行政诉讼中的“法”与“理”（4） 

章剑生

发表时间：2010-10-4 21:04:00    

四、尴尬的法院

当下的法院在国家权力结构中的确处于一种尴尬的法律境地。在法律规范上，它具有明确的独立审判的法律地位，[1]但是，这种独立审判的法律地位在体制中却因为没有获得充分保障而失落。这一规范与事实之间的紧张关系多年来一直困扰着法院，在行政诉讼中的表现尤甚。来自民众方面的压力有时让法院陷入一种两难境地，但是，很少有让法院臣服于民众意愿的情形，因为法院毕竟是体制内最不强大的国家机器之一。民众——即使通过自己的代表组织的人民代表大会——并不是支持法院独立审判的力量，这就决定了法院并不需要回应来自民众那一边的诉求。

行政诉讼的目的是通过制约行政权来保护民众的合法权益。[2]但是，30多年的计划经济体制养育了一个“巨无霸”式的行政权，今天我们将制约如此巨大的行政权的重任交给一个“弱不禁风”的法院，在现行体制没有获得实质性改良之前，这显然是一个“不可能完成的任务”。然而，在法治理想的激励下，我们通过《行政诉讼法》赋予了法院这一的重任，因为我们的确找不到还有比这更好的办法。

当然，在过去20年的行政诉讼实践中，我们也看到了法院多方面的许多进步，尽管这种进步与人们的愿望还有相当的距离。比如，法院内部的各种改革措施对于规范审判活动等所具有的功能是显著的，但是，在裁判的可接受性方面的保障功能却是令人怀疑的，那居高不下的涉法信访率或许可以说明这个问题。人们已经逐渐有了这样的共识：法院的问题不是法院的问题。也就是说，现在将法院逼入如此尴尬境地的因素是法院外部与其他国家机关等之间“不正常”的关系上，所以，法院的内部改革如同关起门“装修”，无论它如何设计与空间切割，外观上它仍然是一幢旧“建筑”！

法院依然会尴尬下去，这是一时难以改变的现状。行政诉讼制度还需要借助这样的法院体制运转，这也使得我们没有别的选择之策。但是，我们必须尽可能地认识到现实问题的真相，否则，任何改革的方案都不会奏效。

（一）政治逻辑

正如有学者所说：“法院既是一个通过形式理性来实现正义的中立机构，同时也是国家科层体系的一个有机组成部分，促进社会安定、实现实质正义的一个有力工具，不断自我强化的一个利益团体。”[3]法院需要回应政治，否则法院在国家权力结构中的生存空间将会相当仄逼，甚至其生存空间会被政治收缩到极限。在当下所给定的政治体制中，因本身存在着许多政治可以渗透的裂缝（当然其中的某些裂缝是有预谋的），所以，身在其中的法院不得不接受政治的感染，有时是病毒性的。

政治始终是法院行使审判权的起点，同时也是它的终点。“行政审判具有广泛的社会政治影响，许多案件的审理与党和国家的大局密切相关。……这就要求人民法院在处理行政案件过程中，既要坚持合法性审查的原则，又要站在‘讲政治’的高度，从有利于改革、有利于经济建设、有利于国家长治久安出发，对案件依法妥善处理，寻求适当的处理方式和时机，取得办案的最佳法律效果和社会效果。”[4]所以，在行政诉讼中有时即使原告主张的权利在现行法律上有充分的保护依据，法院依法判决的结果如与“政治”不合，那么原告的权利就可能在因“政治”需要的过程中被牺牲掉了。以牺牲部分民众的合法权益为代价维护“安定团结”的政治局面，已成为当下行政诉讼中一种常见现象；如原告胜诉可能引起连锁反应的行政案件，所谓“政治”的要求更是法院的行动的唯一准则。

在我与不少行政庭的法官交往中，每当言及本院院长在案件处理上的权力时，没有一个法官否定本院院长对案件的最终决定权。制定法上的“独任制”、“合议庭”以及“审判委员会”的法律功能，都可以被院长的非法定“权力”所消解。一个由院长、副院长、庭长、副庭长等组织起来的金字塔形行政权力结构和一个由“独任制”、“合议庭”以及“审判委员会”组织起来的平面型司法权力结构，共存于一个法院。如果两种权力各行其是，或许也不会引出这么多的“是非”来。但是，事实上司法权经常被强制地纳入金字塔形行政权力结构之中，迫使其依照行政权“轨道”运行。正是由于这样的司法权“变态”运作，才得以确保了法院的审判始终与政治保持一致。

由于法院司法权运作的“政治逻辑”，民众对法院的信任程度也并不高。当然，由于我国没有法治传统，民众这种信任取向有历史传统文化的因素，现实的情形在相当程度上倒是起到了加剧这种对法院不信任的影响。在《诉讼费逼出来的行政诉讼案》中，民众这样的认识并不少见：

“用自己毕生心血购买的房子竟然是不合格的，住户们愤怒了。愤怒的人们首先是来到了鄞州××镇人民政府，××房产公司系××镇政府资产经营公司投资的。但是这么大的事情，钟公庙镇政府无法解决。住户没有想到要到法院打官司，而是一致认为到政府机关‘吵吵闹闹’肯定比司法途径更加有效（这正是我们的悲哀，老百姓习惯于找政府而不相信法院，法院在老百姓心目中的威信不是很高）。” [5]

民众之所以用这种“吵吵闹闹”的方式来寻求问题的解决，是因为他们知道在政治逻辑中，法院是不能解决他们的问题的，即使他们提起了行政诉讼，法院的判决书有时仅仅是为了在与政府“吵吵闹闹”过程中手里多一张可以出手的王牌而已。比如，一份确认行政行为违法的行政判决书，民众可以在“违法就要赔偿”的貌似道义上正确的支持下，不断向政府施加压力，以期谋得比通过行政赔偿诉讼更多的国家赔偿。如果这种诉求连续获得成功，不断补强心理认知的导向，那么民众对“普法”宣传中所谓的“司法最终解决”原则更是不屑一顾。如果我们不能扭转这样的局势而任其发展，那么法院可能会沦落到门可罗雀的地步，最终会被民众所抛弃。现在，我们有解决这一问题的良策吗？

如前所述，法院不能生存在真空中，它的活动必须遵守政治逻辑。问题是，法院遵守了政治逻辑，又如何守住法治可以容忍的底线呢？毕竟法院是法治社会的一个奢华门面。如果的确存在着这样的“底线”，那么它是什么呢？我以为这个底线应当是法院在回应政治的要求所作出的裁判时，应当给出已经事先公开的（广义上）法律依据。

身在其中的法官们都知道，当下最难处理的党委与法院的关系。所谓的“政治逻辑”说白了就是如何处理好这两者之间的关系。我们当下的体制不可能容忍存在一个与党委对峙的法院系统，法院与政府一样必须接受党委的统一政治领导。在这样的前提下，“政治问题法律化的程序机制”当是我们首选的法律技术方案。在这里，“我们可以看到非常具有中国特色的一种规则统治型司法：把须与党委政府协作的政治问题化为技术问题，坚持从法律本身的受案范围、被告资格等规定来拒绝保护原告的权利。”[6]或许这样的方案在民众看来有点龌龊，但是，在当下人们可以想到的种种方案中，这一方案可能是较为可取的。

虽然政府的实际地位高于法院，由法院来监督政府的实际困难是客观存在的，但是，法院应当看到它与政府同属于党委的政治领导之下。政府的活动如果不受法律规范，它所惹出的问题有时的确影响局部地区的稳定大局，这也是党委所不能容忍的。所以法院可以利用这一点在现有的权力格局中寻求党委——假定它超然于政府和法院之上——的支持，从而回应政治的要求。

（二）“和为贵”

行政诉讼不得调解，这是《行政诉讼法》明确规定的。[7]之所以《行政诉讼法》作出这样的规定，是因为行政权是不同于可以自由处分的私权利：“由于行政机关行使职权作出的具体行政行为，是法律规定的国家权力，任何机关和个人都不具有转让、放弃和随意处分这一权力的权力。因此，不能在当事人之间进行互谅互让，协商解决争议的问题；被管理的相对人也不能与行政机关讨价还价，要求行政机关作出让步。”[8]以此书编写者的地位看，这样的解释可能很接近立法者的本意，但现在看来，这样的认识是偏面的。

尽管法律作出了禁止性的规定，但它并没有为行政诉讼实践所遵守，“协调”、“和解”等试图规避法律规定的做法一直伴随着这20多年行政诉讼。“中国的调解不再是一种地方性的法律实践，而是一种蕴含了普遍的秩序意义的一般性实践。”[9]这种做法想必也得到了高层的肯定，否则如此明显的违法早已被令行禁止了。以我所见，这种现象的出现折射出法院在行政诉讼的发展过程中遭遇到了巨大的困难，它必须有所回应，而居高不下的行政诉讼“撤诉率”似乎也可以说明这一点。

政府一直把行政诉讼的败诉看作是丢“面子”一类的丑事，所以真正能够直面行政诉讼的政府并不多见，更重要的是在政府内部上对下的考核机制中，行政诉讼败诉率与政府主要领导人年度“政绩”有直接相关性，进而还有可能影响到他的仕途，与直接经办人的年终奖金也有挂钩的现象。这些因素都促使政府在行政诉讼中对“胜诉”的全力追逐；即使不能胜诉，它也会要求法院想方设法动员原告撤诉，以保全政府不败的“面子”。政府的这种愿望和要求在一定程度上也暗合了法院的心愿。通过行政诉讼“协调”让原告撤诉，减少了法院许多事务性工作，“理顺”了法院与政府的关系，使法院和政府经常有一种“协同作战”的同盟情结；同时，法院也可以减少上诉案件的改判率，在年底统计表中外观上就有了“行政审判高质量”之观感。因为原告撤诉就不存在上诉，也就无所谓“改判率”了。当然，原告之所以接受行政诉讼“协调”，也有许多原因，如担心政府事后“报复”，或者是“胳膊扭不过大腿”的心理支配，尤其是原告自身也有违法行为或者诉请理由不充分时，通过行政诉讼“协调”可以使自己的诉讼利益最大化。

可见，行政诉讼“协调”是可能兼顾原告、被告和法院三者利益的，最有可能受到损害的是国家利益、公共利益。但这一点在行政诉讼“协调”中往往是最不被关注的，如政府在拆迁争议中“出钱买太平”的做法。公共财政的支付必须符合法律规定，面对漫天要价的无理要求，政府如为息事宁人以予满足，显然也是违法的。让第三人承担费用，以换取原告的撤诉，这样的案例也是有的。在《相邻纠纷牵扯规划局》中，我们就可以看到这样的事例：

“案件引起了奉化市和宁波市有关领导的高度重视，同时也引起了奉化市规划局的高度紧张。最后，经过主审法官陈信根艰难的协调，当事人之间终于达成了一致，汪守瑞得到10万元经济补偿（不包括此前5.3万元），撤回了对奉化市规划局的诉讼。”[10]

此案中，“当事人之间终于达成了一致”并不是汪守瑞与奉化市规划局，而是与汪具有相邻关系的谢某。谢某违法建房，汪守瑞要求奉化市规划局依法处理，但是奉化市规划局没有依法行使职权，汪即将奉化市规划局告上法庭。在法官的努力协调下，汪从谢那里获得10万经济补偿之后，撤回了行政诉讼，谢某的违法建筑依旧存在。此案的处理已有损害公共利益之嫌，但此时已经没有人再来“起诉”了。

有的行政诉讼案件“协调”，即使政府一方明显没有理由，在协调时由于案件有相当的背景，政府也是不肯轻易让步的。对于这样的行政诉讼案件，法院是不可能判决政府败诉的，因为它与“政治”牵扯在一起，法院必须依照“政治逻辑”行事。如《采石场的命运》中，法院所动用的人力资源可谓是相当壮观的：

“自从2003年11月26日到采石场的起诉状开始，鄞州区人民法院行政庭的两个庭长，后来甚至法院的正副院长亲自出面跟东钱湖度假区委员会及其下属职能部门反复协调，他们还先后走访了鄞州区矿管处等专业部门。一方面是因为东钱湖度假区管委会刚成立不久，相关职能部门还没有得到很好的衔接。另一方面，我认为政府工作人员的接触恐怕起了反作用，认为不能向老百姓低头。来来往往，直接2004年2月底，东钱湖度假区管委会及其职能部门才作出承诺：同意两个采石场在3月1日重新开业，期限是1年2个月。两个采石场提出了撤诉申请。”[11]

此案事实与法律相当清楚，法院以判决结案也不困难。但是，法院竟动用了“行政庭的两个庭长”和“法院的正副院长”与被告“反复协调”，被告终于同意采石场重新开业，但期限为1年2个月。法院动用四位领导与被告进行“反复协调”，说明此案已受到高层领导的关注，具有“政治”因素；法院与被告“反复协调”，多少说明此案理不在政府这一边。尽管法院的“协调”取得了预期目的，但是这样的“协调”多少有点变味了。

自从国家提出“以人为本”的执政理念之后，在行政诉讼中“协调”在一定程度上又被视为是落实这一执政理念的具体举措。“礼之用，和为贵”。[12]“协调”似乎又与弘扬中国传统文化联系在一起，具有了更浓厚的正当性。现代行政法中因民主、宪政理论与实践的发达，国家主义的张扬态势有所收敛，随着行政相对人主体地位的复归，行政机关与行政相对人之间关系的不平等性也渐渐消减，基于传统行政法理论构建的各种行政法制度发生了合法性危机。“行政程序法典化”运动的兴起，在一定程度上缓解了这一合法性危机。通过行政程序，行政机关和行政相对人可以“协商”地讨论行政权应当如何行使，甚至可以就行政权的内容达成合意，以提升行政活动为行政相对人可接受性的程度。另外，“由于严格规则之治的致命缺陷——迂腐而不近人情、处理纠纷的社会效果差，相应的诉讼程序也越来越无法包容多元化的事实与制度参与者的多元价值诉求，规则的有效性与多元化事实之间的矛盾日益凸显。”[13]所以，在行政诉讼中确立“协调”制度，在法理上是可以获得较为圆满的自洽。

但是，行政诉讼的“协调”也应当是有底线的，这个底线是不能背离行政诉讼的目的。依照《行政诉讼法》第1条的规定，行政诉讼具有“维护”和“监督”行政机关依法行使职权的目的。过度地为了所谓的“和为贵”而“协调”，必然减弱行政诉讼的监督功能，使其沦于民事诉讼一样的“定分止息”。过度地“协调”，可能使会政府“好了伤疤忘了痛”，甚至如娇生惯养的顽童，惹出天大的祸也反正有爹妈担当着一样，只要法院想办法，最大的违法行政总会有办法让原告撤诉的。所以，对协调功能的赞誉应当慎重，绝不能因为某种“政治”的需要而过度地推崇“协调”，释淡了行政诉讼的监督功能。

（三）法官的境地

在当下法学院的许多学生心目中，法官的职业是令人向往的，尽管现在的“法律文化”比以前更加世俗了，但选择法官为自己职业的学生还是不少的。在我看来，做法官，如同菜场的小贩摆摊一样，首先是一种谋生的手段。不过，与小贩不同的是，法官判案是一种少数人且需要经过严格考试之后才能做的职业，而小贩则是基本上人人都可以且不需要经过什么资格考试就可以做的行档，相比之下，法官多了一点职业的荣耀感，而小贩则有的是行档的自卑感。

究竟什么样的人才能做法官，在规范层面上这个问题已经解决了，因为我们有《法官法》和《公务员法》。但是，在当下国家权力结构中，法律并不能保证录用的法官是最优的，有时甚至因为政治的需要，安排了不符合法官基本条件的人做法官或者做法官的领导，从来没有审过案子的人，一进法院就是“高级法官”；同时，也为了政治的需要把现有合格的，甚至是优秀的法官调出法院。这种法官“逆流”现象至今未绝，导致法官至今尚未形成职业共同体，对国家法治形成的负面影响不可估量。司法制度中许多问题并不总是人的问题，而是匹配制度的安排问题。比如法官素质便是一例。决定谁可以进出法院行使审判权或丧失审判权，目前是党委的组织部门或政府的人事部门，而无论是党委的组织部门还是政府的人事部门的选拔程序是否将人的素质作为首选条件，不无疑问。所以，制度问题最终仍然是一个正当程序问题。

在基层法院、经济不太发达地区的法院中，法官群体的稳定性受到了来自法官经济压力等诸多方面的冲击，法官老化、年青法官流失等现象日趋严重。[14]从大学来的法科学生把法院当作跳板，等到取得司法职业资格后，就“下海”或者“孔雀东南飞”。如果法官职业如同法学院教科书写得那样令人神往，那么我相信大都多优秀的法官是能够守得住那份淡淡的清贫的。然而，现实是法官既不是令人肃然起敬的职业，对于绝大多数基层的年青法官来说，也没有可以让其过上一种比较体面生活的收入。作为绝大多数个体的法官，从事公正的法律事业前提是需要有一个具有保障性的体面生活条件，不能“安心”，怎能“乐业”？。所以，当下绝大多数法官的境地是令人堪忧的。

法官没有职业成就感、人生价值感，工作就会失去了良好的目标。在“政治正确”的年代里，法官在办案过程中深知在某些“高压线”下面是不能“替天行道”的，在行政诉讼中与其委屈政府，不如委屈民众，因为只有这样做他才能安稳地生存于现行体制之中。“不听话”的法官在许多堂而皇之的理由下被边缘化，甚至调离法院，这样的事件也并不少见。在这样的生存空间中，“寒蝉效应”使法官变得更加明哲保身。比如，在外部条件允许的情况下，有的法官可能通过一些私下的小动作，让立法意图落空，但又不会背上一个违法之恶名，也不会让民众在个案中渐失行政诉讼的信心。当然，体制的恶劣并不一定会造成一批品质低下的法官，有良知的法官时常会通过并不为法律所禁止的方法，明里或者暗里地作出某些反抗，如向当事人推荐熟悉行政诉讼事务的律师。所以，单纯地将行政诉讼中出现类似的问题归咎于承办法官的不公正，显然是问题简单化导引的一种“愤然”，更何况承办法官这边也是“怨声”不断。所以，在法院功能没有获得根本性的转换之前，这种“愤然”、“怨声”在行政诉讼过程中将不可能成为绝响。

1．令人讨厌的“法官”。从民众的眼中，令人讨厌的“法官”是指那些不能依法审案，且又仗势欺人的法官，比如在法庭上明显偏袒政府一方，在庭下又站在政府立场上教训“民众”等。对于因外部条件制约而不能“依法审案”的法官，一般民众是能够谅解的，但是，对于不能“依法办案”又要“仗势欺人”的法官，民众是不能接受的。如在《一次拆迁引发8起连环行政案》中，我们就可以见到这样的法官：

“JX（此处隐去真名——引者注）中院行政庭个别法官却是完全站在行政机关的立场，去训斥原告甚至训斥原告的律师。我的助手吕华甚至告诉我，好几次，我在庭上发言的时候，合议庭的其中一名审判员甚至一直摆出一幅冷笑和讥笑的表情。没有胆量完全依法审判，在目前的司法体制下是完全可以理解的，毕竟咱们整个还处在‘初级阶段’。然而，却还要摆出一副神气的样子，这就有些让人难以接受了。我在内心中对这种法官有一种反感。”[15]

尽管这样的法官并不多见，但对法官整体形象的伤害是致命的。在法庭上法官鄙视原告及其律师，不认真听取他们的陈述与申辩，如此作法不仅与法官的职业道德要求相悖，而且在外观上足以引起原告对判决公正性的合理怀疑。如果不是道德品行上的问题，那么这样的法官在法庭上的拙劣表现，如同以前在媒体上报料法官在法庭上打手机、打瞌睡、看小说等等情形一样，可能与体制不良有关了（如我们根本没有法律意义上的“法庭审理”）。如果对法院的庭审有足够的、有效的——主要是法院外部的——监督机制，那么这样的法官应该是不太可能出现在法庭上的。

2．处于矛盾中的“法官”。高压的体制重负让法官有时会喘不过气来，但是，在社会一般的情理感召下法官有时又能够看到自己的良知，从而自律自己的行为。法官也是人，所以在法律规则之外，情理也引导着他的审判活动，以及与原告、原告代理人之间的交往。“所谓情理是深藏于各人心中的感觉而不具有实定性，但它却引导听讼者的判断。”[16]只要法官的道德还没有完全沦落到不可救药的地步，情理对法官还是可以产生一定的约束力。但是，这样的法官内心往往是十分痛苦的。他们看不惯体制内部的某些做法，但又无力改变这样的现状与某些恶习，为了生存他们不得不对这样的现状保持沉默。不过，有时只要有可以伸展的空间，他们还是会适度地张扬一下自己内心深处的正义感，就得到一种道义上平衡。在《查档受阻状告车管所》中，这种正义感我们清晰可见：

“尽管两级法院都没有受理我的起诉，但我知道经办法官却随时都在与车管所联系。在现阶段，面对‘民告官’，法院有着太大的压力，这一压力是从受理开始的。对于是否属于受案范围不太清楚的，就干脆不予受理，这与最高人民法院的司法解释的规定正好相反。而同时因为担心自己办理的案件变成错案，或者是由于出于尽力帮助相对人的正义感，又会十分认真地跟行政机关进行商量。” [17]

不过，在我们感受着法官的正义感同时，我们也体悟到法官在办案过程中的那种谨小慎微、如履薄冰的复杂心态。尽管政治层面上我们并不否定，甚至还在弘扬法官的“正义感”，但是，在具体个案中这种“正义感”如同不确定的法律概念一样，它的含义往往是由一定范围内的一个终极权力所诠释，没有可预测性，因此，法官如要在个案中弘扬一下“正义感”，具有相当大的风险。正因为如此，为了规避这种风险，法官表现的正义感的场所往往不是在法庭上，而是在法庭之外。

法官办案以解决手中案件争议为要旨，而不是如同政治家一样有犀利眼光，能穿透案件本身的事实与法律，从大局中把握案件的走向。如苏力所说：“法官关注的是解决具体问题，关注的是结果的正当性和形式的合理性，关心的是这一结果与当地社区的天理人情以及与正式法律权力结构体系相兼容的正当性。他/她们具有很强的实用理性的倾向，他/她们是结果导向的，而不是原则导向的；是个案导向的，而不是规则导向的；用韦伯的术语来说，是实质理性的，而不是形式理性的。”[18]法官这样的定位，也常常使得他与处于其之上的庭长、院长之间在个案处理上发生争议，因为他的庭长、院长在案件处理上有不同于承办法官的思维方式。但是，当下的体制下，案件处理的最后决定权不是承办法官，而是庭长、院长。所以，法官总是处于一个矛盾的聚焦点。

当下体制的缺陷让法官深陷于矛盾之中，也让法院处于尴尬的境地。民众对法官、法院的诟病，法官、法院默默地忍受着，他们为政府分担着来自民众的压力，为党委抵挡着来自民众的指责。这样的局面当然不可能让法官、法院肩负完成“法治国家”的重任，但是，我们除了法官、法院之外，还有谁更合适呢？

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[1] 参见《中华人民共和国宪法》第126条。

[2] 参见《中华人民共和国行政诉讼法》第1条。

[3] 应星：《行政诉讼程序运作中的法律、行政与社会》，《北大法律评论》第9卷·第1辑（2008），北京大学出版社2008版，第27页。

[4] 李国光：《在纪念〈中华人民共和国行政诉讼法〉实施十周年座谈会上的讲话》，载最高人民法院行政庭编：《行政执法与行政审判参考》（2000年第1辑[总第1辑]），法律出版社2000年版，第7页。

[5] 《诉讼费逼出来的行政诉讼案》，载袁裕来：《民告官手记》（Ⅰ），中国检察出版社2003年版，第232页。

[6] 应星：《行政诉讼程序运作中的法律、行政与社会》，《北大法律评论》第9卷·第1辑（2008），北京大学出版社2008版，第23页。

[7] 参见《中华人民共和国行政诉讼法》第50条。

[8] 黄杰主编：《中华人民共和国行政诉讼法诠释》，人民法院出版社1994年版，第155页。

[9] 强世功：《调解、文化与治理》，载郭星华等：《法律与社会——社会学和法学的视角》，中国人民大学出版社2004年版，第119页。

[10] 《相邻纠纷牵扯规划局》，载袁裕来：《民告官手记》（Ⅳ），中国检察出版社2008年版，第57页。

[11] 《采石场的命运》，载袁裕来：《民告官手记》（Ⅱ），中国检察出版社2004年版，第365页。

[12] 《论语·学而》

[13] 马明亮：《协商性司法——一种新程序主义理念》，法律出版社2007年版，第6页。

[14] 吉林省高级人民法院院长第张文显教授说：“吉林省有18个林区基层法院，35岁以下的法官一个也没有。多年来几乎没有新法官补充队伍，如何保证审判工作的质量、效率和效果，如何保证林区司法事业的可持续发展？”《法制日报》2009年3月9日。

[15] 《一次拆迁引发8起连环行政案》，载袁裕来：《民告官手记》（Ⅱ），中国检察出版社2004年版，第384页。

[16] [日]滋贺秀山：《中国法文化的考察——以诉讼的形态为素材》，滋贺秀山等：《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新等译，法律出版社1998年版，第14页。

[17] 《查档受阻 状告车管所》，载袁裕来：《民告官手记》（Ⅰ），中国检察出版社2003年版，第311页。

[18] 苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第186页。

行政诉讼中的“法”与“理”（5）

章剑生

五、行政诉讼中的“齿轮”

向民众提供法律服务是国家的义务，律师制度是国家履行这一义务的基本方式。除此之外，法律援助制度作为律师制度的补充，为无力聘请律师的民众提供法律服务。由于律师服务的质量没有客观标准加以评判，所以律师职业道德规范，以及律师行业组织的自律能力相当重要。律师的职业道德规范设计应当有助于律师形成一个自律能力很强的行业组织，“二政府”式的律师行业组织无助于律师职业道德的提升。这个行业组织的价值取向不是获得更多的金钱，而是伸张法律正义。虽然人的本性无法剔除人对金钱的追求欲望，但律师的道德规范应当能够引导这种人性趋善。

律师作为一个在国家规制下向社会提供法律服务的群体，在当下民众心目的正面评介并不是很高的。“国家的法律工作者”（1980年的《律师暂行条例》）到“这社会提供法律服务的执业人员”（1996年《律师法》）的身份转变，以及1993年司法部将律师服务纳入第三产业，都让律师的形象塑成了一个个饥渴的“淘金者”。形成这样的状况原因是复杂的，但基本上可以归咎为律师自身的所作所为。一般民众总是将律师执业等同于商人经商，“唯利是图”是他们共同的本性，如以创收量多少作为评判律师能力的主要标准。但另一方面当民众自己身陷“官司”时，又希望有律师为其提供法律服务。如果有足够财力的话，也愿意重金聘请著名的“大律师”为其代理诉讼案件。这种具有矛盾性的社会心理，使得律师的地位、形象总是呈现出灰色的。

尽管我们“普法”20多年，但并不是希望民众个个成为能说会道的法律“专家”。诉讼是一项法律专业活动，离开了律师的参与，它会变得没有质量，解决纠纷的功能也就难以发生作用。行政诉讼案件更具有专业性，律师的参与至少在法院看来是应当肯定的；有了律师的参与，法官也有了可以讨论案件的“共同体”。所以，律师在行政诉讼中具有“齿轮”功能。但是，在制度层面上，律师们尽管有一个号称“自治的行业组织”，但是来自政府方面的控制力量是巨大的，如插手律师协会的选举，直接决定会长、副会长人选等，最重要的是政府有权决定律师的“生与死”——颁发与吊销律师执业证书。“本地律师不接本地行政诉讼案件”这一现象，多少已经说明了这种权力对律师执业所产生的巨大威慑力。

（一）“软压力”

律师从国家法律工作者变为“自由执业者”后，成了国家体制之外的、依靠自己的法律知识和能力谋生的“个体户”，在一定程度上成了可以不听政府的话的自食其力的脑力劳动者。这样的一股体制外的力量，政府如何加以调控，的确是一个不可轻视的问题。在依法治国的当下，面对这样一群具有较高法律素质的律师群体，任何一个轻易的、不慎思的决定都可能给政府的工作带来巨大的负面影响。作为律师主管机关的司法（厅）局尽管失去了命令律师何去何从的法律基础，但是如前所述，它依然握有决定律师的“生与死”的权力。正是有了这样有法律支持的权力支配关系，政府就有了通过司法（厅）局向律师施加某种“压力”的管道。

30年的法制建设促进了社会进步与法制文明。尽管政府仍然没有放弃驯服律师的努力，但是，政府施加这种“压力”也明显“文明”起来了，有时，对律师的一些赤裸裸的“狠话”也只能在办公室里，或者在亦真亦假的酒桌上发泄。虽然这样的“狠话”事后即烟消云散，但仍让人为律师执业安全的充满了担忧。好在这样的“狠话”仅仅少数政府官员的非理性发泄，毕竟，政府还是理性的。

既然“硬压力”不便或者不能施加，那么“软压力”就成为政府在行政诉讼中谋求胜算的一种手段。在《杭甬高速公路连线上的征地纠纷案》中，这样的“软压力”在一个精心布置的场合中施放出来，让律师的“我”也深深地感受了这一点：

“没过几天，宁波市司法局律师管理处给我打了个电话，叫我到司法局去一趟。我是一个不爱交际却又偶尔免不了惹事生非的人，因此此前我跟司法局接触不多，仅有几次接触大多是司法局接到什么人投诉我找我谈话。接到律师管理处的电话，心里着实有些紧张，尽管我怎么也回忆不起来什么地方又违反了律师执业纪律和职业道德。到了律师管理处，更是大吃一惊，方书记把我领到了会议室。会议室已经坐了七八个人，其中有宁波市司法局主管律师工作的陈卫中副局长。陈局长笑眯眯地让我坐到他的身边，才使我悬着的心放了下来，这是我第一次享受这样的待遇。看来，这次司法局找我不是坏事，而是好事。不一会儿，金耀根局长也到了。经过介绍以后，才知道原来慈溪市人民政府派来了几个中层领导——慈溪市司法局局长、法制办公室主任、新浦镇镇长等，他们是为了农民与新浦镇政府土地征用纠纷案而来的，希望司法局能够做做我的工作。他们十分担心这起案件可能会引起连锁反应。理由是慈溪市不少镇都有这种征用土地情况，到时候可能会影响社会稳定。”[1]

在这一场景中，除了“我”一个人是律师外，其他10多个都是政府方面的人。这种场合人数上“敌我”比例的悬殊，使身陷其中的“我”颇感孤单，甚至为自己所做的事在内心深处产生了一种强烈的理亏感。尽管笑眯眯的“陈局长”让“我”坐在他的身边，“我”也享受了这是从未有过的待遇，但事后看来，“陈局长”的这种“怀柔”之策并不是没有任何心理上的效果。所谓的“软压力”也就是在这样的场景下起作用的：

“第二天，我让农民代表们向我出示了承诺书：承诺在我代理本案期间，保证不聚众闹事或者做出其他任何过激行为，如果有人做出过激行为，与我无关，我并有权解除委托代理关系。”[2]

这的确是一个很有意思的问题。法律似乎并没有为民众聘请律师时设定了出具“承诺书”的义务，那么“我”凭什么要求被代理人作这样的承诺呢？唯一的解释是“软压力”在这里起了作用。尽管“我”到最后也没有放弃自己的立场：“我决不能出卖老百姓”，[3]但是政府方面的目的也基本达到了。

由此我们看到，尽管没有任何法律上依据，但“软压力”的确存在并发挥着它的作用，它是政府（通过司法局）间接地调控律师办案的方向的一种手段。作为一个集权式的政府管理体制，就本性而言它是不能容忍任何与其“唱反调”的异已力量存在的；即使是合法存在的“异已”力量，政府总是千方百计地“打压”或者“招安”，使之纳入政府的掌控之中。律师制度作为一个国家法制重要部分之一，且又有《律师法》明确规定，政府不能公开否定或者限制其发展。所以，政府使用“软压力”之手段对律师办案活动方向加以调控，目前是一种比较优势的治理策略。

（二）“利用”新闻媒体

新闻媒体包括报纸、电视、广播等，是民众可用的“公器”。国家一直对新闻媒体实施严格的行政管制，所以，新闻媒体在相当程度上成了党和政府的“喉舌”。但是，这并不妨碍律师巧妙地利用新闻媒体，尤其是那些“晚报”、“早报”等非主流的新闻媒体，为自己代理案件创造一个有利于的外部环境。在《“110”不作为》中，“我”已充分认识到这一点：

“律师解决不了问题，有时记者可以解决；记者解决不了的问题，有时律师可以解决。律师和记者之间的关系就是这样。在行政诉讼领域，尤其如此。因此，这两年，我与记者们总是打得火热，以便取长补短。”[4]

1．借新闻媒体制造“压力”。政府“不怕内部通报，就怕公开登报”，所以，恰当地利用新闻媒体制造一些压力，有时可以使行政诉讼案件柳暗花明。在行政诉讼中，原告本来就处于劣势地位，为了能够有一个与政府可以讨价还价的平等地位，新闻媒体是一股可以借用的力量。在《另样的童工》中，“我”为了让行政机关坐下来协商解决问题，让新闻界的朋友帮了一次忙：

“因为感到奉化市劳动和社会保障局没有进行协商的意思，我开始寻求新闻界朋友的支持。11月21日，《宁波日报》要闻版头条以《执法程序需要到位》为题，以辰风公司诉奉化市劳动和社会保障局一案为引子，对行政机关中普遍存在的‘重实体轻程序’的观念进行尖锐的批评。同一天，《现代金报》则对奉化市劳动和社会保障局在3天申辩期未满即作出了处罚决定的行为提出了质疑。”[5]

这种报道能否取得预期的效果，新闻媒体也要考虑是否会有政治风险，所以，报道角度的选取十分重要。尽管写稿子的记者是因“我”的受托，但他不能完全站在原告的立场表达观点，他必须作为一个与本案无涉的第三者进行比较全面、客观的报道，否则报社可能会招致一定的政治风险。因为政府也是可以利用手中的各种资源，让报社改变报道的方向。有时，如果想给政府更大的压力，那么，在本地的新闻媒体上“折腾”是远远不够的，必须在更大范围内扩大案件的影响。在《小明星之死》中，这种方法效果是比较明显的：

“由于没有听到过慈溪市教育局愿意协商解决的意思，我决定让事情在报纸上公布，这样至少可以获得一些个案之外的社会效益。这也是当初接这个案子的初衷之一。果然，第二天当地的两大主流媒体，《现代金报》和《宁波日报》都以很大篇幅刊登了这一消息，随后几天全国有不少媒体先后跟进。”[6]

新闻媒体对行政案件的报道，客观上对法院处理案件也会产生影响。在法治较为发达的国家，新闻媒体报道法院正在审理的案件，是有严格限制的。我国在这方面的规定并不健全，所以，在一定程度上新闻媒体对法院正在审理的案件作报道还是比较“自由”的。曾任最高法院副院长曹建明在一次会议上有过这样的说法：“媒体对案件的报道，不得超越司法程序预测审判结果，发表评论或结论性意见。……对案件的报道，所依据的事实、证据和引用的法律必须准确，对可能产生消极影响和负面效应的内容不得报道。”[7]尽管如此，因仅仅是国家最高司法机关负责人的讲话，尚不足以改变当下新闻报道案件的“自由”状况。

2．借新闻媒体扩大影响。律师的知名度往往是他获取案源的基本前提，所以，律师尤其是刚刚开始执业的律师，会采用各种手段提升自己在社会中的知名度，其中相当重要的手段是新闻媒体。律师采用这样的方式提高自己的知名度，只要不违反法律和执业道德，是无可指责的。借新闻媒体扩大自己的影响，不是单纯做成“广告”，而是要巧妙地放入具体的案件中，让读者在阅读案件报道过程中自然而然地认识“自己”。在《诉讼费逼出来的行政诉讼案》中，“我”就是这样让“王阿姨”认识的：

“王阿姨的举动着实让人十分感动。她找了好几次，才终于找到了我，好像找到了救命菩萨似的。她随身带着两张不久前的宁波日报和宁波晚报。报纸上介绍了两件我经办的蛮成功的案件。她把我当成是什么名人。” [8]

（三）学会自保

律师作为行政诉讼中的“齿轮”在推进行政诉讼时，有时也需要懂得学会自我保护。因为，作为行政诉讼原告代理人的律师，在一些政府官员的意识形态中，他们就是与其对着干的“坏人”。这是政府治理社会过程中所不能容忍的——当然政府这种不能容忍的态度在当下的社会环境中是不敢公开表达的，但是，政府执掌着庞大的国家机器并随时可以动用这些国家机器为其所用。

1．来自官方的善意。由于律师具有《律师法》所确认的合法身份，只要他们依法执业，一般来说政府是没有办法“整”他，使其驯服。但是，这并不能排除有时会发生一些“意外”，让律师在行政诉讼的代理活动中有所“收敛”，不要让政府太难堪。在《杭甬高速公路连线上的征地纠纷案》中，我们似乎隐约感到了这样的气氛正向“我”逼近：

“因此，虽然进行了充分的交流，中午还在一起用了餐，我终于没有放弃自己的立场：我决不能出卖老百姓。最后，这一立场也得到了宁波市司法局领导的支持，只是领导向我提出：要依法办事，注意社会稳定，切莫煽动群众闹事。同时，陈卫中局长还告诫我，要注意保护自己。”[9]

在这样一个特定的场景中，从一个市司法局副局长的口中说出要“注意保护自己”，显然并不是一种空穴来风，听者万万不可大意。一个市司法局副局长的善意提醒，似乎也让人感到了律师主管部门对现状所表现出来的某种无奈。我以为，如果不是这位副局长在某个场合听到了什么话或者看到了什么事，那么，身为司法局副局长这样的提醒似乎是没有必要的。所以，我们可以推测作为体制内的司法局领导之一，说出这样的话应该是有根据的。当然，这句话也还可以解释为他提醒“我”，要提防来自当事人方面的某些“危险”。比如，当事人把律师的某一句话理解为上访的依据，在政府眼里这位律师就成了“煽动群众闹事”的主谋。如果这样的事情真的发生了，那么这位律师就会显得相当被动。

2．来自朋友的忠告。这样的“风险”不仅存在于体制内的一些政府官员之中，在民间也有这样的说法。在“民不与官斗”的文化传统影响下，许多人都认为民与官斗，民众肯定要吃亏的，帮民与官斗的人也不会有好结果的。在《扣人心弦的杭州湾大桥征地补偿案》中，“我”就接到了不少朋友这样的忠告：

　“代理本案过程中，我接到过不少朋友的忠告，‘代理这样的案件，可要小心’。我衷心感谢朋友们的关系。应该说。我的代理工作确实给政府带来了一些麻烦。但从另一方面来看，同时避免了一些事情的发生，总的来说是帮了政府的忙。……我对自己的评介是，我是一个能够在政府和老百姓之间寻找切合点的人。”[10]

因为曾经发生过刑事律师因执业而陷入法网的事件，以至于我们总以为，由于《刑法》第307条的存在，[11]做刑事案件的律师具有身陷囹圄的巨大风险，其实，在行政诉讼中作为原告代理人未尝没有这样的风险，尽管这种风险一般不会达到有牢狱之灾的程度。比如，有的政府夸大事实，甚至无中生有地捏造一些事实，向律师主管部门投诉律师。被投诉的律师即使查证是清白，在律师主管部门那里仍然会留下不好的印象。而对于投诉方，律师主管部门明知其所说事实为捏造，也不可能为了律师的清白去追究政府的责任。所以，行政诉讼原告的代理律师，生存的技能之一就是要学会自保。

3．“有言在先”。民众有时为了自己的私利，可能会出卖自己所聘请的律师，或者在诉讼之外以违法的方式与政府抗争。律师如果不预设风险的防范的机制，一旦这样的事情发生之后，就会陷于相当被动的局面。因为，律师介入行政诉讼本来就不是政府所喜欢的事，一旦政府捏住了律师的“短处”，那么这位律师的日子就不那么好过了。所以，在许多情况下，对于民众诉讼之外的权利诉求，律师必须“有言在先”，明示其态度。如在《99位村民与机场噪声之争》中，“我”一再申明自己的立场：

“8月17日，鄞州方面到宁波市司法局交涉。鄞州方面认为，笔者在本案中起了不好的作用。村民们与笔者确立委托关系之后，村民们就采取了过激行为。而且，自从委托了律师之后，材民们对抗政府的行动变得非常团结。我的解释是，既然笔者接受了材民们的委托，当然认为村民们的诉求是有法律依据的，而且把这一想法告诉了村民们。村民们当然会因此更加团结，而有些人则采取了直接的对抗行动。但这不是说，笔者在支持这种过激行为。我告诉司法局领导，其实警察采取行动时，有几位村民还打电话向我求救。我在电话里明确表示，我不支持这种行为，并一再表示，过激行为无助于事情的解决，村民们也是除了吃眼前亏之外，不可能有其他收获。”[12]

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[1] 《杭甬高速公路连线上的征地纠纷案》，载袁裕来：《民告官手记》（Ⅲ），中国检察出版社2006年版，第6页。

[2] 《杭甬高速公路连线上的征地纠纷案》，载袁裕来：《民告官手记》（Ⅲ），中国检察出版社2006年版，第7页。

[3] 《杭甬高速公路连线上的征地纠纷案》，载袁裕来：《民告官手记》（Ⅲ），中国检察出版社2006年版，第7页。

[4] 《“110”不作为》，载袁裕来：《民告官手记》（Ⅲ），中国检察出版社2006年版，第341页。

[5] 《另样的童工》，载袁裕来：《民告官手记》（Ⅱ），中国检察出版社2004年版，第68-69页。

[6] 《小明星之死》，载袁裕来：《民告官手记》（Ⅲ），中国检察出版社2006年版，第301页。

[7] 《最高法院明确法院新闻发布工作“禁区”》，http://www.china.com.cn/law/txt/2006-09/13/content_7155635.htm（最后访时：2008年7月13日）。

[8] 《诉讼费逼出来的行政诉讼案》，载袁裕来：《民告官手记》（Ⅰ），中国检察出版社2003年版，第231页。

[9] 《杭甬高速公路连线上的征地纠纷案》，载袁裕来：《民告官手记》（Ⅲ），中国检察出版社2006年版，第7页。

[10] 《扣人心弦的杭州湾大桥征地补偿案》，载袁裕来：《民告官手记》（Ⅱ），中国检察出版社2004年版，第268页。

[11]《中华人民共和国刑法》第307条规定：“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”

[12] 《99位村民与机场噪声之争》，载袁裕来：《民告官手记》（Ⅴ），中国检察出版社2009年版，第71页。

行政诉讼中的“法”与“理”（6） 　　

章剑生　　

六、结语

权利意识是人与生俱来的，是人自我保护的一种本能。人不愿意行使权利的根本原因不是人的权利意识淡薄、丧失，而是国家围绕权利所建立的各种制度无法吸引人们去行使权利，因此，任何意义上的普及法律知识不可能达到所谓“提高公民的权利意识”。前提预设的错误使在此前提下实施的行为变得毫无意义。行政诉讼作为法治国家的一项实践，并不仅仅限于从法律规范层面上获得认识的，且这样的认识有时会相当浅薄的。正如有学者所说：“法律与其说是被规定，还不如说被实践。因此，作为国家权力的法律并不像光一样畅通无阻地直射于社会生活，而是在具体场景的权力关系网络的复杂运用中，在种种冲突和妥协中，以迂回曲折的方式触及到我们的社会生活。”[1]在行政诉讼中“法”与“理”交织过程，让我们可以看到现代法治精神在这里获得一种升华。

在给定的体制中运行行政诉讼制度，总是要受制于当下体制的某些制约，所以，给定的体制应当是我们思考问题的基本前提。比如关于“司法独立”问题，我们总是在西方国家法治背景下展开讨论，但对它的法治背景则很少纳入思考的范围，总以为这种“司法独立”具有放之四海而皆真之功效。然而，这样的问题思考方式是有缺陷的，其结论也是相当可疑的。当超党派式的“司法独立”不可能在中国确立时，是否可以寻求其他模式的“司法独立”呢？这的确是一个“问题”。现在，我们还有多少法文化是中国的国粹，难道几千年祖上留下的文化遗产中，其中的法文化真的一文不值吗？其实，无论中国还是西方的法文化都是有缺陷的，要解决中国社会的现代问题，的确需要两种文化的互补。

一个纯粹的、由外国泊来的法律制度，能够在我国运作到这样的程度应当说是相当不错了。尽管对于行政诉讼的实践，我们可以指责的制度性缺陷实在太多，但是如果我们懂得了法治是一个点点滴滴的积累过程，如果懂得了法治是一个不可预设目标的过程，如果懂得了法治是一个进进退退的反复过程，那么这些“指责”我以为都是值得我们今天重新加以慎思的。当下行政诉讼中存在的问题，并不是如同某些学者所主张的“修法”就可以解决的，而是需要我们更多的“试错”，更重要的是借助于这样的“试错”过程“土生土长”出一些法律制度来，修补当下行政诉讼制度的缺陷。

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[1] 强世功：《一项法律实践事件的评论》，载王铭铭、王斯福主编：《乡土社会的秩序、公正与权威》，中国政法大学出版社1997年版，第514页。