财新传媒
位置:博客 > 袁裕来 > 南洋大道有点弯?

南洋大道有点弯?

南洋大道是温州市重点工程。几位当事人跟我说,为了避开某些领导或者其亲戚的房屋,南洋大道设计的路线有些弯。如果在其他地方,我是无论如何也不相信会出现这种事,毕竟,桥梁建成以后,是躺在光天花日之下的。但是,我却相信这种事发生在温州却是可能的。

温州人对于利益追求的执着程度,是一般人很难想象的,我也是代理了一些案件之后,才渐渐体会的。有些温州人为了利益,亲情友情可以不要,道德法律可以不顾,民间和官场都是如此。当然,这也有积极的一面,在极其恶劣的年代,温州就是因此才成了个体经济发展的源头。

南洋大道有点弯?

温州的百姓有一个共同的特点,至少我的观察结论是如此,商业意识很强,做生意行动也很敏捷,但表达和沟通的能力却比较差,因为温州人普遍性文化程度很低。不止一次,当事人告诉我,读书在温州很多人看来是一种浪费,不如早些培养着做生意。

本案当事人就是如此,我感到和他们接触很吃力,好在后来大学毕业在银行的小林不断地从中起一些桥梁作用。小林因为在银行工作,担心政府报复,因此没有直接出面打官司。

2006年7月21日,温州市房产管理局《温州日报》刊登了两份拆迁公告,称龙湾区南洋大道河滨、环一村工程项目已经批准并领取拆许[2006]第20号、第21号《房屋拆迁许可证》,准许实施房屋拆迁。拆迁公告并明确了列入拆迁范围内房屋的门牌号,列入20号拆迁许可证的村民56户,非住宅面积11800平方米,住宅面积970平方米;列入21号拆迁许可证的村民10户,住宅面积3000平方米。

紧接着,7月25日,村民们收到了南洋大道工程建设指挥部(下称指挥部)的《温馨告知》:

温 馨 告 知

经温州市房管局批准,南洋大道工程建设指挥部申领了拆迁许可证[拆许字(2006)第20号、第21号],并在2006年7月21日《温州日报》上予以公告。现将拆迁相关批准时间告知如下:

1、腾空奖励时间:2006年9月8日下午5时止。在此时间前将房屋腾空,经指挥部验收合格并签订拆迁协议的,符合安置条件的每平方奖励30元。

2、“并列第一”时间:2006年9月15日下午5时止。在此时间前将房屋腾空,经指挥部验收合格并签订拆迁协议的,无奖励,按“并列第一”进行安置房摸文定位。

3、拆迁截止时间:2006年9月21日下午5时止,在此时间前将房屋腾空,经经指挥部验收合格并签订拆迁协议的,无奖励,按“并列第一后”进行安置房定位,在安置房定位时先由“并列第一”的拆迁户优先定位后,再按“并列第一后”拆迁户按腾空次序进行安置房定位。

4、截止在2006年9月21日下午5时未腾空和未签订拆迁协议的,在此时间后,政府将启动强制拆迁法律程序,一切违章建筑将无条件拆除。

请各拆迁户掌握上述时间,做好协议签订、房屋腾空等准备工作。

要求他们在9月21日下午5时之前,签订拆迁协议、腾空房屋。

龙湾区南洋大道工程建设指挥部

龙湾区瑶溪镇人民政府

二OO六年七月二十五日

由于受到“温馨告知”的恐吓,大多数拆迁户在第一时间腾空了房屋。其中,有17户不同意拆迁,后来就成了我的当事人。这17位当事人部分龙湾区瑶溪镇河滨村、部分是朱宅村的。

那是我正代理着82户养殖户的温州特大环境污染案,可谓轰轰烈烈,另外我在温州也胜诉了其他一些比较有些影响的案件,而且媒体进行了广泛的报道。当事人就是听到相关信息后找过来的,按照当事人老陈的奉承话,政府一听到我的名字就很紧张。应该说,那时候温州行政诉讼的力度确实很大,甚至基层法院判决温州市人民政府败诉都算不上稀罕事。我也确实感到代理温州的案件,胜算的希望比较大。不过,当事人问我有没有把握或者有几成把握时,我仍然说行政案件结果到底会如何,是很难说的。而且,对于拆迁案件一样,哪怕从法律上分析都很难做到,拆迁案件的很多材料,往往只有通过诉讼才能取得,因此行政行为到底有没有问题或者有多少问题,也就只有通过行政诉讼取得材料后,才能比较准确地分析。但我也实事求是地说,根据现在政府的执法水平和不敬业精神,拆迁案件中没有问题的,我还没有碰到过。

就这样,2006年9月3日,他们和律师事务所签订了委托代理合同。

老陈是他们中比较有威信态度也比较积极的一位,他给了我一份《关于南洋大道河滨段东移的情况反映》,是用5号字打印的,共13页,15000多字,极其详细地记录了他们与政府有关部门的交涉经过。

纠纷开始于2002年。设计中的南洋大道工程全长4.298公里,沿线桥梁9座,道路规划红线宽40米,其中南段长1798米,北段长2500米,按城市主干道二级标准建设。

他们说,2002年1月,他们看到规划部门公布的图纸显示,南洋大道河滨段是利用瑶河路拓宽的直路,有关部门并通知了列入拆迁范围的村民,拆迁户也作好了拆迁准备。可是,2002年11月28日,却传出了南洋大道可能取弯去直的消息。一些村民到南洋大道工程建设指挥部了解情况时,看到图纸上的河滨段规划红线边画了一道铅笔弧线,南洋大道河滨段要东移40米,撇开了瑶河路。

他们对此表示不解,南洋大道河滨段取弯去直东移40多米,撇开了可以利用的瑶河路,与瑶河路形成了两个交会口,既不利于交通安全,又增加农田征收和拆迁量。据河滨村一位曾经担任过村干部的村民估算,增加占用农田大约有40多亩,如果走直路,拆迁面积是10000平方米左右,而走弯路的拆迁面积是12000平方米左右。

自此,他们开始跟瑶溪镇人民政府、龙湾区人民政府和温州市人民政府的各个有关部门进行交涉,《关于南洋大道河滨段东移的情况反映》对此进行了详尽的记录,几乎记录了每次交涉的情况,包括官员各种各样的解释,有表示无奈的,有表示支持他们的,也有斥责他们无理取闹的,更多的的则是开始支持后来劝说他们接受现实的。

记录中最后一次交涉的时间是2006年8月9日,龙湾区人民政府对他们的质疑采取了不理不睬的态度,同时施工队却开始了强制进场施工,他们去制止时,根据他们的说法,前来对付的竟然是“黑社会流氓”。

于是乎,他们经过商量,决定走司法救济的道路。虽然,他们也知道司法救济的路很艰难,但似乎是唯一的选择。这是在这种情况下,他们找到了我。

那么,南洋大道到底有没有取弯去直?又为什么要取弯去直呢?

后来,南洋大道工程建设指挥部有关负责人在接受浙江政谊报记者采访时,并没有否认南洋大道确实存在取弯去直的事实,只是说,东移40米的方案是规划部门批准的方案,而村民们所说的直路的方案可能是规划部门的讨论草案。东移40米最主要的原因是,南洋大道路设计与瓯海大道相交,而瓯海大道主车道是高架线,在相交地段是从西向东起坡,根据市政道设计规范要求,南洋大道净高不能低于4.5米,只有在东移40米方案的位置或再向东才能满足南洋大道净空要求,而西面走向则无法满足净空要求。

可是,当事人并不认同这种说法。我接受委托时,瓯海大道已经建成,我随他们到过现场,他们指着瓯海大道和瑶河路交会处挂着的“限高4.5米”的牌子说,经过他们实地测量,瑶河路和瓯海大道交会处的实际净高甚至超过了5米,如果南洋大道取直从瑶河路过,净高应该是够的。

当事人坚持认为,南洋大道之所以取弯去直,是因为避开几位领导或者他们亲戚的房屋,避开南洋大道的拆迁范围之后,南洋大道建成后,这些房屋就变成了街面房,能够获取的就是暴利。

当事人还带我看了看这几处房屋,说一户是镇人大城镇工程的范○○的表兄弟,一户是城建副镇长陈○○的姑妈,一户是原殴海大道河滨段负责人黄○○的哥哥。坦率地说,看了他们的材料,听了他们的介绍,我表示我无法相信,就这么几个连芝麻官都算不上的人敢如此放肆。毕竟,桥梁建成以后,是躺在光天花日之下的。但是,当事人却说得如此肯定,让人不能不有所相信。这年头实在没有什么事情是不可能发生的。而且,有时,处于基层的官员也确实比处于高层的,更加容易搞一些小动作。

温州人对于利益追求的执着程度,是一般人很难想象的,我也是代理了一些案件之后,才渐渐体会的。有些温州人为了利益,亲情友情可以不要,道德法律可以不顾,民间和官场都是如此。当然,这也有积极的一面,在极其恶劣的年代,温州就是因此才成了个体经济发展的源头。

不过,严格地说,南洋大道的设计、施工过程中,是否存在腐败,与我代理案件,并没有什么关系。一般地说,行政复议或者行政诉讼,也不可能拉出什么腐败案来。当然,其中确有问题的话,可能会有助于事情的解决。

南洋大道确实有点弯,这才是我真正关心的。也是我向当事人提供法律服务,需要攻击的目标。

从拆迁许可证着手

虽然本案中存在的问题是,南洋大道有点弯。这点弯,是否存在正当理由,是我们需要弄明白的。如果弯而没有充分的理由,南洋大道就应该叫停。这是我们想要获得救济的最终的实体上的理由。

南洋大道的设计方案,确定了南洋大道的具体走向,决定了当事人的房屋是否纳入拆迁范围,设计方案是温州市规划局批准的。后面的征收集体土地行为,以及核发拆迁许可证行为都是以此为准的。可以说,对当事人产生实质影响的是核发建设用地规划许可证行为。从这个角度来说,当事人只要叫板温州市规划局就行了。如果深入下去,或者还会涉及土地预审行为,这一点将在下文叙述。

但是,仅仅起诉温州市规划局核发建设用地规划许可证或者选址意见书行为,显然是不行的。因为那些官司还没有结束,很可能当事人的房屋就已遭到强制拆迁,尸骨无存了。而且,不及时针对核发拆迁许可证等行为提起行政诉讼,一旦超过了起诉期限自然就没有了救济途径,这些行政行为就取得了确定力。即使针对核发建设用地规划许可证行为或者土地预审意见提起的诉讼胜诉,我国大陆地区也没有规定可以据此向主管部门提出申请,要求撤销核发拆迁许可证等行政行为,救济之路也无法重新打开。

顺便想提到的是,《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》(法释〔2009〕20号)第5条 规定“行政机关依据行政许可法第二十六条第二款规定统一办理行政许可的,当事人对行政许可行为不服提起诉讼,以对当事人作出具有实质影响的不利行为的机关为被告。”就犯了上述错误。《行政许可法》第26条第2款内容是“行政许可依法由地方人民政府两个以上部门分别实施的,本级人民政府可以确定一个部门受理行政许可申请并转告有关部门分别提出意见后统一办理,或者组织有关部门联合办理、集中办理。”按照上述司法解释,结合本案具体情况,当事人就只应该起诉核发建设用地规划许可证的行为。司法解释的上述条文,无疑是逻辑思维的产物。作出这种规定的原因是,实践中很多当事人针对所有前置行政行为提起行政诉讼,使人民法院承受了很大来自人民政府的压力。立法目的是,希望缩减当事人提起行政诉讼的案件数。这就是现状,我们的很多立法除了受到权力干预外,大多是逻辑思维的结果,因为立法者(包括司法解释起草)都来自于高校或者研究机构,或者是基于成绩突出,或者是基于权力的招呼,或者是基于两者共同作用才进入立法机构的,基本上没有什么实务经验。可是,“法律的生命在于经验,而不在逻辑”,上述条文从出生之日就是死体。这就是我国用人制度存在的问题带来的严重后果,自然不只限于司法系统。这个国家总的现状是,只会抽象思维的人集中在中央权力中心,以抽象逻辑思维思考的概念,统治着这个国家甚至包括整个社会。当然,这是题外话,而且这个司法解释在我代理这起案件时,也远没有出台。

为了切实地维护当事人的合法权益,首先或者至少应该同时叫板拆迁许可证。事实上,要针对核发建设用地规划许可证行为或者土地预审意见提出复议申请或者提起行政诉讼,也是行不通的,当事人根本就拿不到这两个批文。那时,《政府信息公开条例》尚未颁布。也必须通过起诉核发拆迁许可证行为,迫使政府机关拿出相关材料,

2006年9月11日,我代理当事人向龙湾区人民法院提起行政诉讼,请求撤销温州市房产管理局为指挥部核发拆许字(2006)第20号、第21号房屋拆迁许可证行为。下面以拆许字(2006)第20号房屋拆迁许可证为例来说明。

行政起诉状写得很笼统。当然,这不影响人民法院对于案件的受理,我国法律并没有规定,当事人在提起行政诉讼时必须提供可信的理由,同时也没有限定什么时间之后就不允许再提出或者补充理由。这一点,当然有其必然性的理由,现实情况是行政机关并不愿意向当事人公开所有的材料,当事人或者律师也就不可能提出针对性的理由。

行政起诉状提出,根据《城市拆迁管理条例》第7条第1款规定,申请领取房屋拆迁许可证的,应当向房屋所在地的市、县人民政府房屋拆迁管理部门提交建设项目批准文件、建设用地规划许可证、国有土地使用权批准文件、拆迁计划和拆迁方案、办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明。其他材料是否齐全,因为没有看到过材料,原告无从谈起。但是,原告房屋所属地块是集体土地,至今并没有任何单位批准征收,原告也从未看到过征地公告,因此被告核发拆迁许可证时,没有审查国有土地使用权批准文件,却确定无疑的。

当事人向我提供了集体土地建设用地使用证,并再三保证,他们从来就没有看到征地公告,他们也相信南洋大道征收集体土地确定没有经过浙江省人民政府的批准。对此说法,我持怀疑态度,很多当事人都是这样,喜欢在律师面前多讲一些有利的事实,避而不谈对自己不利的事实,总认为只要律师相信了他们的话,案件胜诉的希望自然就大了。这方面,我非常羡慕医生,病人总是会将自己的病情如实告诉医生。当然,对于行政诉讼来说,当事人是否将案件事实和盘托出,并不一定会影响我的代理工作,对于那些干预性或者说侵益性的行政行为,举证责任总是由行政机关承担,原告基本上是无需调查取证的。待到拿到被告向法院提供的证据材料,就一切都明白了。

2006年9月20日,龙湾区人民法院受理本案。9月27日,法院向温州市房产管理局送达起诉状副本和应诉通知书。10月8日,温州市房产管理局提出了答辩状,并同时提供了证据材料。证据材料共有12份。

11月27日,龙湾区人民法院公开开庭审理本案。被告温州市房产管理局明确,核发拆迁许可证适用的法律依据,确实是《城市房屋拆迁管理条例》。

如此一来,集体土地上房屋拆迁的补偿,实际上就高于城市房屋拆迁了。差距是集体宅基地被征收的补偿费。实践中,征收集体土地房屋拆迁,现行法律规定很乱,各地做法也不尽一致。甚至可以说,法律规定和各地做法的不一致,由此引发了征收集体土地房屋拆迁尖锐的矛盾。这个问题我在第七本办案手记曾经有过阐述,这里不妨予以简要重复。

《土地管理法》47条详细地规定征收集体土地的补偿项目,及其计算方法:其中第2款规定“征收耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。”第4款规定“被征收土地上的附着物和青苗的补偿标准,由省、自治区、直辖市规定。”全国人大常委会法制工作委员会编写的《中华人民共和国土地管理法释义》的解释是:“地上物补偿费,包括地上地下的各种建筑物、构筑物如房屋、水井、道路、地上地下管线、水渠的拆迁和恢复费用,被征用土地上林木的补偿和砍伐费等,其具体标准由各省、自治区、直辖市规定。各省、自治区、直辖市在制定土地管理法实施办法时将予以明确规定。”

在此基础上,各省、自治区、直辖市在制定土地管理法实施办法时,都作出了一些规定。但规定的似乎并不科学。《浙江省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》第26条规定“被征用土地上的树木和建筑物、构筑物、农田水利设施等的补偿费,按照其实际价值计算;”也就是说,对房屋是按照实际价值进行补偿,这正好就是城市房屋拆迁的补偿标准,即所谓“拆一还一”。据我所知,浙江的不少地方,主要是除了杭州、宁波两个具有立法权的城市之外,包括温州在内的多数地方集体土地房屋拆迁是分两步走的,先按照《土地管理法》征收土地,然后按照《城市房屋拆迁管理条例》实施拆迁。

显然,《浙江省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》第26条是不科学的。农村的宅基地具有福利的性质,补偿时还必须考虑户口人数等情况。譬如,宁波、杭州就对此作出了不同规定。譬如,《宁波市城市建设征用集体所有土地房屋拆迁管理办法》第22条就规定“拆迁私有住宅用房实行调产安置的,其可调产安置的建筑面积,根据经拆迁人依法认定的原住宅用房建筑面积和原所有人家庭常住户口人数,按下列安置标准确定:(一)1-2人户,原面积不足48平方米的,安置面积为48平方米;原面积在48-80平方米的,按原面积安置;原面积超过80平方米的,安置面积为80平方米;(二)3人户,原面积不足55平方米的,安置面积为55平方米;原面积在55-95平方米的,按原面积安置;原面积超过95平方米,安置面积为95平方米;(三)4人以上(含4人)户,原人均建筑面积(以下简称人均面积)不足18平方米的,按人均面积18平方米安置;原人均面积在18-30平方米的,按原面积安置;原人均面积在30平方米以上的,按人均面积30平方米安置。/原所有人在同一拆迁范围内有多处住房的,应合并计算其原住宅用房面积。/原所有人住宅用房面积超过安置标准要求按原面积安置的,其调产安置的价格结算办法按本办法第二十三条第一款第(二)项的规定办理。”实际上是将征地和拆迁两步并成一步,但两步并作一步后,集体土地上房屋的补偿却明显低于国有土地房屋补偿,征地补偿费常常被有意忽略。

也许是为了解决集体土地上房屋拆迁补偿较低的问题,更好地保护拆迁户的利益,对于房屋拆迁是在征收集体土地后单独进行的,《最高人民法院行政审判庭关于农村集体土地征用后地上房屋拆迁补偿有关问题的答复》(法[2005]行他字第5号)规定“即行政机关征用农村集体土地之后,被征用土地上的原农村居民对房屋仍享有所有权,房屋所在地已被纳入城市规划区的,应当参照《城市房屋拆迁管理条例》及有关规定,对房屋所有权人予以补偿安置。”虽然,上述答复针对的是补偿安置问题,但应该也意味着,拆迁房屋和征收集体土地不是同时完成的,应该参照《城市房屋拆迁管理条例》办理。在此基础上,《北京市高级人民法院关于行政审判适用法律问题的解答》(京高法发[2007]113号)更是明确“征收集体土地,并同时进行征地补偿、拆迁安置的,应适用《北京市集体土地房屋拆迁管理办法》。集体土地被征收为国有土地后,再行拆迁安置的,应当按照《城市房屋拆迁管理条例》及有关规定,对房屋所有权人予以补偿安置。”可是,如此一来,另外的问题又出现了,征收集体土地时同时拆迁房屋,和征收集体后另行实施房屋拆迁,可能导致两种不同的结果,人多房少时前者有利于拆迁户,征收集体土地同时拆迁房屋,计算补偿金额或者安置面积多少时,人口数是关键因素之一;人少房多时后者有利于拆迁户,因为城市房屋拆迁,原则上是实行所谓的“拆一还一”。其中的矛盾,又该如何解决呢?似乎是没有办法解决的。

总之,法律规定很乱。不过,上面的论述只是理论上的探讨,虽然必要也可以提出来,增加自己观点的份量。但是,既然温州市征收集体土地房屋拆迁一直是适用《城市房屋拆迁管理条例》操作的,在个案中质疑并没有多大意义,要予以推翻是不可能的。

于是,在法庭上,我并没有就上述问题进行过多展开。庭审的焦点,围绕着《城市房屋拆迁管理条例》第7条规定的核发拆迁许可证五要件,逐一展开的:

一、建设项目批准文件。

被告温州市房产管理局提供了温州市发展和改革委员会温计投[2003]50号《关于龙湾区南洋大道北段建设工程项目建议书的批复》。

对此,我提出了两点质疑:

1、项目建议书的批复,实际上也就是立项批文,只能说明项目列入了建设计划,拆迁许可需要的前置“建设项目批准文件”,应该是建设项目已经得到批准,即将进入建设阶段了。列入计划的建设项目不一定就会赋予实施,很可能会因为种种原因被放弃。而且,即使列入计划的建设项目必然会进行建设,仅仅列入计划就拆迁,也为时过早。从政府投资项目来看,建设项目的批准文件,应该是可行性研究报告的批复。

2、温州市发改委化整为零、越权审批涉案项目。南洋大道是一个建设项目,总投资超过2.2亿元,应该经过浙江省发展和改革委员会批准。被申请人分成南段和北段审批,违反了《国家计委关于重申严格执行基本建设程序和审批规定的通知》(计投资[1999]693号)第2条规定,“严禁越权审批建设项目。在国家投融资体制改革方案出台之前,投资项目审批权限仍按现行规定执行。任何部门、地方和企业,不得超越规定审批权限擅自审批建设项目,不得采取‘化整为零’等方式逃避上级主管部门的审批管理。”

不过,我提出第2点理由时,心理并没有底数。温州市发改委和浙江省发改委对于政府投资项目审批权限是如何划分的,我并没有能够查到确切的依据。

《浙江省人民政府关于加强全社会固定资产投资管理的若干规定 》(浙政[1989]15号)曾经规定“项目建设单位编报的项目资料(项目建议书、可行性研究报告等),经审查后由省计经委报国家计委。其中,2亿元以上的大中型项目(含2亿元),由国家计委报国务院审批。”按照这一规定,法案项目应该由国家发改委审批。但是,这一规定《浙江省人民政府办公厅关于废止部分规范性文件的通知》(浙政办发[1999]163号)已经明确废止。

《浙江省政府投资项目管理办法》(浙江省人民政府令2005年第185号)和《浙江省固定资产投资管理暂行办法》(浙政[1998]2号)也没有明确规定,后者第7条也仅仅规定“项目建议书、可行性研究报告及相应的咨询评估报告,以及初步设计(或实施方案)和开工报告统称为项目前期工作文件。/大中型基本建设项目、限额以上技术改造和利用外资项目、国际金融组织贷款项目,以及规定需由国家审批的项目,其项目前期工作文件由省级行业主管部门或市(地)计划(经济)主管部门上报省计划与经济主管部门审查后,转报国家计委或国家经贸委审批。/小型基本建设项目和限额以下技术改造和利用外资项目,按省规定权限分级审批。”

另外,温州市发改委和浙江省发改委网站“政府投资项目审批”栏目中,也没有明确审批权限划分的依据。

我曾经希望被告代理人会在法庭上出示,因为依法这是被告应该证明的,但被告代理人并没有提供。之前,我曾经咨询在宁波市发改委工作的朋友,他也表示好像并没有明确划分,只是有些省重点项目,浙江省发改委会自己审批。

被告代理人只是反复强调,温州市发展和改革委员会作出的行政行为的合法性,被告无权审查,说是行政行为一作出就有公定力等等。

被告代理人所谓公定力的观点,当然是不成立的。既然温州市发改委项目建议书的批复是被告核发拆迁许可证的前置材料之一,被告至少应该对这个材料进行形式审查。而温州市发改委项目建议书的批复不合法,仅仅凭形式审查就足以确定。不管项目建议书起着什么作用,南洋大道南段和南洋大道北段作为两个建设项目和南洋大道作为一个建设项目,其意义都是不同的。根据网上搜索,项目建议书的作用是“国家挑选项目的依据,国家通过审批项目建议书,进行对项目尤其是大中型项目的比选和初步确定。项目建议书的审批过程实际就是国家对新提议的众多项目进行比较筛选,综合平衡的过程。项目建议书经批准后,项目才能列入国家长远计划。”

这个问题在后面涉及可行性研究报告批复时,还会进一步论述。

二、建设用地规划许可证。

被告代理人出示了温州市规划局浙规证2003-030100058号建设用地规划许可证。南洋大道是作为一个建设项目核定的,总用地面积269.887亩。

上文已经提到,建设用地规划许可证核定了设计方案,确定南洋大道走向,也决定了原告的房屋是否纳入拆迁范围。后来,我代理当事人另行提出了行政复议申请,继而提起了行政诉讼。详细情况,后面另有论述。

三、国有土地使用权批准文件。

被告代理人在法庭上出示10份证据材料:温州市人民政府温政土征字[2005]27号《关于河滨村征地补偿安置方案的批复》、温州市人民政府温政土征字[2005]31号《关于环一村征地补偿安置方案的批复》、温政土征字[2006]57号《关于龙湾区瑶溪镇河滨村征地补偿安置方案的批复》、温政土征字[2006]59号《关于龙湾区瑶溪镇环一村征地补偿安置方案的批复》、温州市国土资源局温土公(2003)第348号《征地补偿安置方案公告》、温州市国土资源局温土公(2003)第352号《征地补偿安置方案公告》、温统征字[2003]42号《征地补偿安置协议书》、温统征字[2003]44号《征地补偿安置协议书》、温州市龙湾区瑶溪镇朱宅村委会开具的征地款收据和中国建设银行进帐单。温州市人民政府4份批复共涉及土地面积100.0835亩,温州市国土资源局2份公告和2份征地补偿安置协议书涉及土地面积71.4353亩,显然后者只是前者的部分。

在针对拆许字(2006)第21号房屋拆迁许可证的案件中,被告提供了5份材料:温州市人民政府温政土征字[2005]28号《关于朱宅村征地补偿安置方案的批复》、温州市人民政府温政土征字[2006]60号《关于龙湾区瑶溪镇朱宅村征地补偿安置方案的批复》、温州市国土资源局温土公(2003)第350号《征地补偿安置方案公告》、温统征字[2003]40号《征地补偿安置协议书》、温州市龙湾区瑶溪镇朱宅村委会开具的征地款收据和中国建设银行进帐单。温州市人民政府4份批复共涉及土地面积85.7351亩,温州市国土资源局公告和征地补偿安置协议书涉及土地面积60.5761亩。后者也仅仅是前者的部分。

以上合计185.8186亩,提到的征地批文是浙江省人民政府浙土字[B2003]第10461号和浙土字[B2005]第10046号批文。

对于被告提供的上述证据材料,我几乎感到无从质证。行政机关工作人员作为代理人出庭应诉,只是一种工作,当然不可能像律师在庭前进行充分准备。作为律师,则必须感到当事人是把身家性命托付给了我们。从现行行政诉讼的司法环境来说,行政机关的疏忽法官会主动补上,原告方如果不把事情说得一清二楚,几乎就等于自己放弃诉讼请求。只是温州市行政机关工作人员工作态度之马虎更加突出一些,大概是因为很多人家里都有生意在经营的缘故,在机关上班就成了副业。

我在法庭上提出的质证意见是,被告提供的这些材料与本案无关,被告核发拆迁许可证应该审查的是建设单位是否具有国土资源部门或者人民政府核发的建设用地批准书、国有土地使用权证,或者至少是浙江省人民政府批准征收原告的集体土地的批文。可是,被告提供的征地补偿安置协议书是温州市人民政府向省政府呈报征地时应该提供的材料,温州市人民政府对于征地补偿安置方案的批复和温州市国土资源局的公告,只是对于征收土地方案的组织实施,实质上是征地安置和补偿,跟征地是两回事。而且,土地面积来看,上述材料中只涉及了185.8186亩。可是,建设用地规划许可证核定用地范围用地面积269.887亩。这一点,上文中已经叙述。

四、拆迁计划和拆迁方案。

这个问题,基本上没有展开。

五、办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明。

被告代理人在法庭上出示了3份材料,温州市龙湾区人民政府温龙政发[2006]65号《关于南洋大道工程拆迁安置补偿金由区财政给予担保的请示》、温州市建设项目报批表和温州市人民政府办公室公文处理单:

温州市龙湾区人民政府文件

温龙政发[2006]65号                 签发人:张○○

温州市龙湾区人民政府

关于南洋大道工程拆迁安置补偿金由区财政

给予担保的请示

温州市人民政府:

南洋大道为市重点工程,工程建设现已全面展开。根据工程建设需要,须拆迁红线内企业9家,面积约2500㎡,民房70余户,面积12000㎡,两者共需拆迁安置补偿资金约2000万元。按照拆迁政策有关要求,部分资金须介入拆迁专项帐户,才能办理拆迁许可证。由于南洋大道工程建设资金平衡地块的出让还需一段时间,整个工程资金安排比较困难。现因未领取拆迁许可证,无法进行拆迁相关工作。为尽快领取南洋大道的拆迁许可证,确保拆迁工作顺利完成,特恳请市政府同意南洋大道拆迁安置补偿由财政予以担保,先不介入拆迁专项帐户。

特此请示,请批复。

温州市龙湾区人民政府

二OO六年五月十七日

2006年5月18日,温州市龙湾区财政局在《温州市建设项目报批表》上加盖了公章。

2005年5月31日,温州市人民政府一位副秘书长和主管副市长分别在《温州市人民政府办公室公文处理单》上签署了“同意”的意见。

这种做法也充分体现了温州的特色。至少我在研究材料时,是这么感觉的。类似情况,我在其他地方尚没有碰到过。似乎温州市的资金总是处于被饱和使用的状态中,不管是民间的还是官方的。

我对于这份证据的质证意见,当然就很简单。其实,龙湾区人民政府在请示报告中也表述得很清楚。我提出,《浙江省城市房屋拆迁管理条例》(2001年)第8条第2款规定非常清楚:“拆迁补偿安置资金按照拆迁预算的百分之八十确认,专户储存,拆迁人提供的安置用房可以折价计入;”《国务院办公厅关于控制城镇房屋拆迁规模严格拆迁管理的通知》(国办发〔2004〕46号).更是明确规定:“拆迁补偿资金……不落实的项目,不得发放拆迁许可证。”“拆迁补偿资金必须按时到位,设立专门账户,专款专用,并足额补偿给被拆迁人;不得以项目未来收益、机构资金承诺或其他不落实的资金作为拆迁资金来源。”本案中采用政府担保的形式,显然不符合法律规定。

庭审后,龙湾区人民法院没有作出判决。

2006年11月27日,龙湾区人民法院作出(2006)龙行初字第53号行政裁定:本案中止诉讼。理由是,“因本案的审判须以(2006)龙行初字第57号规划行政许可案件的审理结果为依据,而(2006)龙行初字第57号规划行政案件尚未审结”。

建设用地规划许可证

上文已经叙述,2006年9月11日,当事人不服拆许[2006]第20号、21号《房屋拆迁许可证》,分别提起诉讼。10月8日,温州市房产管理局向法院提交了同一份浙规证2003-030100058号建设用地规划许可证。也就是说,对于南洋大道,温州市规划局是作为一个建设项目核发建设用地规划许可证的。核发时间是2003年5月27日。

2006年10月13日,我代理当事人向人民法院提起行政诉讼,请求撤销温州市规划局核发浙规证2003-030100058号建设用地规划许可证的行为。

由于没有能够看到过详细的材料,起诉状未能提出什么针对性的观点,只是笼统地引用了《城市规划法》第31条规定“在城市规划区内进行建设需要申请用地的,必须持国家批准建设项目的有关文件,向城市规划行政主管部门申请定点,由城市规划行政主管部门核定其用地位置和界限,提供规划设计条件,核发建设用地规划许可证。”《建设部关于统一实行建设用地规划许可证和建设工程规划许可证的通知》更加明确规定了颁发建设用地规划许可证的程序:“1、持国家批准建设项目的有关文件,向城市规划行政主管部门提出定点申请;2、城市规划行政主管部门根据用地项目的性质、规模等,按照城市规划的要求,初步选定用地项目的具体位置和界限;3、根据需要,征求有关行政主管部门对用地位置和界限的具体意见;4、城市规划行政主管部门根据城市规划的要求向用地单位提供规划设计条件;5、审核用地单位提供的规划设计总图;6、核发建设用地规划许可证。”然后毫无针对性地提出,核发建设用地规划许可证行为不合法。

但是,起诉状特别提出,温州市龙湾区南洋大道工程指挥部未能提供建设项目批准文件,却是肯定无疑的,因为在针对核发拆迁许可证行为提起的诉讼中,温州市房产管理局只提供了项目建议书的批复,未能提供可行性研究报告的批复。

10月25日,龙湾区人民法院受理本案。11月27日,公开开庭审理本案。

行政许可案件的行政诉讼,主要审查下列几个内容:

第一步。适用的法律是否正确?适用的法律可能是上位法,但上位法的概念常常需要下位法进行具体化。

第二步。根据法律规定,许可证应该具备、明确哪些内容?是否具备、明确了?遗漏了主要内容或者主要内容不明确的许可证,就无法达到设置许可的目的,自然是不合法。这一部分常常是关键,这也是原告通常请求法庭审查的对象,也是被告在法庭上必须证明的内容。

第三步。前置批文、材料是否具备?当然,这些批文、材料形式上是否合法,应该从形式上进行审查。而且,需要结合和这些批文、材料相关的部门法规定。

第四步。这些前置批文、材料记载的内容和许可证记载的内容是否一致?前置批文对于后面的行政行为有法律上拘束,如果后面许可证记载内容与前置批文不一致,后面许可的取得自然就没有事实和法律依据。

第五步。行政许可确定的内容是否合法?一般地说,前面的步骤是形式审查,最后一步是实质审查,不过有时候后面行政许可仅仅是根据前置批文作出,应该审查的内容,前置批文已经审查过了,最后也就变成了形式审查。在这种情况下,法律设置这种许可其实是多余的。但是,这种情况在我国极其普遍。

第六步。程序是否合法。

下面结合本案来说明。

第一步,本案被告在建设用地规划许可证中明确适用的法律依据《城市规划法》第31条。

第二步。根据《城市规划法》第31条规定,道路工程建设用地规划许可证应该明确具体占地位置、边界和面积。被告提供了温州市规划局温市规批字[2003]1号《关于南洋大道道路及管线工程方案设计的批复》、温州市城建设计院《温州市南洋大道道路、给排水工程方案设计》、温州市勘察测绘研究院《温州市征用土地勘测定界图》、《温州市土地征用地籍图勘测定界技术报告书》。

不过,南洋大道道路及管线工程设计方案,甚至征收勘测定界图,是否包括了原告的房屋,我们从那些资料中实际上是看不出来,只能听凭被告温州市规划局解释,温州市规划局当然认为是包括的,人民法院对于这种极其专业的事实,也只能尊重行政机关的意见,这一点古今中外的人民法院大概都是如此。因此,应该认为,本案具体行政行为的内容是完备的、明确的。我只能质疑其如此批准设计方案的合法性。

第三步。前置批文和材料应该是齐备的。被告提供了温州市发改委温计投温计投[2003]386号《关于龙湾区南洋大道北段建设工程可行性研究报告的批复》、[2003]387号《关于龙湾区南洋大道南段建设工程可行性研究报告的批复》,温州市发改委温计投[2003]49号《关于龙湾区南洋大道南段建设工程项目建议书的批复》、温计投[2003]50号《关于龙湾区南洋大道北段建设工程项目建议书的批复》,温州市水利局温水政发[2003]44号《关于温州市南洋大道工程水土保持方案的批复》、温州市环境保护局温环建[2003]59号《关于南洋大道建设工程环境影响报告书的审批意见》。而且,应该说被告有些实际上是重复提供了,譬如既然已经提供了可行性研究报告的批复,就无需提供项目建议书的批复。

但是,有些批文的合法性,从形式上却仍然是值得质疑的,譬如项目建议书的报复、可行性研究报告的批复,我认为存在化整为零。

第四步。前置批文、材料和许可证不一致,则是显而易见的,也可以说是本案中比较严重的违法之处。主要有这样几个方面,项目建议书的批复和可行性研究报告的批复,都是将南洋大道分成南段和北段进行批准的,建设用地规划许可证则是作为一个项目批准,环境影响评价报告批文,水土保持方案批复也是作为一个一些。另外,核发建设用地规划许可证是因申请的行政行为,可是指挥部是以南段和北段分别提出用地规划许可的,被告却合并成了一个项目核准,没有法律依据。

第五步。最关键的。被告核发建设用地规划许可证是否符合规划。

在这一点上,被告首先必须提供的当然是这一地块道路建设专项规划,专项规划中有没有南洋大道,然后再判断,眼下的设计方案是否符合这一规划。

为此,被告提供了中国城市规划设计研究院、温州市规划局《温州市龙湾区永强片次区域规划》(2000-2020年),是中国城市规划设计研究院2003年1月完成的。

结合温州市发改委温计投[2003]49号《关于龙湾区南洋大道南段建设工程项目建议书的批复》和温计投[2003]50号《关于龙湾区南洋大道北段建设工程项目建议书的批复》完成时间2003年1月26日来看,就不难看出,在准备建造南洋大道之前,涉案地块根本就没有南洋大道的规划,只是为了建造南洋大道,才特地编制了这样一个规划。

这种现象在实践中具有相当的普遍性,我在代理行政案件过程中,碰到的绝大多数情况都是这样,也可以认为是我国政府在处理城市规划和建设问题时的典型状态。不管某个地块原先有没有规划,党政领导决定要建设一个什么项目,人民政府各部门,各就各位全面配合,尤其是规划部门开始制订规划,大多数城市总体规划都很笼统,不会影响领导意见的贯彻,即使原来的规划与领导的意志不符合,规划部门就予以改变,不管合法不合法合理不合理,然而再制订一个控制性详细规划。这还是这几年的事,前些年连制订控制性详细规划这个步骤也没有。接下来核发选址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证。结果,规划不仅没有成为政府从事建设活动的准则和指南,实际上成了领导意志的附属,规划部门甚至成了破坏规划的主管部门。

这种现象的出现,当然是有着深刻的原因。首先,这是我国的官员,包括党政官员任命制度决定的,《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第58条规定“地方各级人民政府每届任期五年。”党政领导任期是一致的,中共中央办公厅发布的《党政领导干部职务任期暂行规定》第3条规定“党政领导职务每个任期为5年。 ” 第6条规定“党政领导干部在同一职位上连续任职达到两个任期,不再推荐、提名或者任命担任同一职务。”第4条规定“党政领导干部在任期内应当保持稳定。”“党政领导干部在一个任期内因工作特殊需要调整职务,一般不得超过一次。”也就是说,党政领导一个任期届满后,调动工作是很正常的,特殊情况下,甚至一个任期内也可以调动。换句话说,党政领导在一个地方正常任期是5年,最长任期不超过10年。这一期限,相当于城市规划中的近期规划5年,也就是说,新的党政领导到任之后,除了刚好是上一轮近期规划结束,新一轮近期规划开始,就得放弃或者说否定上一轮的近期规划,重新开始计算规划期限,一轮近期规划结束,他们也可能调离领导位置了。《城市规划编制办法》第15条规定“城市总体规划的期限一般为二十年,同时应当对城市远景发展作出轮廓性的规划安排。近期建设规划是总体规划的一个组成部分,应当对城市近期的发展布局和主要建设项目作出安排。近期建设规划期限一般为五年。/建制镇总体规划的期限可以为十年至二十年,近期建设规划可以为三年至五年。”

更加严重的是,党政领导也是正常的人,他们也有强烈的上进心,在我国,党政领导都是地上级党政领导任命的,他们当然会千方百计地做出一些让上级党政领导看好的事业来。在原告党政领导确定的城市规划或者建设项目上添砖加瓦,就难以显示出自己的政绩。几乎是唯一的选择是另辟蹊径,闲置上任领导的开辟的项目,从零起步建造一个什么新的大的工程,有魄力或者有背景的则干脆否定上届乃至于上几届党政领导确定的项目,推倒重来。于是,城市规划也就成了摆设,严格地说,连摆设也成不了,能够成为摆设的城市规划,也必须现任党政领导感兴趣的城市规划,或者说是能够成为他们政绩的城市规划。1949年,新中国的诞生,否定了之前的一切。其实,这种思维一直主宰着现行党政领导。每个地方的领导都在试图否定前任的工作,建设一个新区域,每个地方的党政领导对于与上届党政领导的沿续性都没有兴趣,所有的工作尤其是城市建设都缺乏跨届规划。

而在另一方面,我们也不否认现在很多地方的城市规划都不科学。既然从来就很少有人把规划当回事,自然也就不会有人投入那么多精力和财力去追求规划的科学性。而这又反过来成了现行党政领导不重视规划的充分理由。

解决之道,至少从理论上来说很简单,把每个地方党政领导的确定权交给当地人民,确切地说是交给当地老百姓,改变现在那种党政领导屁股对着老百姓,笑脸对着上级党政领导的畸形状态。每个地方的党政领导自然就会努力把地方的事情真正做好,党政领导之间届与届的隔断也不会发生了。当然,那个党政两套班子的“双眼皮”肯定也就不存在了。这样,城市建设就会完全按照城市规划来操作。

当然之前,必须要制订一个科学的城市规划。这一点,总的来说,大概也不是什么难事,毕竟我们面临或者即将面临的事情,人家先进国家都是经历过的。以笔者居住的城市为例,灵桥,在宁波人民心中,有着如同城徽那样的特殊地位,就是在1936年就是由德国专家规划设计的,至今仍然能和各种城市建设和谐相处。当然,这也要求,所有的党政领导,包括国家的党政领导,切切实实地意识到,自己也是普通、平常的人,都必须在前人的基础上,踏踏实实、诚诚恳恳地工作,才能取得应有的成绩,“打碎一个旧世界,建设一个新世界”疯狂念头和欲望,只能给人民带来灾难。

第六步。程序是否合法。被告在在法庭上出示了《建设用地规划许可证申请表(南段、北段)》,以说明被告是依申请作出涉案建设用地规划许可证的。我指出,指挥部是以南段和北段两个项目提出申请的,被告作为一个建设项目核发规划许可证,显然程序违法。

不过,在法庭上,其实并不是以上述程序审理的,现在人民法院法官对于行政诉讼的掌握尚没有到如此娴熟的程度,能够根据各种案件类型或者说是诉讼类型采用不同的审理规则,庭审程序依然是千篇一律的:认定事实是否清楚、证据是否确凿充分、适用法律是否正确、程序是否合法。

我在法庭上,当然只能服从法庭指挥,从事实和程序两方面提出了质疑。事实方面,我认为,被告核发涉案建设用地规划许可证不符合城市规划,因为涉案地块建造南洋大道之前根本就没有南洋大道的规划;前置性的项目建议书批复、可行性研究报告批复确定的南洋大道分成南段、北段两个项目,建设用地规划许可证却是以一个建设项目确定的,相互矛盾;程序方面,我认为,行政许可是因申请的行政行为,指挥部是以南段和北段分别提出申请,被告却合并成了一个项目核准没有法律依据。

被告代理人的抗辩很简单,指挥部提供了法律规定的材料和前置批文,被告依法审核后,核发建设用地规划许可证符合法律规定。

2006年12月19日,龙湾区人民法院对本案作出(2006)龙行初字第57号行政裁定:中止诉讼。理由是,“本院在审理原告陈○○等十八人与被告温州市规划局规划行政许可一案过程中,原告对被告提供的证据中的《关于龙湾区南洋大道南段建设工程可行性研究报告的批复》《关于龙湾区南洋大道北段建设工程可行性研究报告的批复》(温州市发展和改革委员会温计投[2003]186、187号)不服,提起行政复议申请,浙江省发展和改革委员会已于2006年12月7日受理。因本案的审判须以该行政复议案件的审理结果为依据,而该复议案件尚未审结”。

下面就叙述当事人针对温州市发改委两份可行性研究报告批复提出的行政救济。

可行性研究报告批复

上文已经叙述,2006年10月13日,我代理当事人针对温州市规划局核发浙规证2003-030100058号建设用地规划许可证的行为提起诉讼。11月15日,温州市规划局向法院提供了《关于龙湾区南洋大道北段建设工程可行性研究报告的批复》(温计投[2003]186号)《关于龙湾区南洋大道南段建设工程可行性研究报告的批复》(温计投[2003]187号)。两个《批复》都是2003年4月9日作出的。

2006年11月30日,我代理人当事人向浙江省发改委提出复议申请,请求撤销温州市发改委作出的《关于龙湾区南洋大道北段建设工程可行性研究报告的批复》(温计投[2003]186号),和《关于龙湾区南洋大道南段建设工程可行性研究报告的批复》(温计投[2003]187号)。因为两个《批复》是以两个行政行为形式作出的,因此复议请求分成了两个。

由于没有看到过详细材料,行政复议申请书照例写得很笼统,列举的主要理由是,化整为零,超越职权。

对于这个问题,上文中已经交待过,其实我也没有确切依据,温州市发改委的审批权限到底是多少。不过,按照正常情况,如果温州市发改委行使了浙江省发改委的职权,浙江省发改委应该是不会无动于衷的。而且,这个问题无论如何总是弄得清楚的。当然,更加重要的是,即使最后证明,温州市发改委没有超越职权,当事人提出复议申请,继而提起行政诉讼,在程序上拖一拖,也足以给急于建设的政府造成一定压力,对当事人也只有好处没有坏处。

2007年2月1日,浙江省发改委作出了行政复议决定,并以浙发改法规[2007]90号《关于印发龙湾区南洋大道建设项目可行性研究报告批复行政复议决定书的通知》送达温州市发改委和我的当事人。这种别出心裁的方式,我第一次碰到。

浙江省发改委的复议决定自然是维持温州市发改委两个可行性研究报告批复。对于将南洋大道一分为二的认定是,“龙湾区政府基于现实情况,将该工程予以分段立项、分段建设。”

复议决定认定,温州市发改委具有批批复行性研究报告权限,不存在化整为零超越职权批复的情况,依据是《浙江省人民政府关于公布省级政府部门消减和保留行政审批项目目录的通知》(浙政发[2003]5号)对于浙江省发改委(时称发展计划委员会)规定的下放项目包括“国家限下非省投资和非省重大项目的地方基本建设项目建议书或可研报告(党政机关办公楼除外)(下放到市、县计委)”。不过,这一《通知》颁布和生效时间是2003年02月12日,如果单就温州市发改委批复可行性研究报告的时间来看,即使南洋大道不分成南北段,温州市发改委也有批复的权限,如此当然也就不会有化整为零的事情了。不过,温州市发改委批复南洋大道项目建议书的时间是2003年1月26日,该规范性文件尚未颁布、生效,可见,温州市发改委确实存在化整为零、越权审批的情形。而且,如果南洋大道不一分为二是否属于“国家限下……的地方基本建设项目”,也仍然没有明确。

当事人不知道从什么地方听到的消息,说是复议期间温州市政府方面曾经派人到浙江省发改委活动,才终于得到了浙江省发改委的支持。

2007年2月25日,我代理当事人向龙湾区人民法院提起诉讼。3月1日,龙湾区人民法院给我寄来了一份《限期举证通知书》,要求提供签收浙发改法规[2007]90号行政复议决定书时间的证据,同时提出(温计投[2003]186号)、(温计投[2003]187号)两个批复系两个不同的行政行为,应分别提起诉讼(合并审理)。

这两个要求都没有法律依据,我们签收行政复议决定书后,就将送达回证寄回去,没有证据能够证明我们是什么时候签收的,而且原告依法也无需提供这方面证据。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第27条第1项规定,被告认为原告起诉超过起诉期限的,应该由被告承担举证责任。

第二个问题,温州市发改委的两个批复确实是两个不同的行政行为,但是法律似乎并没有规定,两个不同的行政行为必须分成两个案件起诉,而按照常情常理,如果正如原告在起诉状中所述,这两个批复依法本来应该以一个行政行为形式作出的,是被违法化整为零分成两个行政行为的,那么放在一起自然更有利于查清案情和理清法律关系,有利于法院依法裁决,法院一定要分别起诉、分别立案、合并审理,于情于理都是说不通的。

但是,我并不准备在这些问题上与法院僵持,秀才碰到兵有理说不清,而且“一行政行为一诉”确实是很多法院一贯做法,一旦法院裁定不予受理,倒霉的是当事人,上诉也未必能够挽回败局。

2007年3月5日,我将起诉材料一分为二后,第一时间寄给了龙湾区人民法院立案庭。对于无法提供签收行政复议决定时间的证据,也作了一些说明。3月22日,龙湾区人民法院受理两件案件。

4月11日,温州市发改委向法院提交了答辩状,并提供了证据材料。4月18日、4月30日,龙湾区人民法院两次公开开庭审理本案。

4月18日第一次开庭,因为第三人邵○○未到庭没有成功,法庭坚持要第二次传唤,才能作缺席审理。邵○○原本也是我的当事人,他参加了行政复议,但行政诉讼阶段退出了,据说是出国了。

对于法庭的做法,我提出了异议。首先,我认为,既然邵○○收到了行政复议决定书,行政复议决定已经告知了诉权和起诉期限,他没有提起行政诉讼,应该认定为放弃了诉讼,法院本来就没有必要追加其为第三人参加。

其次,对于第三人无正当理由拒不出庭应诉,法庭是否需要传呼两次,才能缺席审理,在另一篇办案手记里,我曾经有过比较详细的论述。各地法院有着不同的做法。我认为,也值得商榷。坚持两次传唤和只传唤一次,都有相应的法律依据。《行政诉讼法》第48条规定“经人民法院两次合法传唤,原告无正当理由拒不到庭的,视为申请撤诉;被告无正当理由拒不到庭的,可以缺席判决。”也就是说,人民法院必须传唤两次,原告或者被告无正当理由拒不到庭的,才能视为申请撤诉或者缺席判决。第三人无正当理由拒不到庭如何处理,法律条文没有规定。司法解释也没有针对性规定。但一种观点认为,第三人在行政诉讼地位与当事人是相当的,区别似乎仅仅在于,原告首先提起了诉讼,第三人是申请参加诉讼或者法院通知参加诉讼的。因此,有些法院对于第三人无正当理由拒不出庭,也规定需要合法传唤两次,两次无正当理由才进行缺席审判。

但是,从整个法律体系来看,也可以作相反的理解。原被告对于法庭的第一次合法传唤,居然可以无正当理由拒不出庭,这样的规定显然是不科学的。既然对于第三人没有作出明确规定,这种规定似乎不应该扩张解释到第三人身上。而《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第97条规定“人民法院审理行政案件,除依照行政诉讼法本解释外,可以参照民事诉讼的有关规定。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第162规定,“第三人经人民法院传票传唤,无正当理由拒不到庭,或者未经法庭许可中途退庭的,不影响案件的审理。”也就是说,民事诉讼中并没有规定需要传唤两次。因此,在行政诉讼中,第三人经过合法传唤,无正当理由拒不出庭的,就可以缺席审判,无需传唤两次。

但是,法庭坚持认为,这是省高院统一的规定,我只能服从。当事人则认为是法院有意识在刁难。据我了解,省高院当初是有这样的规定,现在上述两个方面,省高院已经都改变了做法。

我从温州无功而返,4月30日又来到温州市龙湾区人民法院进行第二次开庭。其实,庭审并不复杂。

发改部门对于可行性研究报告的审批,需要审查什么材料,全国性的的规范性文件没有具体规定,《浙江省固定资产投资管理暂行办法》(浙政[1998]2号)第10条规定也很笼统“各级财政、金融、统计、土管、环保、建设、规划、审计、消防、安全等有关部门,按照各自的职责范围,负责对投资项目前期工作文件中涉及的内容出具审查意见,并对项目实施进行监督。”即使是后来颁布的《国务院投资体制改革决定》(2004年)、《浙江省政府投资项目管理办法》(2005年)也没有具体规定。

实践中,审查的内容主要以各个部门法作为依据,具体包括:国土资源部门出具的用地预审意见,依据是《土地管理法》第52条规定“建设项目可行性研究论证时,土地行政主管部门可以根据土地利用总体规划、土地利用年度计划和建设用地标准,对建设用地有关事项进行审查,并提出意见。”《土地管理法实施条例》第22条第1款第1项规定“具体建设项目需要占用土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内的国有建设用地的,按照下列规定办理:(一)建设项目可行性研究论证时,由土地行政主管部门对建设项目用地有关事项进行审查,提出建设项目用地预审报告;可行性研究报告报批时,必须附具土地行政主管部门出具的建设项目用地预审报告。”

规划主管部门的选址意见书,依据是《城市规划法》第30条规定“城市规划区内的建设工程的选址和布局必须符合城市规划。设计任务书报请批准时,必须附有城市规划行政主管部门的选址意见书。”其中的“设计任务书”就是“可行性研究报告”,《国家计委关于报批项目设计任务书统称为报批可行性研究报告的通知》(计投资[1991]1969号)对此有着明确说明。现在《城市规划法》已被《城乡规划法》取代,《城乡规划法》第36条对于选址意见书适用范围进行了收缩,第36条规定“按照国家规定需要有关部门批准或者核准的建设项目,以划拨方式提供国有土地使用权的,建设单位在报送有关部门批准或者核准前,应当向城乡规划主管部门申请核发选址意见书。/前款规定以外的建设项目不需要申请选址意见书。”   

环评批文,依据是《建设项目环境保护管理条例》第9条第1款“建设单位应当在建设项目可行性研究阶段报批建设项目环境影响报告书、环境影响报告表或者环境影响登记表;但是,铁路、交通等建设项目,经有审批权的环境保护行政主管部门同意,可以在初步设计完成前报批环境影响报告书或者环境影响报告表。”

本案这样的项目还需要水土保持方案批复,依据是《水土保持法》第19条第1款“在山区、丘陵区、风沙区修建铁路、公路、水工程,开办矿山企业、电力企业和其他大中型工业企业,在建设项目环境影响报告书中,必须有水行政主管部门同意的水土保持方案。水土保持方案应当按照本法第十八条的规定制定。”

相对应地,被告代理人在法庭上出示了:1、原温州市龙湾区发展计划局龙计立(2003)24号《关于要求审批温州市南洋大道北段可行性研究报告的请示》;2、温州市水利局温水政发(2003)44号《关于温州市南洋大道水土保持方案的批复》;3、温州市环保局温环建(2003)059号《关于南洋大道建设工程环境影响报告书的审批意见》;4、温州市经济建设规划院编制的《温州市南洋大道北段建设工程可行性研究报告》。

结合本案实际,我特别留意的是《选址意见书》和《建设项目用地预审意见》。因为确定南洋大道走向的应该是这两个批文。之后的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和国有土地使用权出让合同、建设用地批准书或者土地使用权证都是按照这两批文确定的内容为依据。

被告提供的证据材料中,没有《选址意见书》。《用地预审意见》,则是作为可行性研究报告的附件提供的,是2003年2月17日作出的。可行性研究报告的附件中,还有1份温州市规划局2003年1月10日作出的温市规批字[2003]1号《关于南洋大道道路及管线工程方案设计的批复》,这应该是温州市规划局最早确定南洋大道走向的批文。

由于无法弄清楚,到底是《关于南洋大道道路及管线工程方案设计的批复》和《用地预审意见》确定了南洋大道走向,我代理人当事人针对两个批文都提出了复议申请。虽然前者作出时间,比后者早了1个多月,但是土地预审时,并没有把《关于南洋大道道路及管线工程方案设计的批复》作为依据。

2007年4月22日,我代理当事人向浙江省原建设厅提出复议申请,请求撤销温州市规划局2003年1月10日作出的《关于南洋大道及管线工程方案设计的批复》。由于不知道这一批复到底是什么性质的行为,行政复议申请书也便没有提出什么针对性的观点。4月29日,浙江省原建设厅受理本案。

同一天,2007年4月22日,我同时代理当事人针对温州市国土资源局的用地预审意见,向浙江省国土资源厅提出复议申请。也是4月29日,浙江省国土资源厅受理本案。

在提出复议申请的同时,我向龙湾区人民法院法院提出中止诉讼的申请。这次,有些意外,龙湾区人民法院没有作出裁定中止诉讼诉讼。显然,政府已经跟法院龙湾区人民法院打过招呼了。

4月30日,龙湾区人民法院公开开庭审理了本案。庭审中,三方当事人之间争议的焦点有三个:

一、将南洋大道分成南、北两段是否合法?

我提出,被告将南洋大道一分为二没有法律依据,南洋大道是否可行性不管是从建设规模还是方面,都是应该整体论证,而不能分开论证,被告是化整为零,越权审批,而且一分为二与前置设计方案批复、建设用地预审、环评批文、水土保持方案批复,也不一致。

被告代理人的解释是,“龙湾区政府行政区划调整不久,各项社会事业处于大发展、大建设时期,区内建设项目投资多,而建设资金相对缺乏,龙湾区政府基于现实情况,将该工程予以分段立项、分段建设”。至于,与其他部门的前置批文不一致,被告代理人则没有提出抗辩。

二、选址意见书的是否是必须的?

我提出根据《城市规划法》第30条规定,被告对可行性研究报告批复前,应该审查选址意见书,但是本案中第三人并没有提供选址意见书。

对此,被告代理人没有否认,但认为第三人提供了温州市规划局作出的《关于南洋大道及管线工程方案设计的批复》,说明温州市规划局对于南洋大道的选址是许可的。

三、温州市国土资源局用地预审意见,是否合法?

我提出,温州市国土资源局用地预审意见,形式上就不合法。譬如,预审意见不是针对南洋大道北段的,而是针对整个南洋大道的,合计是258亩。可是,被告对可行性研究报告却分成了南段和北段,而且合计用地面积316亩。《国土资源部关于建设项目用地预审管理办法》(2001年7月25日)第12条规定“负责预审工作的人民政府土地行政主管部门出具的预审意见应当包括对本办法第八条规定的内容的结论性意见和对建设单位的具体要求。”第8条规定“有关人民政府土地行政主管部门应当对建设项目的下列内容进行审查:(一)建设项目用地选址是否符合土地利用总体规划,是否符合土地管理法律法规规定的条件;(二)建设项目是否符合国家供地政策;(三)建设项目用地选址是否符合地质灾害防治规划;(四)占用耕地的,补充耕地资金是否落实,计列费用是否合理。”被告在法庭上出示的《2003年第二批建设用地预审(集体会审)意见表》,却没有这些内容。

对此,被告代理人抗辩意见是,温州市国土资源局提供的用地预审意见,对被告具有拘束力,被告无权进行审查。

这一抗辩,当然不能成立。按照这种逻辑,只要第三人随便提供一份用地预审意见,只要名义是南洋大道的,发改委就不应该审查而进行认定。形式性审查是必须的。不过,因为接下来我代理当事人针对用地预审意见提出复议申请和行政诉讼,而且官司进行得非常深入和详尽,这里就不再展开。

四、本案是否属于人民法院行政诉讼受案范围?

被告代理人认为,被告的《批复》是针对龙湾区发改局2003年3月10日上报的《关于要求审批温州市南洋大道北段可行性研究报告的请示》(龙计立[2003]24号)作出的,属内部行政行为,对于原告的权利义务不产生实际影响,因此不属于行政诉讼受案范围。

这一观点,并没有出乎我的意料,而且如果当初,我不是代理当事人先经过复议程序,直接向法院起诉的话,法院很可能就不会受理。被告所谓内容行政行为的观点自然是不能成立。我提出,本案被告的《批复》实际上是针对第三人作出的,只不过第三人的申请是向龙湾区发改局提出的,龙湾区发改局经过初审后,向被告上报的。本案,被告《批复》,跟向企业作出是一样的,只不过本案的建设单位是政府。不过,《国务院关于投资体制改革的决定》(国发[2004]20号)颁布并实施后,企业投资项目一律不再实行审批制,区别不同情况实行核准制和备案制。只是核准项目时审查的内容仍然没有什么变化。

庭审结束后,经过几分钟的合议,就当庭对本案进行了宣判:维持被告的《批复》。所谓的合议,也就是做个样子,是否审判以及如何宣判,是开庭之前就已经确定了的。所谓的合议,当然会让几方当事人耐心不焦急地等待。

2007年5月11日,我代理当事人向温州市中级人民法院提起上诉。上诉的同时,我代理当事人向温州市中级人民法院提出了中止诉讼申请。

有些意外的是,6月14日,温州市中级人民法院作出(2007)温行终字第107号行政裁定:

本案审理过程中,邵○○等17人以其对温州市国土资源局就龙湾区南洋大道作出的同意供地预审行为和温州市规划局就龙湾区南洋大道作出及管线工程方案设计的批复分别向浙江省国土资源厅和浙江省建设厅申请行政复议,且上述两机关已于2007年4月29日受理复议申请为由,向本院申请中止诉讼。

本院认为,本案的审理可能须以浙江省国土资源厅和浙江省建设厅对上述行政行为复议结果为依据。依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十一条第一款第(七)项的规定,裁定如下:

本案中止诉讼。

6月20日,浙江省原建设厅作出(2007)浙建复终字第1号行政复议终止通知书:

本机关审查认为,温州市规划局批复的《温州市南洋大道道路、给排水工程方案设计》(工程编号:S200246)实质为《浙江省实施<中华人民共和国城市规划法>办法》第二十六条所规定的建设用地平面布置图,温州市规划局对其所作审查、批复,系南洋大道项目建设用地规划许可审查的组成部分。你们就温州市规划局颁发浙规证2003-030100058号建设用地规划许可证(用地项目:南洋大道)的行为提起行政诉讼,既已包含对温州市规划局所作方案设计批复的诉讼请求。根据《中华人民共和国行政复议法》第十六条的规定,本机关决定终止行政复议。

凭心而论,很难说,浙江省原建设厅终止行政复议决定是错误的。《浙江省实施<中华人民共和国城市规划法>办法》第26条规定内容是:“在城市规划区内进行建设需要申请用地的,按以下程序申领建设用地规划许可证:(一)建设单位或个人持批准建设项目的有关文件,向县级以上人民政府城市规划行政主管部门申请定点;(二)县级以上人民政府城市规划行政主管部门按城市规划要求及建设项目的性质、规模,并根据规定征求有关行政主管部门的意见后核定用地位置和界限,向建设单位或个人提出规划设计条件;(三)建设单位或个人提交根据规划设计条件编制的建设用地平面布置图,经县级以上人民政府城市规划行政主管部门审核,确认符合城市规划要求的,领取建设用地规划许可证。”因此,依法定程序,温州市规划局应该先向建设单位提供规划设计条件,然后由建设单位编制建设用地平面布置图,也即南洋大道道路、给排水工程方案设计方案,申请温州市规划局批复。

当然,浙江省原建设厅终止行政复议决定不会影响温州市中级人民法院对于可行性研究报告批复一案作出的中止诉讼裁定。因为就土地预审意见提出的复议申请,浙江省国土资源厅还在复议之中。我们没有针对浙江省原建设厅的终止行政复议决定或者温州市规划局的《批复》提起行政诉讼。

但是,既然《温州市南洋大道道路、给排水工程方案设计》是建设用地规划许可证的规划设计条件,那么《选址意见书》就不存在了。虽然,这一《批复》记载的内容和法律规定的《选址意见书》应该具备的内容,确实是差不多的,但跟法律规定对照来看,则是不符合的。

接下来有必要交待一下,选址意见书与建设用地规划许可证、建设工程规划许可证,以及土地预审、建设用地批准书等批文的相互关系。

困惑:规划选址和用地预审

就本案中道路建设来说,其实,其他建设项目也一样,规划部门必须履行的手续有选址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设项目规划竣工验收。

国土资源部门必须履行的手续是建设项目用地预审、核发建设用地批准书(非划拨土地的话,还必须签订国有土地使用权出让合同)。

也就是说,规划部门的起点是核发《建设项目选址意见书》,国土部门的起点是制作《建设项目用地预审意见》。本案中,温州市规划局没有核发选址意见书,但作了温市规批字[2003]1号《关于南洋大道道路及管线工程方案设计的批复》,而且时间是在2003年1月10日,这一时间甚至在温州市发改委核发南洋大道项目建议书之前,后者时间是2003年1月16日,而且内容上具备了选址意见书应该具备的内容,因此后来温州市中级人民法院认定温州市发改委将此《批复》作为审批可行性研究报告的依据并无不当。实际上,这一《批复》起到了《选址意见书》的作用。下面,我依然以《选址意见书》来进行论述。

在代理这起案件过程中,一个问题几乎让我绞尽了脑汁,那就是,南洋大道走向有点弯,使本来不在拆迁范围的当事人房屋,纳入了拆迁范围,这到底是规划部门的责任,还是国土部门的责任,说得更加明确点,到底是规划部门核发的选址意见书,还是国土部门核发的用地预审意见书确定了南洋大道的走向。

我一直在研究了很久,但直到现在都没有能够得出结论。法律规定是不明确的,法律只规定了两者都应该在建设项目可行性研究阶段进行,在实践上也都是规划部门和国土资源部门自己管自己,没有先后之前。

我最后得出的倾向性意见是,国土资源部门利用土地利用规划管理土地,和规划部门利用城乡规划落实城乡规划,实际是应该同一回事。立法分成两块,实质上是让国土部门和规划部门分享公共资源,甚至可以认为是分脏。

让我从规划部门核发《建设项目选址意见书》和国土部门核发建设项目《用地预审意见书》的依据和确定的内容说起。

核发《选址意见书》,直接法律依据是原建设部、原国家计委《建设项目选址规划管理办法》(1991年8月23日)。《建设项目选址规划管理办法》第5条规定了选址意见书从城市规划提出:“城市规划行政主管部门应当参加建设项目设计任务书阶段的选址工作,对确定安排在城市规划区内的建设项目从城市规划方面提出选址意见书。”第6条“建设项目选址意见书应当包括下列内容:(一)建设项目的基本情况/主要是建设项目名称、性质,用地与建设规模,供水与能源的需求量,采取的运输方式与运输量,以及废水、废气、废渣的排放方式和排放量。(二)建设项目规划选址的主要依据/1.经批准的项目建议书;2.建设项目与城市规划布局的协调;3.建设项目与城市交通、通讯、能源、市政、防灾规划的衔接与协调;4.建设项目配套的生活设施与城市生活居住及公共设施规划的衔接与协调;5.建设项目对于城市环境可能造成的污染影响,以及与城市环境保护规划和风景名胜、文物古迹保护规划的协调。(三)建设项目选址、用地范围和具体规划要求。”第2项规定了建设项目与城市规划和其他专项规划的协调,第3项则规定了选址意见书最后确定的规划要求。

城市规划,包括城市总体规划和专项规划,按照《城市规划编制办法》规定,还应该编制控制性详细规划,该规范性文件第24条第1款规定“编制城市控制性详细规划,应当依据已经依法批准的城市总体规划或分区规划,考虑相关专项规划的要求,对具体地块的土地利用和建设提出控制指标,作为建设主管部门(城乡规划主管部门)作出建设项目规划许可的依据。”

而国土资源部门核发建设项目《用地预审意见书》的依据是《建设项目用地预审管理办法》。该规范性文件制订于2001年、2004年、2008年进行过两次制订,但基本内容并没有变化,这里以2008年版来论述,下文中具体诉讼中当然适用的是2001年版。《建设项目用地预审管理办法》第3条规定“预审应当遵循下列原则:(一)符合土地利用总体规划;(二)保护耕地,特别是基本农田;(三)合理和集约节约利用土地;(四)符合国家供地政策。”第11条规定“预审应当审查以下内容:(一)建设项目选址是否符合土地利用总体规划,是否符合国家供地政策和土地管理法律、法规规定的条件;(二)建设项目用地规模是否符合有关建设用地指标的规定;(三)建设项目占用耕地的,补充耕地初步方案是否可行;(四)征地补偿费用和矿山项目土地复垦资金的拟安排情况;(五)属《土地管理法》第二十六条规定情形,建设项目用地需修改土地利用总体规划的,规划的修改方案、规划修改对规划实施影响评估报告等是否符合法律、法规的规定。”第13条规定“预审意见应当包括对本办法第十一条规定内容的结论性意见和对建设用地单位的具体要求。”可见,土地预审的核心内容是,建设项目是否符合土地利用总体规划。至于,是否符合国家供地政策,是否符合建设用地指标等等,实质上也属于是否符合土地利用总体规划内容。

因此,建设项目规划选址意见书和建设项目用地预审意见书的关系,就取决于土地利用总体规划和城乡规划到底是什么关系。这一问题,我在第七本办案手记曾经有所论述,这里略作修改后,再次予以阐述。

所谓土地利用总体规划,法律有着规定,就是对每一块土地用途的计划。《土地管理法》第4条规定“国家实行土地用途管制制度。/国家编制土地利用总体规划,规定土地用途,将土地分为农用地、建设用地和未利用地。严格限制农用地转为建设用地,控制建设用地总量,对耕地实行特殊保护。/前款所称农用地是指直接用于农业生产的土地,包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等;建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地,包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等;未利用地是指农用地和建设用地以外的土地。/使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。”第20条规定“县级土地利用总体规划应当划分土地利用区,明确土地用途。/乡(镇)土地利用总体规划应当划分土地利用区,根据土地使用条件,确定每一块土地的用途,并予以公告。”只是,从上述条文中来看,土地利用总体规划控制的只是地表,地上空间和地下部分,不在其控制范围内。

而城市规划或者城乡规划呢?《城乡规划法》第2条第2款规定“本法所称城乡规划,包括城镇体系规划、城市规划、镇规划、乡规划和村庄规划。城市规划、镇规划分为总体规划和详细规划。详细规划分为控制性详细规划和修建性详细规划。”第13条第2款规定“省域城镇体系规划的内容应当包括:城镇空间布局和规模控制,重大基础设施的布局,为保护生态环境、资源等需要严格控制的区域。”第17条“城市总体规划、镇总体规划的内容应当包括:城市、镇的发展布局,功能分区,用地布局,综合交通体系,禁止、限制和适宜建设的地域范围,各类专项规划等。/规划区范围、规划区内建设用地规模、基础设施和公共服务设施用地、水源地和水系、基本农田和绿化用地、环境保护、自然与历史文化遗产保护以及防灾减灾等内容,应当作为城市总体规划、镇总体规划的强制性内容。/城市总体规划、镇总体规划的规划期限一般为二十年。城市总体规划还应当对城市更长远的发展作出预测性安排。”第18规定“乡规划、村庄规划应当从农村实际出发,尊重村民意愿,体现地方和农村特色。/乡规划、村庄规划的内容应当包括:规划区范围,住宅、道路、供水、排水、供电、垃圾收集、畜禽养殖场所等农村生产、生活服务设施、公益事业等各项建设的用地布局、建设要求,以及对耕地等自然资源和历史文化遗产保护、防灾减灾等的具体安排。乡规划还应当包括本行政区域内的村庄发展布局。”可见,所谓城乡规划,控制的对象也是土地用途,只是控制不仅是地表,也包括了地上和地下。对此,《城乡规划法》第43条第1款有着明确规定“建设单位应当按照规划条件进行建设;确需变更的,必须向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出申请。变更内容不符合控制性详细规划的,城乡规划主管部门不得批准。城市、县人民政府城乡规划主管部门应当及时将依法变更后的规划条件通报同级土地主管部门并公示。”而所谓规划条件,按照《城乡规划法》第38条第1款规定是指“地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件”。

也就是说,土地利用总体规划和城乡规划的关系,不是相互衔接的关系,虽然《土地管理法》是这样规定的,而是土地利用总体规划只是对地面用地性质的规划,应该属于城乡规划的一部分。

土地利用总体规划,只是将土地分为农用地、建设用地、未利用地。似乎只要国土资源部门管制了土地的用途,就足以实现土地管制的目的。事实上,这样的管理是无法深入的,对于土地利用的管制不能仅仅停留在地表。甚至可以说,土地利用的管制,更加重要的是地上和地下的管制,土地管制调整的对象是土地利用,土地利用更多的应该是土地地上空间和地下空间的利用。

而城乡规划恰恰包含了这些内容。以城市规划为例,《城市用地分类与规划建设用地标准(GBJ137-90)》是“科学地编制、审批、实施城市规划,合理经济地使用土地,保证城市正常发展”的依据,该标准要求“城市用地应按土地使用的主要性质进行划分和归类。”“城市用地分类采用大类、中类和小类三个层次的分类体系,共分10大类,46中类,73小类。”这些分类自然足以涵盖土地利用总体规划的要求,而且对于土地利用总体规划的细化。譬如,第4.0.1条规定“城市建设用地应包括分类中的居住用地、公共设施用地、工业用地、仓储用地、对外交通用地、道路广场用地、市政公用设施用地、绿地和特殊用地九大类用地”;虽然,这一标准明确规定只适用于“城市中设市城市的总体规划工作和城市用地统计工作。”但实践中,乡村也是参照适用的,以后更是肯定会城乡一体。

因此,土地管制,只要有城乡规划就可以了,根本无需另外再有一个土地利用总体规划。城乡规划是土地的城乡规划,土地是具有城乡规划的土地。土地利用总体规划和城乡规划是一体的,前者应该为后者吸收。对于土地的管制分成两部门,规划部门监管空间,国土资源部门管理地表,实际上是为了使城乡规划部门和国土资源在权力分配中各得其所,滥用公共资源扩张权力部门。

不仅如此,规划部门对于建设项目规划控制又至少被分成了四步,即核发选址意见书、核发建设用地规划许可证、核发建设工程规划许可证,以及建设工程规划竣工验收。就其核心内容来说是一致的,那就是拟建设项目是否符合某地块的控制性详细规划,以《城乡规划法》第38条措词来说,是否符合“出让地块的位置、使用性质、开发强度等”。就本案来说,都是判断南洋大道建设是否符合城市规划、分区规划和道路专项规划,以及和其他规划是否协调。其实,只要在选址阶段,规划部门向建设单位提供了涉案地块的规划设计条件,提出规划要求,后面的阶段就只能贯彻,除了变更规划条件,就无需再设置许可,只需事后监管就可以了。也就是说,同样的工作被重复了四次。实际操作中,还不止于此,建设单位常常还需要单独向规划部门申请规划设计条件,很多地方的做法是,规划部门对于规划设计会另外再作出一个审批意见,有些地方甚至建设用地规划许可之前,和建设工程规划许可证规划许可,规划部门会分别对于规划设计作出一个审批意见。

而国土资源部门呢?除了建设项目用地预审意见书之外,出让方式取得国有土地使用权的,建设单位还必须和国土部门签订国有土地使用权合同,合同必须明确土地使用条件,实际上也就是规划设计条件,然后建设单位必须取得建设用地批准书或者国有土地使用权证。这些步骤的核心内容也是一致的,即根据土地利用总体规划,在涉案地块上建设项目可以或者说应该如何建设。同样的工作,又重复了至少多次。

这确实是很让人困惑的事情,对于某块土地,政府已经制订了规划或者计划,也就明确了土地允许使用的条件,该块土地可以或者说应该如何使用就已经确定了。某个项目是否允许在该地块建设,至少就土地本身来说,是一次性就完全可以完成的,我国的法律却规定需要两个部门,分成多个行政许可或者行政审批进行管制,我国的公共资源是如何被滥用的,由此可见一般。

其实,参与对于公共资源分赃的还包括房管部门,本来某块土地上是否有建筑物的存在,只是土地存在的一种状态,完全应该由国土资源部门来登记,我国的法律却又活生生地把房屋从土地中割了出来。

由于无法弄清楚在案件中起决定作用的是规划许可行为,还是用地预审行为,我们当然只能都提出复议申请、提起行政诉讼。就温州市规划局温市规批字[2003]1号《关于南洋大道道路及管线工程方案设计的批复》提出的复议申请,上文已经叙述。下面叙述就用地预审意见提出的行政救济。

用地预审意见书

上文已经叙述,本案中的建设项目用地预审意见,出现在《温州市南洋大道北段可行性研究报告》附件中,共计涉及13个项目,具体形式是:

温州市国土资源局文件

温土资建[2003]3号

关于印发2003年第2批建设用地

预审集体会审意见的通知

本局有关处室、分局:

2003年2月14日,市局组织有关处室、分局人员,对今年第2批建设用地预审项目进行集体会审,形成会审意见,现予以印发。

希各知照。

温州市国土资源局

二OO三年二月十七日

2003年第二批建设用地预审(集体会审)意见表  时间:2003年2月14日

序号 申请单位 项目

名称

申请用地位置 建设规模 用地

面积

(亩)

土地权属 用途 会审意见 受理单位
1                  
2                  
3                  
4 温州市龙湾区南洋大道工程建设指挥部 南洋

大道

北起机场大道,南至环山路 全长4298米,宽40米,交叉口渠化宽度50米 258.00 集体 道路 同意供地 市局
5                  
6                  
7                  
8                  
9                  
10                  
11                  
12                  
13                  
 

我看到这份材料时,不禁笑了,这份材料与法律规定的要求,相差实在是太远了。

这样的行为,当然不能直接向人民法院提起行政诉讼,建设项目用地预审意见是个什么东西,法官大多是不知道的,而且我国用地手续的烦琐也实在是超越了一般人的理性,直接提起行政诉讼,人民法院十有八九是不会受理的。理由肯定也组织简单,对于当事人的权利义务不产生实际影响。

2007年4月22日,我代理当事人向浙江省国土资源厅提出了复议申请。行政复议申请书罗列了三点理由:

一、南洋大道工程建设指挥部提供的材料不符合法律规定。国土资源部《关于建设项目用地预审管理办法》(2001年)第6条明确规定“建设单位提出预审申请时,应当提交下列材料,由负责预审工作的人民政府土地行政主管部门直接受理:(一)申请预审的正式文件;(二)项目建议书批复文件;(三)建设项目可行性研究报告,其中应当包合土地利用的章节,内容包括规划选址情况、用地总规模和用地类型、补充耕地资金落实情况等;(四)单独选址的建设项目,拟占用地质灾害防治规划确定的地质灾害易发区内土地的,还应当提供地质灾害危险性评估报告。”

南洋大道工程建设指挥部申请土地预审时,至少没有提供可行性研究报告,因为可行性研究报告完成的时间在预审意见之后,而且可行性研究报告的编制是以预审意见为依据的。本案中,用地预审完成时间是2003年2月14日,温州市经济建设规划院完成可行性报告时间是2003年2月,没有明确具体日期,温州市龙湾区发展计划局完成《关于要求审批温州市南洋大道南段可行性研究报告的请示》时间是2003年3月10日。北段也是这个时间完成的。

二、温州市国土资源局没有审查应该审查的材料和内容。《国土资源部关于建设项目用地预审管理办法》第8条明确规定“有关人民政府土地行政主管部门应当对建设项目的下列内容进行审查:(一)建设项目用地选址是否符合土地利用总体规划,是否符合土地管理法律法规规定的条件;(二)建设项目是否符合国家供地政策;(三)建设项目用地选址是否符合地质灾害防治规划;(四)占用耕地的,补充耕地资金是否落实,计列费用是否合理。”

三、温州市国土资源局出具的结论性不符合法律规定,对建设单位则没有提出具体要求。《国土资源部关于建设项目用地预审管理办法》第11条规定“负责预审工作的人民政府土地行政主管部门出具的预审意见应当包括对本办法第八条规定的内容的结论性意见和对建设单位的具体要求。”温州市国土资源局出具的预审意见没有这些内容。

我在行政复议申请书中,特别提到预审同意供地的南洋大道从龙瑶大道至永宁西路这一段是弯曲的(详见图纸),这一弯曲避开了可以利用的长几千米、宽十米的瑶河路,多占土地近万平方米,且这一弯曲并没有什么文物单位需要保护等正当原因,明显违反了《土地管理法》第2条“十分珍惜、合理利用土地和切实保护耕地”、第36条规定“非农业建设必须节约使用土地”。这一点才是跟当事人诉求有关的针对性意见。

行政复议申请书最后提出,温州市国土资源局出具的预审意见是最终批准征收申请人拥有使用权的土地的前置条件,因此其决定与申请人存在法律上的利害关系。又土地预审意见,是一项独立的行政许可,是一个独立的具体行政行为,因此可以也必须单独申请行政复议或者提起诉讼,才能进行合法性审查。

由于浙江省国土资源厅和其他行政机关一样,一贯来理所当然地施展着自己的权威,堪称严厉地行使着自己的职权,它当然认为建设项目用地预审是很严肃的行政行为。因此,浙江省国土资源厅4月26日收到申请,29日就予以受理,可以说是认为毫无犹豫的。

2007年5月21日,温州市国土资源局向浙江省国土资源厅提交了行政复议答复书。答复书首先论述了建设用地预审的必要性,然后提出建设用地预审行为不是具有行政效力的法律行为,所产生的结果是一种事实效果而非法律效力:   

从建设用地预审的法律依据及事实目的上可以看出,建设用地预审行为是一个事实行为,不是一个法律行为,更不是一个具体行政行为。首先,法律行为必然直接设定或变更行政法律关系。而《中华人民共和国土地管理法》第五十二条已经明确了建设用地预审的概念及法律属性,即:“对建设用地有关事项进行审查并提出意见。”仅是提出意见而非批准使用或者许可某事项。依据《行政许可法》第二条:“本法所称行政许可,是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请,经依法审查,准予其从事特定活动的行为。”可见建设用地预审行为更不是申请人所称的行政许可行为。其次,建设用地预审行为是建设用地审批程序中的一个过程环节,是一个内部行政行为,目的是为用地审批作好前期的事实核实及部门协调,是建设用地审批的事实依据,产生预先确认预用地情况的效果。最后,具体行政行为必然是一个法律行为而非事实行为。

需要说明的是,我对于行政许可还是进入行政审批的区别,从来就没有兴趣,我们应该关心的是,这个行为的实质内容如何。《行政许可法》的制订,被很多人认为是一种创举,因为世界上只有我国单独制订了《行政许可法》。这其实是非常具有讽刺意义的事情,《行政许可法》实质是隔断了整个法律体系,有些行政行为其内容、效果,和行政许可是基本相同的,和行政许可很难划分清楚,甚至在行政法学界也没有共识。这样一些行政行为,本来自然是应该和行政许可被同等对待的。可是,由于《行政许可法》的制订,却让它们活生生地进入了两个领域,在适用法律和程序上被赋予了不同的要求,破坏了行政法律关系协调。我之所以在行政复议申请书中,也用地预审行为明确定位为行政许可,更多的是因为浙江省国土资源厅就是把它作为行政许可对待的,浙江省国土资源厅网站上用地预审就归类为“行政许可类”。

不过,这种归类,并非没有理由。国土资源部门针对建设单位的申请作出符合土地利用总体规划、符合国家政策、符合地质防治规划等等,实质上是允许建设单位进入申报用地的下一个环节,这种“同意”、“批准”认为是行政许可也并未不当。至于,温州市国土资源局答复上所引用的《行政许可法》第2条规定“本法所称行政许可,是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请,经依法审查,准予其从事特定活动的行为。”则应该进行扩张解释,有时当事人从事特定活动,需要多个环节才能实现,每个环节的审批可能都是行政许可。

至于答复中“建设用地预审行为是一个事实行为,不是一个法律行为”的说法,就不能不让我有些佩服了。我们不少国民似乎都有一种扯蛋的本领,能够把自己根本不熟悉的事情,煞有介事地说得天花坠。可以肯定的是,上述答复书的作者对于事实行为和法律行为的区别,恐怕连一知半解都谈不上。事实行为和法律行为的区别在于,行政机关从事行为时,主观上有没有对相对人产生法律效力的意思,或者说是否希望对当事人产生法律约束力。事实行为就是主观上没有这一追求,但客观结果却产生了某种法律效果,法律行为则主观追求这样的结果。本案中,温州市国土资源局进行用地预审,就是想以预审的结论拘束建设单位的,具体地说,批准了就是允许指挥部继续办理用地手续,不同意的话就是要求指挥部推倒重来。既然,温州市国土资源局用地预审行为赋予了指挥部继续办理用地手续的权利,相应地,这个义务当然就是由当事人来承担的,具体地说,当事人就必须容忍指挥部在该地块继续办理用地审批手续。

温州市国土资源局在答复书中也辩称,对于南洋大道工程建设指挥部的申请,依据《建设项目用地预审管理办法》第6条、第8条规定进行了审查。只是,提供的证据材料未能证明这一事实。

2007年7月25日,浙江省国土资源厅作出了浙土资复决[2007]12号行政复议决定:

……

本机关认为:

一、被申请人受理南洋大道建设工程预审不符合法定条件。根据《建设项目用地预审管理办法》第六条的规定,预审申请应当提供申请预审的正式文件、项目建议书批复文件、建设项目可行性研究报告等材料。但被申请人未能提供申请预审文件等相关证据,不能证明其受理预审申请符合法定条件。

二、被申请人关于南洋大道等工程作出的预审行为违反法定程序。根据《建设项目用地预审管理办法》第九条等规定,建设项目用地预审意见应当向申请人出具。但被申请人作出的预审行为是向“局有关处室、分局”作出的,未发给预审申请人及其他部门。

三、被申请人关于南洋大道等工程作出的预审结论意见不符合法定条件。被申请人作出的预审结论意见,不符合《建设项目用地预审管理办法》第八、十一条规定,未对审查内容出具“结论性意见和对建设单位的具体要求”,仅作出“同意供地”的简单结论。

综上,根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第(三)项,确认被申请人温州市国土资源局关于南洋大道的预审行为违法。

申请人如不服本决定,可自收到本行政复议决定书之日起15日内向人民法院起诉。

坦率地说,收到行政复议决定书,我有些出乎意料,不仅复议决定确认温州市国土资源局预审行为违法出乎了我的意料,这份复议决定书制作也非常漂亮,很像是那些很规范的法院裁决书。

看来,承办人是很有追求和想法的。我甚至有些感动。可是,感动之余,我却仍然不能不将浙江省国土资源厅告上法庭,复议决定虽然确认了温州市国土资源局预审行为违法,但却没有否定其效力,而是允许其继续存在,复议决定也没有对于当事人的复议请求作出回应,也就是说,如果温州市国土资源局依法审查的话,南洋大道是否会改变走向,或者说,当事人的宅基地就可以避开拆迁,复议决定没有作出回应,也没有要求温州市国土资源局作出决定,或者责令温州市国土资源局另行采取措施。总之,这样的复议决定对于当事人,毫无实际意义。

2007年8月17日,我向温州市中级人民法院提起行政诉讼,撤销上述行政复议决定,判令其重新作出决定。

温州市中级人民法院很快将案件移送到了鹿城区人民法院。浙江省国土资源厅接到法院通知,马上打电话给我,说他们为了作出这个确认违法的复议决定,是很不容易的,国土资源厅因此反而成为被告的话,以后所有的行政复议申请就只能维持了。我说我对于起诉他们也感到很不好意思,但是我得服从当事人的意思和利益,因为这样的复议决定对于当事人毫无意义。对方挂上了电话,我知道对方说的是心里话,我感到很无奈。当然,这样的事情,我也不是第一次碰到。

2007年9月12日,鹿城区人民法院受理本案。10月17日,公开开庭审理。双方庭审的焦点非常集中:《行政复议法》第28条第1款第3项如何适用?

《行政复议法》第28条第1款第3项内容是:“行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查,提出意见,经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后,按照下列规定作出行政复议决定:……(三)具体行政行为有下列情形之一的,决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法;决定撤销或者确认该具体行政行为违法的,可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为:1.主要事实不清、证据不足的;2.适用依据错误的; 3.违反法定程序的;4.超越或者滥用职权的;5.具体行政行为明显不当的。”

被告代理人认为,温州市国土资源局预审行为受理不符合法定条件、违反法定程序、结论不符合法律规定,符合《行政复议法》第28条第1款第3项的适用要件,而第28条第1款第3项规定的撤销、变更、确认违法,以及确认违法是否责令温州市国土资源局重新作出具体行政行为,复议机关具有自由裁量权。

对此,我提出质疑称,行政法中并没有所谓的自由裁量的概念,只有合义务性裁量,也就是说,法律赋予行政机关在几种法律效果中进行选择权,并不是说行政机关可以自由选择,而是应该根据立法目的,结合个案的具体情况来选择。本案中,浙江省国土资源厅对于温州市国土资源局的预审行为仅仅进行了形式审查,即不符合法定条件、违反法定程序、结论不符合法律规定,甚至没有审查温州市国土资源局预审行为在实体上是否违法,是否侵害了当事人合法权益,是否应该责令改正或者采取其他什么补救,就选择了确认违法的形式,显然是不符合立法目的和精神。

我在法庭上还特别宣读了《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题》第58条规定“被诉具体行政行为违法,但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的,人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决,并责令被诉行政机关采取相应的补救措施;造成损害的,依法判决承担赔偿责任。”这一规定在行政复议中应该是可以参照的,即所谓情况判决。行政庭法官对此肯定更加熟悉。台湾地区《诉愿法》第83条、第84条对于这条情况规定得更加详细“受理诉愿机关发现原行政处分虽属违法或不当,但其撤销或变更于公益有重大损害,经斟酌诉愿人所受损害、赔偿程度、防止方法及其它一切情事,认原行政处分之撤销或变更显与公益相违背时,得驳回其诉愿。/前项情形,应于决定主文中载明原行政处分违法或不当。”第84条“受理诉愿机关为前条决定时,得斟酌诉愿人因违法或不当处分所受损害,于决定理由中载明由原行政处分机关与诉愿人进行协议。/前项协议,与国家赔偿法之协议有同一效力。”

由于庭审焦点非常集中,且只有一个,先后不到40分钟就结束了。而我从宁波到温州来回,在高速大巴上的时间就得7小时,加上到汽车站买票等车时间,基本上需要8小时,有时还得在温州过夜。想起来实在是很浪费时间。不过,庆幸的是,行政案件一个审级基本上开庭一次就够了。

没有想到的是,在一个星期后,即10月26日,法庭再次对于本案进行公开开庭审理本案。当然,法庭既然第二次安排开庭,就意味着,案件可能有希望了,至少合议庭认为原告的起诉是有道理的。

第二次开庭主要是追加了指挥部为第三人,参加了诉讼。庭审中,法庭主要调查了浙江省国土资源厅没有在复议程序中追加指挥部为第三人参加行政复议的事实。

2007年11月12日是,鹿城区法院人民法院作出(2007)鹿行初字第198号行政判决:

……

本院认为:第三人温州市龙湾区南洋大道工程建设指挥部系涉案预审行为的相对人,与该预审行为有利害关系,被告应追加其为第三人参加复议以保护其权利。现被告在未追加温州市龙湾区南洋大道工程建设指挥部作为第三人参加复议的情况下,作出了确认预审行为违法的复议决定,对其权利义务产生了不利的影响,显然违反了法定程序,应予撤销。据此,依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(二)项第3目之规定,判决如下:

一、撤销被告浙江省国土资源厅于2007年7月25日作出浙土资复决[2006]12号行政复议决定。

二、责令被告浙江省国土资源厅于本判决书生效之日起六十日内重新作出复议决定。

很明显,法庭采信了我的观点,但是却找了一个程序上的理由来撤销浙江省国土资源厅的复议决定。这是很多行政庭法官经常采取的策略,很多行政案件实体问题确实比较复杂,如果人民法院以此为理由判决行政机关败诉,行政机关常常会很不服气。法院常常会避开实体问题,而从程序方面下手。

不过,这次,2007年11月26日,浙江省国土资源厅还是向温州市中级人民法院提起上诉。

上诉状认为,一审法院以违反法定程序为由撤销上诉人复议决定于实不符、于法无据,列举了三条理由:

一、从本案案情来看,根据温州市国土资源局提供的证据(指挥部预审时的申请材料)及法律规定,已足以判定预审行为的合法性问题,因此依法未通知指挥部参加。

二、从法律规定来看,《行政复议法》第10条第3款:“同申请行政复议的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织,可以作为第三人参加行政复议。”该条款规定了利害关系人参加行政复议的权利和方式,未规定行政复议中应当追加第三人的程序;《行政复议法》第22条:“行政复议原则上采取书面审查的办法,但是申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时,可以向有关组织和人员调查情况,听取申请人、被申请人和第三人的意见。”该条也只规定了复议机关在审理案件时,“可以调查情况,听取第三人的意见”的选择性程序,而非必经程序。

三、从一审情况来看,本案原告及指挥部在庭审中均未就第三人参加复议问题提出异议。

温州市中级人民法院于2008年1月24日受理浙江省国土资源厅的上诉,未公开开庭审理,于同年3月17日作出(2008)温行终字第39号行政判决:驳回上诉,维持原判。理由和一审判决相同,认为浙江省国土资源厅没有追加指挥部为第三人参加复议并听取其意见,确属程序违法。终审判决还特别提到:“至于温州市国土资源局垄本次复议中提供的证据是否足以判定预审行为的合法性,须由该厅听取南洋大道建设工程指挥部意见后再行确认,本院不作认定。”

实事求是地说,本案两级法院选择这样一个程序问题撤销复议决定,在我看来,似乎并不合适。

《行政复议法》第10条第3款规定“同申请行政复议的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织,可以作为第三人参加行政复议。”从文义上理解,条文只是规定了与具体行政行为有利害关系者可以作为第三人参加行政复议,并没有给复议机关设定义务,必须追加利害关系者参加复议,因此,在实务中,大多数复议机关并没有追加第三人。本文中浙江省国土资源厅就是如此理解的。当然,这种做法是不符合法律精神,严格地说,是违法的。但是,由于我国行政诉讼中法院的萎缩,很少有法院敢于叫板复议机关的这种做法。也许是为了扼制复议机关的这种做法,最高人民法院公报[2005]第3期,刊载了“张成银诉徐州市人民政府房屋登记行政复议决定案”,裁判摘要是:“行政机关在行政复议中可能作出不利于他人的决定时,如没有采取适当的方式通知其本人参加行政复议即作出复议决定的,构成严重违反法定程序,应予撤销。”本案中,两级法院大概就是对此为据的,作出撤销判决的。

初步看来,本案也确实符合最高人民法院公报的案例的情况,浙江省国土资源厅没有追加指挥部为第三人,而且复议决定是确认违法,可以认为是不利于指挥部的。但是,深入分析,两者却有着本质区别,本案中指挥部并没有起诉,它接受了浙江省国土资源厅复议决定,提起行政诉讼的我的当事人。这种情况下,撤销浙江省国土资源厅的复议决定,显然不符合立法目的和最高人民法院公报案例。不过,这一点浙江省国土资源厅没有意识到,法院行政庭的法官也不是神仙,显然也没有意识到这一点。

很快,浙江省国土资源厅进入了履行法院判决的程序。4月30日,浙江省国土资源厅收到温州市中级人民法院的终审判决,5月12日向我当事人、温州市国土资源局和指挥部发出浙土资复函[2008]19号行政复议通知书,明确各方当事人如有新意见及证据材料,请在收到通知书之日起15日内提交。

2008年6月30日,浙江省国土资源厅作出浙土资复决[2008]187号行政复议决定:

……

本机关认为:

一、原审被申请人受理南洋大道建设工程预审不符合法定条件。根据《建设项目用地预审管理办法》第六条的规定,预审申请应当提供申请预审的正式文件、项目建议书批复文件、建设项目可行性研究报告等材料。但原审被申请人未能提供申请预审文件等相关证据,不能证明其受理预审申请符合法定条件。

二、原审被申请人关于南洋大道等工程作出的预审行为违反法定程序。根据《建设项目用地预审管理办法》第九条等规定,建设项目用地预审意见应当向申请人出具。但被申请人作出的预审行为是向“局有关处室、分局”作出的,未发给预审申请人及其他部门。

三、原审被申请人关于南洋大道等工程作出的预审结论意见不符合法定条件。原审被申请人作出的预审结论意见,不符合《建设项目用地预审管理办法》第八、十一条规定,未对审查内容出具“结论性意见和对建设单位的具体要求”,仅作出“同意供地”的简单结论。

综上,根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第(三)项,确认原审温州市国土资源局关于南洋大道的预审行为违法。

原审申请人如不服本决定,可自收到本行政复议决定书之日起15日内向人民法院起诉。

可见,浙江省国土资源厅的复议决定与原先的复议决定是一样,只是追加了指挥部为第三人,将被申请人置换成了原审被申请人,而且置换得并不彻底,有些地方遗漏了。我内心中感受到了行政机关在行政诉讼中的傲慢。

2008年7月24日,我代理当事人再次向温州市中级人民法院提起行政诉讼,请求撤销浙江省国土资源厅浙土资复决[2008]187号行政复议决定,判令其重新作出复议决定。

经过一个回合的较量,我的行政起诉状自然就起草得更加成熟了。我在起诉状中指出,《行政复议法》第28条对于本案这种情况,给予了三种结案方式,决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法。但这不是说,浙江省国土资源厅可以在此三种方式中任意选择,而是应该作出合义务性裁量。行政复议法的立法目的是,“为了防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为,保护公民、法人和其他组织的合法权益”。本案浙江省国土资源厅确认温州市国土资源局预审行为违法而不予撤销的决定,使这两个目的都无法达成。即使按照复议决定的认定,温州市国土资源局的预审行为也存在严重的违法,不符合受理的法定条件、违反法定程序、结论也不符合法律规定,依法应该予以撤销,该行为直接影响着后续行政行为的合法,譬如可行性研究报告批复、建设用地规划许可证、拆迁许可证等的合法性,不予撤销无法保护当事人的合法权益。

2008年8月5日,温州市中级人民法院受理本案。温州市中级人民法院并没有将案件移交基层法院,而是自行受理,看上去似乎是好事,管辖级别高了。可是,事实上,却很可能正好相反,可能是有人指出了基层法院没有大局观念,希望中级人民法院作为一审管辖。我们甚至可以想像,浙江省国土资源厅在本案中败诉后,厅领导或许肯定已经跟温州市方面交涉过了。

温州市中级人民法院于2008年10月23日公开开庭审理本案,并于当天作出了(2008)温行初字第36号行政判决:

各方当事人围绕浙江省国土资源厅经复议对温州市国土资源局关于南洋大道的土地预审行为采取确认违法的决定方式是否合法等争议焦点进行了辩论。

综合各方当事人的意见,本院认为:

1、温州市国土资源局虽将温土资建[2003]3国通知印发密局内部“有关处室、分局”,但上述通知已被建设单位南洋大道指挥部受领,并作为上报建设工程可行性研究报告的依据之一,故是关南洋大道建设用地预审行为已经实际成立。

2、根据《中华人民共和国土地管理法》第五十二条的规定:“建设项目可行性研究论证时,土地行政主管部门可以根据土地利用总体规划、土地利用年度计划和建设用地标准,对建设用地有关事项进行审查,并提出意见。”由该条可见,所谓土地预审行为,是为了使计划管理部门在研究论证相关建设项目可行性时全面了解该项目用地方面的可行性,避免职能部门冲突,而由土地行政主管部门在建设用地审批、许可等程序开始前,预先对土地利用总体规划、土地利用年度计划和建设用地标准等情况进行审查并出具专业意见、结论。因此,温州市国土资源局带有明显审批意味的“同意供地”的会审意见显然不符合土地预审行为性质和《建设项目用地预审管理办法》第八条和第十一条的规定,该会审意见也不能产生南洋大道据此直接获得涉案建设用地使用权的法律效力。但该局对南洋大道建设用地有关情况已经进行过预审的事实客观存在,浙江省国土资源厅将上述会审意见认定为“通过预审”的行为,并无不当。

3、温州市国土资源局对南洋大道建设用地的预审行为,在受理、处理程序、决定内容等方面,违反《建设项目用地预审管理办法》相关规定,各方当事人对此并无异议,本院予以认定。至于南洋大道的具体走向问题,系由建设工程设计专业机构综合考虑该项目的区域社会经济情况、建设背景、地理、环境、交通量和通行能力及土地利用等多方面因素进行设计、确定,原告仅以该道路工程某段不作直线设计违背合理利用土地原则,主张温州市国土资源局和浙江省国土资源厅分别在土地预审和行政复议中未尽审查职责,缺乏法律依据,本院不予采纳。

4、温州市国土资源局虽然在本案土地预审行为中存在多处违法,但如前所述,该行为仅是土地行政主管部门对建设项目用地情况的预先审查及意见结论。而涉案建设用地的“农转用”和征地方案于2003年7月由浙江省人民政府批准,该批准行为显然确认了本案土地预审意见所涉及的土地利用总体规划、土地利用年度计划和建设用地标准等相关内容,故撤销预审行为已无必要。同时,南洋大道工程作为温州市永强片的城市主干道之一,是永强片道路网系统的重要组成部分,其建设目的是为了完善龙湾交通网,缓解交通压力,提高城市品位,促进龙湾经济发展和社会进步。因此,该工程涉及社会公共利益。浙江省国土资源厅综合上述情形,根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第(三)项的规定,采取确认温州市国土资源局对南洋大道建设用地的预审行为违法的复议决定方式,而不撤销该行为效力,适用法律正确。

综上所述,本院认为,浙江省国土资源厅作出的浙土资复决[2008]187号行政复议决定认定事实清楚,适用法律正确,符合法定程序。林银莲等17人的诉讼理由不足,本院不予支持。据此,依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(一)项的规定,判决如下:

维持浙江省国土资源厅于2008年6月30日作出的浙土资复决[2008]187号行政复议决定。

在我看来,这一判决当然是站不住脚的。关键的是第3点、第4点。先说第3点。

就行政权和司法权的分界来说,道路的走向如何确定,这确实是行政权的核心部分,行政机关拥有判断余地,人民法院无权置啄。但是,行政机关对于道路走向有没有从专业角度进行审查,审查过程是否有明显错误,却仍然是人民法院座应该审查的范围。温州市中级人民法院的判词“至于南洋大道的具体走向问题,系由建设工程设计专业机构综合考虑该项目的区域社会经济情况、建设背景、地理、环境、交通量和通行能力及土地利用等多方面因素进行设计、确定,原告仅以该道路工程某段不作直线设计违背合理利用土地原则,主张温州市国土资源局和浙江省国土资源厅分别在土地预审和行政复议中未尽审查职责,缺乏法律依据,本院不予采纳。”则完全是泛泛而谈,根据本案实际情况,当事人提出的无非是其中一起段走了弯路,又怎么可能牵扯到“区域社会经济情况、建设背景、地理、环境、交通量和通行能力”呢?温州市国土资源局完全有权利也有责任对于设计的南洋大道从合理利用进行审查。浙江省国土资源厅的任务是对于温州市国土资源局的审查进行审查,人民法院是是审查浙江省国土资源厅的审查意见。

可是,本案中,温州市国土资源局没有实质审查,浙江省国土资源厅也没有审查,而法院又认为浙江省国土资源厅和温州市国土资源局无需审查,而认为是建设工程设计专业机构的事情,显然是错误的。

第4点的判词,则是倒果为因。以“农转用”和征地方案已经获得浙江省人民政府批准,从而推断预审意见涉及的土地利用总体规划、土地利用年度计划和建设用地标准显然已经得到确认,实质上是以后置的行政行为来证明前置行政行为的合法性,这当然是不能成立的。后置的行政行为对于前置的行政行为度没有拘束力,不能作为论证前置行政行为合法的依据,相反,后置的行政行为的合法性,需要前置行政行为来保证,如果前置的行政行为合法性被否定,后置行政行为的合法性也被否定。所谓预审,应该是指预先就审好了,后面不再重复审查。当然,浙江省国土资源厅也没有提供证据来证明,后来国土资源部门或者人民政府又对涉案项目是否符合土地利用总体规划等进行了重复审查。

2008年11月10日,我代理当事人向浙江省高级人民法院提起上诉,请求撤销温州市中级人民法院(2008)温行初字第36号行政判决,撤销浙江省国土资源厅作出的浙土资复决[2008]187号行政复议决定。

2009年1月9日,浙江省高级人民法院公开开庭审理本案。庭审中,我记忆最深的是,三方当事人对于建设项目预审行为属于行政复议受案范围没有争议,但法庭却一直在询问这个问题。可见,浙江省高级人民法院还是第一次审理这种案件,这种案件可能全国范围也很罕见。不过,复议机关受理复议申请是否合法,也确实是人民法院行政诉讼审理范围。浙江省国土资源厅的代理人在法庭明确表示,用地预审行为属于行政许可,当然也就属于行政复议受案范围。

2009年1月16日,浙江省高级人民法院作出(2008)浙行终字第125号行政判决:驳回上诉,维持原判。理由是,根据《行政诉讼法》第28条规定,复议机关有选择决定撤销、变更或者确认具体行政行为违法的自由裁量权。也就是说,对于法律的理解似乎又回到了起点。

至此,距离我2006年9月3日接受委托,已经过去2年4个月,距离温州市房产管理局2006年7月21日核发拆迁许可证则已经整整2年半。

政府说要把我方败诉的判决书都帖出来

面临如此众多诉讼,政府方面当然不可能无动于衷。不过,我只能从当事人那里获得一些残缺的信息。

当事人在不间断地告诉我,指挥部在找他们商量,但还是原来的补偿标准,我总是感到不大可信,或许只是指挥部给出的价码仍然达不到当事人的要求吧。我则不断提醒当事人,要求要合情合理,要见好就收。南洋大道两头的建设从来没有停止,这时很快就要接近他们房屋了。我说在这种情况下,南洋大道停下来,或者再改变方向总是不可能的。

期间,政府方面也不断地骚扰着当事人的子女。有一个当事人儿子在部队,政府写了信给部队;有一个当事人儿子在海关,政府找到了海关;有一个当事人儿子在工商银行,政府找到了银行。如此等等。不过,现在的部队现在的海关现在的银行,谁都知道征地拆迁是怎么回事,谁也不大愿意多管闲事。加上温州的情况又很特殊,社会各界似乎都不大愿意配合政府工作,因此当事人虽然一直在发牢骚,我却感到他们似乎并没有太大压力。我告诉他们,既然政府都找到他们亲戚那儿去了,说明政府开始急了,这未必不是好事。

但是,人民法院则必须服从党政领导的号召。于是乎,那些原先裁定中止诉讼的案件,纷纷激活了。

首先,2008年8月,温州市中级人民法院恢复了当事人不服温州市发改委温计投[2003]187号《关于龙湾区南洋大道南段建设工程可行性研究报告的批复》以及温计投[2003]186号《关于龙湾区南洋大道北段建设工程可行性研究报告的批复》行政争议一案的诉讼。理由是此前的中止诉讼理由已经不存在:“浙江省国土资源厅和浙江省建设厅已分别对邵○○等人的复议申请作出决定。”

浙江省国土资源厅在败诉之后,第二次作出确认温州市国土资源局土地预审行为违法的行政复议决定时间是2008年6月30日,而当事人针对该行政复议决定又提起了行政诉讼,中止诉讼的理由依然存在。如果因为浙江省国土资源厅已经作出复议决定,就应该恢复诉讼,那么第一次作出复议决定,也即2007年7月,就应该恢复诉讼。

温州市中级人民法院没有对于上述两个案件公开开庭审理,而是召集三方当事人在办公室里进行了询问。在场的几位当事人,对于那天询问情况似乎比较满意,另外感到我在本案中的工作量实在很大,因此提出给我加3万元代理,但希望此后每次开庭,我都能够亲自代理。此前,我收了他们7万元代理。当然,由此我真切地感受到,当事人应该获得什么信息,案件有希望获得比较理想的结果。

但是,2008年10月27日,温州市中级人民法院作出(2007)温行终字第107号、第108号行政判决:驳回上诉,维持原判。理由是,温州市发改委对于南洋大道南段、北段工程可行性研究报告都有权进行审批,同样没有提到是否存在化整为零问题。

对于我提出的没有规划选址意见书的观点,判决书认为那份《关于南洋大道道路及管线工程方案设计的报复》包括了规划选址意见书应当具备的建设项目基本情况、建设项目选址意、用地范围和具体规划要求等内容,温州市发改委将此作为审批可行性研究报告的依据,并无不当。温州市国土资源局用地预审意见,判决书浙江省国土资源厅复议决定确认了违法但并未撤销其效力,因此也可以作为温州市发改委审批可行性研究报告的依据。

我在上文中已经叙述,选址意见书和建设用地规划许可证审查的内容,本来就是重复的,因此温州市中级人民法院的认定从实体上来说似乎并无不当。当然,如果按照法律规定来说,选址意见书和建设用地规划许可证两个环节都是强制性的。结合按照浙江省建设厅的说法,《关于南洋大道道路及管线工程方案设计的报复》,是核发建设用地规划许可证阶段应该审查的内容,温州市中级人民法院认为该批复可以取代选址意见书作为审批可行性研究报告的依据,恐怕就没有法律依据。

随后,龙湾区人民法院恢复了当事人不服温州市规划局核发浙规证2003-030100058号建设用地规划许可证行为行政争议一案。2008年11月28日,龙湾区人民法院未经再次开庭,直接作出了(2006)龙行初字第57号行政判决。

这是一份很格式化和空洞化的判决书:“经审理查明”部分,完整地叙述了温州市规划局提供的那些批文的制作时间和名称。尤其在在“本院认为”部分,几乎对所有的案件都能适用,当然也就对于所有的案件都没有针对性。不妨复制于下,以供欣赏:

本院认为,根据《中华人民共和国城市规划法》第四条之规定,县级以上规划行政主管部门为城市规划工作管理的法定部门。被告温州市规划局作为温州市规划行政主管部门,在依法审查了龙湾区南洋大道建设工程有关批准文件及相应材料后,根据《中华人民共和国城市规划法》第三十一条作出建设用地规划许可,事实清楚,程序合法,适用法律依据正确。原告有权对该规划许可证提起行政诉讼,但其提出的被告违法审批的意见,缺乏事实和法律依据,本院不予采纳,其要求撤销该规划许可证的诉讼请求,本院不予支持。综上,被告温州市规划局作出的浙规证2003-030100058号建设用地规划许可证事实清楚,程序合法,适用法律依据正确。据此,根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(一)项之规定:

维持被告温州市规划局2003年5月27日作出的浙规证2003-030100058号建设用地规划许可证。

判决书尾部,包括诉讼费用的负担、交代上诉权、合议庭成员署名、判决日期及用印、书记员署名本来就是格式文本的内容。

2008年12月4日,我代理人当事人向温州市中级人民法院提起上诉。上诉状列举了两点理由:

1、可行性研究报告批复确定的南段用地132亩、北段用地184亩,两者合计316亩,温州市规划局核定的建设用地规划许可证确定的用地是269.887亩。温州市国土资源局用地预审意见书中确定的是258亩。相互之间不一致,而且差距这么大,没有法律依据。

2、规划部门核发建设用地规划许可证,应该审查的最主要内容是,拟建设项目从用地性质的角度,是否符合规划中的用地性质。

可是,温州市规划局一审中并没有提供证据,证明涉案地块规划中的用地性质确实是交通设施用地,而上诉人提供的土地证和房产证来看,涉案地块显然属于居住用地,也没有说明规划是什么时候变更的。一审对上述内容没有进行必要的审查,判决书中也没有提到这一问题。

2009月2月4日,温州市中级人民法院作出(2009)浙温行终字第7号行政判决,终审判决也同样非常接近格式文本:

经审理,温州市规划局在一审诉讼中提供的证据足以证明原审判决认定的事实,且上诉人也无异议,本院对此予以确认。

本院认为,根据《中华人民共和国城市规划法》第三十一条的规定,在城市规划区内进行建设需要申请用地的,必须持国家批准建设项目的有关文件,向城市规划行政主管部门申请定点,由城市规划行政主管部门核定其用地位置和界限,提供规划设计条件,核发建设用地规划许可证。温州市规划局作为城市规划主管部门,在南洋大道指挥部提供建设项目批准文件和相关工程建设技术资料后,经审查颁发建设用地规划许可证,符合上述规定。涉案建设工程在立项、设计过程中,其用地面积尚未最终确定,温州市规划局根据建设单位提供的相关材料,核减部分建设用地面积,并无不当。上诉人主张此种情况应重新进行可行性研究,缺乏依据。原判维持被诉规划行政许可,认定事实清楚,适用法律正确,符合审判程序。据此,依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(一)项的规定,判决如下:

驳回上诉,维持原判。

再接下来,龙湾区人民法院恢复了当事人不服温州市房产管理局核发拆许字(2006)第20号、第21号房屋拆迁许可证行为行政争议一案的诉讼。

上文中已经叙述,比照《城市房屋拆迁管理条例》第7条以及《浙江省城市房屋拆迁管理条例》第8条规定,核发房屋拆迁许可证需要提供五方面材料,即通常说的“五要件”。本案中,主要两方面材料不符合规定:

一、国有土地使用权批准文件。被告温州市房产管理局在法庭上出示的是征地补偿安置方案的批复及其公告,但是这些材料针对的是征地补偿安置问题,能够证明集体土地已经批准征收的应该是省政府或者国务院的征地批文,被告却没有出示。

进一步说,第三人指挥部应该拥有的是使用涉案土地的批文,因为即使涉案地块集体已经批准征收为国有,也并不意味着第三人就有了使用的权利。《土地管理法》第76条明确规定“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准,非法占用土地的,由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地,对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的,限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施,恢复土地原状,对符合土地利用总体规划的,没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施,可以并处罚款;对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”也就是说,第三人使用国有土地还必须经过批准。当然,第三人应该在申请拆迁许可证时向被告温州市房产管理局提供,而在法庭上,则应该由被告温州市房产管理局来出示。

土地批文另外一个重大问题是,上文也已经提到,征地补偿安置方案的批复及其公告涉及的面积只有185.8186亩,土地预审意见书是258亩,建设用地规划许可证核定的是269.887亩。

二、《浙江省城市房屋拆迁管理条例》和《国务院办公厅关于控制城镇房屋拆迁规模严格拆迁管理的通知》都明确规定拆迁补偿安置资金必须是现金,并且必须专户储存,不得以项目未来收益、机构资金承诺或其他不落实的资金作为拆迁资金来源。但是,被告却未能提供指挥部“办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明。”采用的是政府担保的形式。

龙湾区人民法院没有采纳原告方的意见,2009年2月7日作出(2006)龙行初字第53号、第54号行政判决,驳回原告的诉讼请求。对于土地批文的问题没有深入论述,拆迁资金问题认为政府担保是允许的。

2009年2月19日,我代理当事人向温州市中级人民法院提起上诉。温州市中级人民法院召集几方当事人进行询问后,于2009年4月2日作出(2009)浙温行终字第72号行政判决:驳回上诉,维持原判。理由和一审判决基本相同。

至此,针对拆迁行为作出的政府批文,复议和诉讼大抵就结束了。不过,我告诉当事人,官司远没有结束,原来核发的房屋拆迁许可证后有效期限是从2006年7月21日至2006年9月21日,因此期限届满前,温州市房管局并没有作出延期决定,严格地说,拆迁许可证已经失效,温州市房管局不能继续作为拆迁裁决的依据,需要拆迁的话,按照法律规定,必须重新核发拆迁许可证。而如果重新核发,项目建议书和可行性研究报告批复是否继续有效又成了问题。退一步说,即使房屋拆迁许可证经过延期以后,能够继续使用,那么延期行为也可以重新复议和起诉。当然,拆迁裁决、强制拆迁决定也是可以复议和诉讼的,政府方面要走完这些程序,谈何容易?

政府方面呢,久谈不下,显然是急了。我在网上搜索到温州市人民政府《2008年市重点建设项目形象进度计划表》显示,南洋大道计划建成时间是2008年。在想尽了各种办法之后,政府方面找到了当事人,威胁他们说,如果他们再不同意接受政府提出的条件签订补偿安置协议,就决定把当事人败诉的法律文书全部帖出来,出他们的洋相。

我粗略地计算一下,拆迁许可证一审、二审4份判决,建设用地规划许可证一审、二审判决2份,土地预审复议决定书、一审、二审判决(仅指当事人败诉的)3份、可行性研究报告批复南北段复议、一审、二审判决6份,共计有15份。帖出来,确实会壮观。

不过,我感到政府方面的这种说法很好笑。此前,我只听到过政府方面在拆迁案件中,曾经搜寻我代理过案件的败诉判决书,也有将我代理过的许的案件的败诉判决书摊在指挥部的办公桌上吓唬当事人,促使他们放弃委托我打官司的念头,像本案这种做法,却还是第一次碰到。帖出那么多我方败诉的判决书说明什么呢?恐怕只能说明我们维权意志力的坚强。当事人也觉得这个对他们没有什么压力,他们也不至于因此而失去脸面。而我呢,依然跟当事人重复强调,对于补偿额度的要求应该合情合理,如果每个人能够增加几十万元就应该见好就收。毕竟,南洋大道总是要建造起来的,他们的房屋也肯定会遭到拆迁,政府实在没有办法时,肯定会走拆迁裁决、强制拆迁这条路,到时候就只能两败俱伤了。

为了给政府施加更大的压力,在针对核发建设用地规划许可证行为、可行性研究报告批复、土地预审行为、核发拆迁许可证行为提出行政救济的同时,我还代理当事人针对温州市人民政府组织实施征收土地方案提起了行政诉讼。

最后一场诉讼

2009年1月13日,我代理当事人向温州市中级人民法院提起行政诉讼,请求:1、判令被告限期公告浙土字[B2003]第10461号批文批准的征用土地方案的征地范围;2、判令被告限期将浙土字[B2003]第10461号批文批准的征用土地方案组织实施完毕。

提起这起诉讼的理由是,根据我从浙江省国土资源厅查阅到的浙土字[B2003]第10461号批文,批准征地15.0144公顷225亩,虽然是以温州市本级2003年度整理第10批次建设用地方式批准的,但其中“拟开发地块名称或编号”明确是南洋大道。结合温州市土地征用地籍图勘测定界技术报告书,南洋大道使用的集体土地就只有225.2178亩国有土地44.6688亩,合计269.8866亩。上文提到的浙土字[B2006]第10046号批文批准征收集体土地100.0835亩,则与南洋大道项目无关。温州市政府官员工作态度之不认真由此也可见一斑。但是,被告提供的证据材料仍然不足以证明,当事人的房屋确实是在批准征收的土地范围内。

另外,虽然房屋拆迁补偿安置问题一直在交涉,但当事人告诉我,政府从来也没有谈到过土地补偿问题,甚至已经签订了协议搬迁的村民也没有能够注意到这一块。双方似乎都认为,征收土地补偿已经包含在房屋拆迁补偿安置里面了。当然这种观点是错误的。上文已经叙述过,在浙江省范围内,征地补偿费和房屋拆迁补偿是独立的。而在本案中,这一点表现特别明显,因为本案是按照《城市房屋拆迁管理条例》进行拆迁,当然之前就必须完成将集体土地征收为国有,而且征地和拆迁两个环节是独立的。

2月11日,温州市中级人民法院受理本案。4月1日,公开开庭审理。庭审中,双方的焦点集中在三点:被告是否已经履行了公告征地方案及组织实施的法定职责,原告有没有诉讼主体资格,原告的起诉有没有超过法定期限?主要是第一点。

关于公告征地范围。被告在法庭上出示了温州市人民政府2003年第12号《征用土地公告》,内容是“坐落龙湾区瑶溪镇金岙等五个村,具体四至范围详见批次附件征用土地勘测定界”。

我提出,“详见批次附件征用土地勘测定界”,正好证明,被告确实没有公告具体征地四至范围,四至范围应该用东、南、西、北的界限来明确,使相关利害关系人看了以后一目了然。

关于组织实施征地方案。被告则出示了村委会的证明和收款收据,以证明指挥部已经将补偿安置支付给了村委会,已经将履行了组织实施征地方案的法定职责。

对此,我提出,原告享有的宅基地使用权是物权,是一种得以直接向外主张的权利,不需要通过村委会才能对外主张权利,征地补偿安置费,只有支付给原告才能算完成了征地补偿安置的法定职责,《土地管理法实施条例》第26条更是明确规定“征用土地的安置补助费……不需要统一安置的,安置补助费发放给被安置人员个人或者征得被安置人员同意后用于支付被安置人员的保险费用。”但是,原告并没有拿到征地补偿费,显然被告没有将征用土地方案实施完毕。

原告有没有主体资格的问题。我提出原告是征地补偿安置的对象,自然与本案有着法律上的利害关系,有权提起行政诉讼。被告代理人对此似乎没有异议,但提出原告在法庭上出示的是房屋所有权、集体土地建设用地使用权证等证据是复印件,被告不予认可,因此原告不能自己与本案存在法律上的利害关系。对于法律同行在法庭上玩弄诉讼技巧,缺乏诚心,业务水平又很差的表现,我一直很反感。我有时甚至感到,与这种档次的人对庭是很遗憾的事,我说本案原告是涉案地块房屋所有权人、集体土地建设用地使用权人,早已在相关联案件得到了法院确认,原告甚至无需提供证据,法院也应该确认。

原告起诉有没有超过法定期限的问题。被告代理人提出,原告不服温州市房产管理局核发的拆迁许可证提起行政诉讼,2006年10月8日温州市房产管理局提出了答辩状,并同时提供了证据材料,证据材料就有温州市人民政府制作的《征用土地公告》,原告2009年提起本案诉讼,已经超过了两年的法定期限。

对此,我认为,原告提起的诉讼是要求被告履行法定职责,被告不履行法定职责或者行政不作为的状态具有持续性,因此不应该受两年起诉期限的限制。

2009年4月30日,温州市中级人民法院作出(2009)浙温行初字第10号行政判决,驳回原告的诉讼请求。判决认定,被告已经履行了法定职责,但有原告主体资格,起诉并没有超过法定期限。

在温州市中级人民法院作出上述判决之前,2009年4月22日,小林打电话给我称,说政府已经同意给每位被拆迁人增加15万元补偿费,但没有打官司的人也有份,这让很多打官司的人心里很不平衡。这是我经常碰到的难题,有时政府迫于诉讼的压力,会同意增加补偿费,但又表示要一视同仁,也就是没有打官司的人也有份,很多当事人此时都会心理不平衡,这种时候我总是劝当事人要大度一些,这等于是为大家做了件好事,别人也会感激的。而且,在这种情况下,政府基本上都是愿意承担打官司产生的费用,而当事人总是会尽量多说一些,因此打官司的人还是能够多得一些。

2009年5月10日,我代理当事人向浙江省高级人民法院提起上诉。随后,我让助手通知当事人代表在一个星期内缴纳上诉费,助手不特别通知了林。可是,直到省高院通知开庭,核实诉讼费缴纳情况时,当事人代表后来却说忘记了。好在我们是用短信方式通知的,保留了证据。

当然,当事人代表所谓的忘记缴纳上诉费,不过是一种托词,事情肯定已经得到了协调解决,政府在与当事人达成协议后,都会要求当事人保密,以免引起连锁反应。而当事人呢,大多数对律师也不会有多少深厚的感情,自然也愿意保密。当然,我也无所谓,而且本案并没有根据案件办理结果另行支付代理费的约定。

推荐 11