地方的行政审判都是这么安排的。
但是，本案审判长还是专门安排了法庭辩论阶段。
在法庭辩论之前，审判长总结了法庭辩论应该围绕的焦点：1、原告是否依法提出了变更执业机构的申请？2、原告申请变更执业机构是否符合法律规定？
对此，我明确指出，审判长总结的辩论焦点必须纠正，我认为辩论焦点应该是：1、原告是否提出过变更执业机构的申请？2、被告在接到申请后，是否履行了法定职责？
我说前者是没有争议的，被告在答辩状和庭审中也自认了，只是主张原告申请的形式和提供的材料不符合法律规定。
那么，被告接到原告申请后的法定职责是什么呢？
根据《行政许可法》第32条规定，当事人的申请符合法律规定，就予以准许；当事人提供的材料不齐全、申请不符合法定形式，应当当场或者在五日内一次告知申请人需要补正的全部内容，逾期不告知的，自收到申请材料之日起即为受理。《律师执业管理办法》第13条也有同样规定。
那么，两被告履行法定职责了吗？长沙市司法局在收到申请后，于3月28日和3月31日分别签署了同意转出和转入的意见，上报湖南省司法厅，随后又向湖南省司法厅撤回了，湖南省司法厅也同意了。长沙市司法局撤回，湖南省司法厅同意撤回的法律依据呢？既然第二长沙市司法局已经将原告的申请提交给湖南省司法厅，那是原告的申请，湖南省司法厅又凭什么同意其撤回？。显而易见，两被告没有依法履行法定职责。
谢阳情绪激动地陈述了两被告之所以不批准其变更执业机构，是因为他代理了几起所谓的敏感案件的过程。他责问被告，难道所谓的敏感案件的当事人的合法权益就不应该得到维护吗？律师的介入不正是为了理性地依法解决敏感案件吗？谢阳的情绪很激动，但可以理解。即使其个性比较偏激。主管部门也应该包容、宽容。
刘卫国则指出，之所以发生这样的案件，是因为司法局、司法厅逾位了，他呼吁司法局、司法厅能够回到自己的位置上去。他的发言，赢得雷鸣般的掌声。
接下来，是被告代理人的长篇大论。显然，代理词是事先精心准备的，尤其是湖南省司法厅代理人的。我坚持坐在座位上，仅仅是为了表示礼貌。他的观点离题实在太远。
庭审整整进行了4个多小时，从上午9：00多持续到13：40。
当审判长要求双方发表第二轮辩论意见时，我忍不住摆出了行政诉讼专业律师的架势。
我说，本案实际上是极其简单的案件，被告承认接到过原告变更执业机构的申请，那么其法定职责就是：如果原告申请合法，予以批准；如果认为不合法，就要求原告补正，补正之后合法了，予以批准；仍然不合法，作出不予批准决定，被告履行了法定职责吗？这样的案件本来恐怕20分钟就可以结束，可是整整审理了4个多小时。
最后，我强调，虽然在法庭上双方都很尖锐，但是司法局和司法厅是我们律师的领导部门，也可以说是一家人，希望事情能够得到解决。律师执业证，关系着原告的生计。
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