关键词

行政/行政处罚/罚款/虚假广告的认定/虚假广告的成立日/预售商品/追责时效起始日

基本案情

某地产公司为宣传其开发的楼盘，于2016年9月印制宣传册5000份，在售楼部等场所对外发放至案涉楼盘开盘。宣传册含有“十大智能化社区管理集中供暖系统，以符合人体经络的方式，冬季从脚底开始升温，高效节能”等内容。

2016年10月26日，案涉楼盘开盘，某地产公司停止发放案涉宣传册。某地产公司虽已停止发放案涉宣传册，但一直未以书面形式公开更正集中供暖宣传内容，亦未及时采取有效措施消除影响。2016年11月29日至2017年6月28日期间，案涉楼盘住宅全部售完，共计1014套，并于2018年10月30日至12月30日完成交房。案涉楼盘业主发现交付的住宅仅铺设了地暖设施，如需启用地暖功能，需要住户另外购置安装锅炉设备，并未配备统一的锅炉、供热管道、入户地暖设备等系统，没有实现集中供暖，与宣传的“集中供暖”内容不符。

部分业主遂反映某地产公司发布虚假宣传广告等问题。2019年1月16日，贵州省贵州贵安新区市场监督管理局予以受理并进行立案调查，经作出行政处罚听证告知等程序，于2019年6月27日作出贵安市监行处字〔2019〕25号《行政处罚决定书》（以下简称被诉处罚决定），以某地产公司发布虚假广告，依据《中华人民共和国广告法》第五十五条第一款的规定，对其处以广告费用四倍的罚款人民币106000元。某地产公司不服，申请复议。贵州省人民政府于2019年10月16日作出黔府行复决字〔2019〕120号《行政复议决定书》（以下简称被诉复议决定），维持被诉处罚决定。某地产公司遂提起行政诉讼，请求：撤销被诉处罚决定，撤销被诉复议决定。

贵州省贵阳市中级人民法院于2019年12月30日作出（2019）黔01行初840号行政判决：驳回原告某地产公司的诉讼请求。宣判后，某地产公司提起上诉。贵州省高级人民法院于2020年7月24日作出（2020）黔行终707号行政判决：驳回上诉，维持原判。

裁判理由

本案的争议焦点有二：一是案涉宣传册是否为虚假广告；二是被诉行政处罚决定是否超过二年的追责时效。

其一，关于案涉宣传册是否为虚假广告。根据广告法第四条“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。广告主应当对广告内容的真实性负责”及第二十八条第二款第二项“广告有下列情形之一的，为虚假广告：（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的”的规定，虚假广告具有虚假或者引人误解的内容，且对消费者的购买行为有实质性影响。首先，案涉宣传册系商品房经营者某地产公司通过宣传册形式直接介绍该公司所销售的商品房的商业广告活动，性质属于广告。至于案涉宣传册的内容是否虚假，需要根据其介绍信息与实际情况对比认定。本案中，案涉宣传册明确载明“集中供暖／智慧之城集中供暖十大智能化社区管理集中供暖系统”等字样，还有“以符合人体经络的方式，冬季从脚底开始升温，高效节能”等关于供暖效果的描述，但案涉楼盘仅在每套住宅内铺设了地暖设施，并未配备统一的锅炉、供热管道等系统，其供暖不具“集中”性质，故案涉宣传册关于“集中供暖”的内容具有虚假性。其次，
对“实质性影响”的认定，本案被诉处罚决定有11份消费者的《询问调查笔录》能够证明，有多个购买案涉楼盘商品房的消费者，在购房时系基于集中供暖在内的因素购买案涉楼盘商品房。据此，被诉处罚决定认定案涉宣传册构成虚假广告有事实和法律依据。

对于某地产公司提出“案涉宣传册发行时间短且范围小、案涉宣传册在销售房屋前已收回、购房合同未约定供暖”的理由，因虚假广告构成要件并不包括宣传时长、宣传范围、宣传内容是否纳入合同内容等要素，其上述理由并不成立。某地产公司还提出“影响消费者购房的因素多而供暖的影响微乎其微、仅以购房者自述就认定购房受案涉宣传册影响属证据不足”的理由，某地产公司实际上是将“实质性影响”误解为“决定性影响”，但“实质性影响”强调的是“影响”客观真实存在，而非要求“影响”必须是购买行为的决定因素或唯一因素；并且购房者的自述是认定其购买行为是否受到案涉宣传册影响的重要证据，基于购房者自述制作的《询问调查笔录》是无需补强的证据，不存在证据不足的问题，故某地产公司的前述理由亦不能成立。

其二，关于被诉行政处罚决定是否超过二年的追责时效。根据全国人大常委会法制工作委员会《关于提请明确对行政处罚追诉时效“二年未被发现”认定问题的函的研究意见》（法工委复字〔2004〕27号，以下简称《追诉时效研究意见》）关于“群众举报后被认定属实的，发现时效以举报时间为准”的函复意见，以及《中华人民共和国立法法》第六十四条“全国人民代表大会常务委员会工作机构可以对有关具体问题的法律询问进行研究予以答复，并报常务委员会备案”的规定，《追诉时效研究意见》对各行政监督机构具有普遍适用性。

根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算”的规定，结合《追诉时效研究意见》关于“群众举报后被认定属实的，发现时效以举报时间为准”的解释，违法行为实施完毕之日起，或者有连续或继续状态的违法行为终了之日起，在二年内被发现的，行政监管部门可以依法给予行政处罚。其中，发现时效以群众举报时间为追责时效起算点并无不当。本案中，案涉宣传册关于集中供暖的内容，需要与案涉楼盘所售商品房的实际情况对比，才能确定其虚假性；而案涉楼盘所售商品房于2018年10月交房，此时虚假广告才成立。据此，认定某地产公司的虚假宣传行为存在继续状态有事实和法律依据，虚假广告成立之日，即违法行为终了之日。而案涉楼盘商品房业主于2019年1月16日向相关部门进行投诉举报，该举报时间并未超过二年。故被诉处罚决定并未超过追责时效。

裁判要旨

1.根据广告法第二十八条第二款第二项，广告对商品的性能、功能等信息与商品实际情况不符，对购买行为有实质性影响的，为虚假广告。对虚假广告的认定，应当注意把握两点问题：首先，对购买行为有实质性影响，即宣传的虚假信息影响或者可能影响消费者的购买决策。但实质性影响不等于决定性影响，实质性影响强调的是影响客观真实存在，而非要求影响是购买行为的决定因素或唯一因素。其次，应以广告内容能与所涉商品进行实际情况对比时作为虚假广告成立日。

2.追责时效从违法行为发生之日起计算，违法行为有连续或继续状态的，从行为终了之日起计算。发布广告行为，少数系发布之日即实施完毕，多数具有连续状态或是具有持续状态。但在适用广告法第二十八条第二款第二项时，如需将广告内容与预售商品对比以确定其广告的虚假性时，广告发布完毕之日并非追责时效起算日，只有在消费者获得预售商品能够判断广告内容真实性即虚假广告成立日，方可作为虚假广告行政处罚追责时效的起算日。

关联索引

《中华人民共和国广告法》第4条、第28条第2款第2项
《中华人民共和国行政处罚法》第36条（本案适用的是2009年8月27日修正的《中华人民共和国行政处罚法》第29条）

 一审：贵州省贵阳市中级人民法院（2019）黔01行初840号行政判决（2019年12月30日）
 二审：贵州省高级人民法院（2020）黔行终707号行政判决（2020年7月24日）