我一直都在努力多接受一些其他领域的案件，以免扩大自己的视野，但是征地拆迁案件仍然占据了我代理的行政案件的60－70％。而这些案件又多是大同小异的。

本案，因为涉及到了“城中村自行改造”问题，一开始就深深吸引了我。没有想到的是，虽然案件最后得到了比较圆满解决，但几位当事人颇有些特异的个性，却给我留下了极为深刻的印象，甚至可以说是让我吃尽了苦头。

当事人的诉求有些不一般

这起案件当事人共有17位，第一批来的是13位，后来又陆续增加了4位。第一批带头的是老鲍，后来我听说他曾经在政府机关担任过科长。其实，这一点，从和老鲍的交流中，我是有明显感觉的，他表达的思路和逻辑，明显要比一般行政案件当事人清晰得多。我的当事人绝大多数是农民或者村民。老鲍在一起过来的13位村民中也享有一定的威信。严格地说，老鲍并不当事人，土地使用权证和房屋所有权证都登记在他爱人金○○名下，他是居民户口无权享有农村宅基地。

老鲍说，他们打官司的目的是为了自行改造，不同意由政府拆迁。这一点引起了我很大的兴趣。

此前，我阅读过一些台湾地区学者土地管理方面的专著，其中有不少介绍和论述业主自行改造的，我一直很感兴趣。这些年，我代理了大量征地拆迁案件，深深认识到，几乎所有城中村改造或者旧村改造的主要矛盾，都是因为政府和开发商对被拆迁人利益的掠夺引起的。那么，自行改造是否能够成为解决征地拆迁矛盾的出路呢，或者自行改造在我国存在那些法律和制度上的障碍呢？我很希望能够通过个案进行深入思考和研究。

老鲍说，城中村自行改造在浙江绍兴等地不乏其例，他们还到那里实地考察过，但是他们却上了当地政府和村里的当。他说，当地政府先以同意他们自行改造为由，和村里交换了土地，将换得的土地开发了房地产之后，却决定终止他们的自行改造。

坦率地说，我听着老鲍和其他几个人的叙述，总感到有些夸张，譬如，到绍兴考察一说，似乎不可能。但是，我没有点破。因为考虑到自行改造在现行法律上是有障碍的，就说我会竭尽全力支持他们的诉求，只是万一自行改造的诉求不能实现，政府又愿意协调解决，希望他们也能够接受。起初，他们都坚决不同意。我说，如果他们不同意协调，我就无法接受他们委托，我接受委托的前提是事情有希望得到解决，如果事情不可能解决，他们很累我也很累，因此他们愿意协调解决，是我接受委托的前提。

最后，他们同意了。老鲍强调，即使他们内心中同意协调，也不能把这种想法暴露出来，希望我也能做到这一点，否则政府会说他们漫天要价，甚至说他们敲诈勒索。后面这句话的意思，此时我无法充分理解。我想，政府说他们敲诈勒索，怎么可能呢？

对拆迁许可证的救济

接受当事人委托后，我第一步首先代理当事人针对核发拆迁许可证行为提出复议申请。这与通常的拆迁案件是一样的。不同的是，本案当事人叫停拆迁行为，是为了希望自行改造。

当事人交给我的相关证据材料，是一份拆迁公告：

拆迁公告

为了加快旧城改造，改善中心区居民的居住环境，推进城市化进程，经安政办[2008]26文件批准，今年3月份开始对中心区旧城改造项目实行模拟拆迁。在广大拆迁户大力支持下，模拟签约已经取得预期效果。现发布安拆许字（08）第10号《房屋拆迁许可证》公告。

1、项目名称：县城中心区旧城改造工程。

2、拆迁人：安吉县城市建设发展总公司。

3、受委托拆迁单位：安吉县安康房屋拆迁事务所。

4、拆迁范围是：东至人民路、南至昌硕路、西至天荒坪路、北至胜利路（分二期，具体以规划红线图为准）。

5、搬迁期限：2008年11月8日前。

6、拆迁期限：2008年12月31日前。

公告发布后，已签模拟拆迁协议正式生效，尚未签约的实施正式签约。

　　　　　　　　　　　　安吉县规划与建设局

　　　　　　　　　　　　二OO八年十月八日

 

单是从公告上，很难说清楚几个当事人的房屋是否在拆迁范围内。但是，他们说已经了解过了，他们的房屋肯定在拆迁范围内。

他们说，本案所涉地块是集体土地，没有经过依法批准征收，他们从来没有看到征地公告。《土地管理法》第43条第1款规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地……。”因此，我认为这一点应该是我们请求撤销涉案拆迁许可证的最主要理由，而且我们成功的希望应该很大。

全国范围内，有关集体土地上的拆迁，法律规定十分混乱。就浙江来说，集体土地上拆迁审批手续大概有三种做法：

第一种是杭州、宁波的做法。杭州适用的是《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例》（1998年），杭州市人大常委会通过，浙江省人大常委会批准的；宁波适用的是《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例》（2006年），宁波市人大常委会通过，浙江省人大常委会批准的。虽然，两者都是由浙江省人大常委会批准的，但所谓的批准，实质上是备案性质，适用范围也只限于本行政区域，不适于浙江省。具体地说，两个地区是将征收集体土地和房屋拆迁合而为一。《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例》第8条规定“建设单位和个人征用集体所有土地需要拆迁房屋的，必须持建设项目及用地批准文件、拆迁计划及拆迁方案，向市土地管理部门提出申请，经批准并领取集体所有土地房屋拆迁许可证后，方可拆迁。/集体所有土地房屋拆迁许可证一经发放，市土地管理部门应当将拆迁人、拆迁范围、搬迁期限等于以公告。/实施房屋拆迁不得超越经批准的拆迁范围和规定的拆迁期限。/拆迁人如需变更拆迁范围的，应当重新办理领证手续；延期拆迁的，应当办理延期手续；终止拆迁项目的，应当及时办理注销手续。”《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例》第9条规定“拆迁人应当依据依法批准的集体所有土地征收方案、拆迁规划红线图和本条例有关规定，制定集体所有土地房屋拆迁实施方案，经县（市）、区土地行政管理部门审核后报本级人民政府批准。/集体所有土地房屋拆迁实施方案的内容应当包括：拆迁范围、补偿安置的对象和条件、不予补偿安置的情形、补偿安置的方式和标准、补偿安置资金预算和落实、安置用房和迁建用地的安排、搬迁期限等。/前款规定的补偿安置资金应当根据资金预算专户确认、储存，安置用房和迁建用地可以折价计入，任何单位和个人不得挪用。土地行政管理部门应当加强对补偿安置资金使用的监督。”

第二种做法是，先征收土地，然后按照《城市房屋拆迁管理条例》进行拆迁。《国有土地上房屋征收与补偿条例》颁布后，当然是按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》操作，先征收土地后征收房屋。除了杭州、宁波之外，大多数地区选择的是这种做法。我先后在温州、嘉兴、舟山等经历过。

这种做法的法律依据是《土地管理法》47条第4款规定“被征收土地上的附着物和青苗的补偿标准，由省、自治区、直辖市规定。”全国人大常委会法制工作委员会编写的《中华人民共和国土地管理法释义》对该条文的解释是：“地上物补偿费，包括地上地下的各种建筑物、构筑物如房屋、水井、道路、地上地下管线、水渠的拆迁和恢复费用，被征用土地上林木的补偿和砍伐费等，其具体标准由各省、自治区、直辖市规定。各省、自治区、直辖市在制定土地管理法实施办法时将予以明确规定。”《浙江省实施＜中华人民共和国土地管理法＞办法》第26条规定“被征用土地上的树木和建筑物、构筑物、农田水利设施等的补偿费，按照其实际价值计算；”当然，所谓按“被征用土地上……建筑物……的补偿费，按照其实际价值计算；”实际上就是《城市房屋拆迁管理条例》或者《国有土地上房屋征收与补偿条例》确定的补偿标准。

这第二种做法，虽然有明确的法律依据，却存在很明显的问题。在我国集体土地具有福利性质，尤其是宅基地，分配时在坚持“一户一宅”。同时，面积的大小都考虑了人口的多少，不过人口的多少和分户都是动态的，宅基地的分配以及面积大小不可能随时进行调整，因此征收集体土地和拆迁房屋时，安置补偿时就不能不考虑这个因素。

因此，有些地区在征收集体土地时，就一次性地告解决房屋拆迁安置补偿问题，不再核发房屋拆迁许可证。这就是第三种做法。也有些地区原本是按照第二种操作方法的，发现不符合集体土地制度福利性要求，后来又选择了第三种。但是，到底有多少地区是以第三种方式操作的，却不清楚。甚至，各个地区各个县各个区也未必一致。

但是，不管选择哪一种操作方法，有一个前提是共同的，那就是集体土地上房屋拆迁，首先必须集体土地经过省级政府或者国务院批准征收为国有。我在行政复议申请书中提出的最主要理由就是这一点，认为安吉县规划与建设局在涉案集体未经批准征收为国有之前，核发拆迁许可证是违法的。

行政复议申请书同时提出，核发拆迁许可证行为程序严重违法，核发拆迁许可证涉及当事人的重大利益，核发之前却没有听取申请人的意见，违反了《行政许可法》第36条、第47条和国务院《全面推进依法行政实施纲要》第20条规定。

行政复议申请是2008年11月11日向湖州市规划与建设局的。行政复议的缺陷是，总是静悄悄的，与行政诉讼当事人可以与政府机关对簿公堂、据理力争不同。但行政复议的优点是，受理比较简单，一般不会像行政诉讼那样容易碰到障碍。湖州市规划与建设局收到我们的复议申请后，既没有通知受理，也没有作出不予受理决定。我告诉当事人，那就意味着从收到材料第二日起就受理了。他们到湖州市规划与建设局法规处询问的结果确实如此。

行政复议申请书寄出不到两个星期，老钱和老李也先后找到了我，希望委托我提供法律服务，我告诉他们可以第三人身份参加上述行政复议，可是他们说不同意，要求另外提出复议申请。更加出乎我意料的是，他们两个人也不同意以共同申请人名义提出复议申请，而是要求分别提出复议申请，这当然就会增加我的工作量，而且增加得毫无意义，我向他们表示了自己的看法，但是他们坚决不同意，说他们和律师事务所的委托代理合同也是分别签订的，代理费也是分别支付的，我只好尊重他们的意思。2008年11月24日，我代理他们分别向湖州市规划与建设局提出复议申请。

老李和老钱过来委托我提供法律服务时，安吉县规划与建设局已经对于他们两户作出了房屋拆迁行政裁决。于是，我同时又代理他们针对拆迁裁决提起了诉讼。我建议他们首先提出复议申请，但是他们认为申请行政复议肯定不会有什么结果，因此要求直接提起行政诉讼。其实，这种案件提出复议申请或者提起行政诉讼，拆迁裁决都不大可能被撤销，让更多的机关知道其中的违法行为，对于解决问题总有些好处。至少，先申请行政复议的话，当地政府总得向复议机关作一些解释。更主要的是，多一个复议环节，程序上的拖延有时也能起到一些作用。

老李对拆迁裁决的主要意见是，认为他用作商店仓库的房屋，未作营业用房认定、评估。这种情况，我是经常碰到的，是实践中很常见的问题，房产证是登记为住宅，实际上却是作为营业房使用的。因此，在评估报告中，只对这一部分房屋的仓储材料、机器设备、配套设施价值进行了评估，没有考虑经营收益。安吉县规划与建设局之所以将此房屋认定为住宅，依据的是县政府的规定，上位法依据是《浙江省城市房屋拆迁管理条例》第46条第2款“1990年4月l日《中华人民共和国城市规划法》施行后未经规划、土地管理部门同意改变房屋用途的，其房屋用途的认定办法，由市、县人民政府规定。”我认为，县政府规定抵触了《物权法》，根据《物权法》相关规定，当事人对于自己的房屋在不违反法律、法规强制规定，且不影响他人合法权益的前提下，有权按照自己的意志使用。也就是说，当事人将自己的房屋用于仓库是合法的，实质上是商店的组成部分。

老钱则没有提出具体问题，只是说，按照《浙江省城市房屋拆迁管理条例》第32条规定，本案评估应当采用市场比较法，但实际上本案房屋比准价以及附属物的重置价却是由政府确定的。

插曲1：惊险的听证会

我们对核发拆迁许可证行为提起行政诉讼，老李和老钱同时对拆迁裁决提起行政诉讼以后，政府的拆迁并没有因此停止。

几天后，我接到了老李和老钱的电话，安吉县规划与建设局将举行房屋强制拆迁听证会，决定于2008年12月9日上午9：00在两楼会议室举行会。

按照法律规定，进入行政强制拆迁程序，需要举行再次听证会。《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》第17条规定“被拆迁人或者房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，由市、县人民政府责成有关部门行政强制拆迁，或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁。”第18条规定“房屋拆迁管理部门申请行政强制拆迁前，应当邀请有关管理部门、拆迁当事人代表以及具有社会公信力的代表等，对行政强制拆迁的依据、程序、补偿安置标准的测算依据等内容，进行听证。/房屋拆迁管理部门申请行政强制拆迁，必须经领导班子集体讨论决定后，方可向政府提出行政强制拆迁申请。未经行政裁决，不得实施行政强制拆迁。”这是第一次听证，是房屋拆迁管理部门主持的，是在向人民政府提出强制拆迁申请之前。第二次是《浙江省城市房屋拆迁管理条例》第20条规定的：“被拆迁人或者房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内拒绝搬迁的，由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁，或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁。/市、县人民政府在作出强制拆迁决定前，应当依法举行听证，就作出补偿安置裁决的主体、程序、依据及被拆迁人拒绝搬迁的理由听取拆迁当事人、有关主管部门及其他相关人员的意见。”

这种听证会，基本上就是走过场。但是，即使是走过场的，我们也不能放弃，况且本案中是第一次为当事人工作。

我提前一天来到安吉，第二天上午8：45分来到了安吉县规划与建设局，提前5分钟我和几位被拆迁人一起来到两楼会议室。之前，已经有几位被拆迁人告诉我，他们去过会议室，工作人员不让进。我说，怎么会呢？我代理当事人参加过很多拆迁听证会，还没有碰到过不让旁听的听证会。上午是老李家案件的听证会。

不过，到了会议室门口，确实如几位被拆迁人所说，工作人员坚决不让其他被拆迁人进入会议室。我当即提出，听证应该公开，允许旁听，本案不涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私。工作人员很不以为然地看了看我，未予理会，仍然坚决拒绝其他被拆迁人进入会议室。我没有过分坚持，我担心继续交涉可能导致矛盾激化，而且其他被拆迁人旁听与否，和我参加听证会，发表自己观点没有直接关系。我今天的律师工作就是代理当事人在听证会上发言，而不是为了争取让其他被拆迁人参加旁听。而且，有些话，在听证会上讲更加合适。

进入会议室，我刚坐下来，听证记录员要求查看我的身份证，我提出律师没有义务出示身份证。这次听证会除了主持人，还有两位听证员。这时，一位张姓听证会，后来听说是拆迁办主任，开始对我进行大声呵斥，说我话太多，问我知不知道“这是什么地方？”。我心里想，这里不是安吉县规划与建设局会议室吗？安吉县规划与建设局与其他政府有什么不同吗？不过，我心里确实感到这里有些与众不同，难道安吉县是依法行政的不毛之地？

我仍然没有进行激烈对抗，我没有忘记自己的任务，不愿为了自己个人的情绪影响工作。幸好，我带着身份证。我将身份证交给了记录员。将身份证交给记录员后，我强调了一下，我有权利表示自己的看法，何况听证会尚未开始，我特别提出，人大代表和政协都在场，也可以让他们评论一些我的行为是否有什么不妥。

过了一会，听证开始了。安吉县规划与建设局宣读了申请书后，轮到我发言时，我意识到显示自己尊严和律师尊严的时刻到了，我首先严肃地指出，今天听证程序严重违法，应该公开而不公开。对于实体问题，我更加严肃地提出，涉案地块未经浙江省人民政府或者国务院批准征收，仍然是集体所有土地，安吉县规划与建设局核发拆迁许可证，不仅违法而且已经涉嫌刑事犯罪，我朗声宣读了《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，非法批准占用其他土地（基本农田和耕地之外）50亩以上，构成非法批准土地罪。我采用的是那种语调，坚信践踏法律者必将受到法律的严惩。安吉县规划与建设局有位代理律师提出，安吉县规划与建设局已经就拆迁安置补偿问题作出了裁决，这一裁决在被撤销之前是合法有效的，因此该局决定提出强制拆迁申请是有依据的。我驳斥说，安吉县规划与建设局作出的拆迁裁决不仅是违法的，而且已经涉嫌犯罪，因此是无效的，提请人民政府强制拆迁没有法律依据。

我发言之后，另一位听证员站起来，给与会听证代表续水。这时，我发现，除了我和老李，其他人面前都放着一杯开水。我也确实已经有些口干。这种情况，这也是我第一次碰到，其他地方，听证会举行方，一般不会如此小气，唯独不给当事人准备茶杯。看来安吉县确实有些不大一样，我当然能够领悟到，政府方面无非以此显现着自己的威严，甚至不愿主动给告官的老百姓倒一杯白开水。不过，事情似乎发生了一些变化，这位听证员在其他人续完茶水之后，特别给我和老李加了一个茶杯，倒上了开水。后来，老李及被拆迁人认为，那是我的发言起了震慑作用。

我当然也知道。如今的环境下，我感到律师就应该以这种方式赢回尊严。如果我当时过分激动的话，效果可能就适得其反，如果听证会无法继续，或者政府方面不愿意再继续的话，甚至可以让公安机关“扰乱单位秩序”对我处罚。涉案项目“县城中心区都城改造工程”，是安吉县重点工程。而且，那天我有一个工作上的失误，没有随带律师事务所的公函。当地政府完全可以因此构陷我，譬如，说我未带合法手续，却咆哮听证会，如此等等。甚至，当地政府还可能要求司法局处罚我。现实环境下，律师就这么点地位，让政府官员从内心中多少敬重律师是不切实际的，甚至是我这种多少有点影响的律师也是如此，因此应该时刻保持冷静、理性和大度，不能为了一些细节影响了维权大事。

中午，和当事人一起吃中饭时，他们告诉我，两年前，当地一户被拆迁人三姐弟曾经因为在拆迁索赔中与开发商谈判遭陷害，案件由县领导协调后，三人以敲诈勒索罪被判刑入狱，9个月后终审改判无罪。其中一位还是杭州大学的硕士研究生，警察是从学校里带走人的。但此案政府方面无一人受到责任追究。看来，安吉这个地方，确实很特别。我感到在这里代理案件有了一种特别的意义，当然必须特别小心谨慎。

下午，是老钱家案件听证会。老钱整整讲了一个半小时。一个动作让我记忆尤其深刻，他总是一边激动地叙述，一边不断把眼镜摘下来又戴上去再摘下来再戴上去。听证会结束后，他跟我说，可能他讲的不大好。我说，讲得挺好的。不过，他讲得确实很罗嗦很没有条理，只是跟一般拆迁人相比，思路还是要清晰得多。

大概是听到我在听证会上的良好表现，几天后，又来了两位当事人黄明○和吴○○，也要求委托我提供法律服务。

这两位当事人原系夫妻，1996年2月13日登记结婚，1999年7月，经过安吉县人民政府批准，建造了三层三间房屋，当然属于婚姻存续期间共同财产。2008年3月10日登记离婚，离婚协议对于共同财产进行了明确划分，上述三层三间房屋：“二层西面一套间和前面靠西小房二间归甲方（男方）”“其余归女方和女儿所有”。根据拆迁政策，应该作为两户对待。可是，2008年10月31日，安吉县城市建设发展总公司背着吴○○，要求黄明○，签订了拆迁协议，作为了一户处理。此前，评估房屋价格时，因为吴○○的要求，还是分别评估的。经过再三交涉没有结果，她们就找到了我。

这两个当事人属于比较老实厚道一类，她们同意以第三人身份参加行政复议。2008年12月18日，我代理她们向湖州市规划与建设局提出了申请。

插曲2：亲密的官员

下午的听证会结束后，听证主持人主动跟我进行了交流，他说他姓李，原来是安吉县人民法院副院长，说政府为了加强依法行政，把他调到规划与建设局任党委书记。撰写本篇办案手记时，我在安吉县规划与建设局网站出搜索到了这一信息。党委书记的叫法，似乎不大严密，似乎应该称党组书记，《中国共产党章程》第46条规定“在中央和地方国家机关、人民团体、经济组织、文化组织和其他非党组织的领导机关中，可以成立党组……指导机关和直属单位党组织的工作。”第48条规定“对下属单位实行集中统一领导的国家工作部门可以建立党委，党委的产生办法、职权和工作任务，由中央另行规定。”行政机关设立专职党委书记或者党组书记，是我第一次碰到。至于，法院副院长调任县政府职能部门领导，虽然可能会出乎很多人意料，事实上，在征地拆迁行动中，却是十分常见的。法院负责人和局领导都是县管干部，法院院长的调离或许需要征求中级法院的意见，副院长则是可以随便调离的。

我跟李书记说，既然是他曾经是从事法律工作的，应该就容易沟通了。我给他留下了自己的名片。我没有想到，我和政府方面接下来的沟通会给带来不小麻烦。

2008年12月13日，我接到了安吉县规划与建设局的电话，说希望我安排一些时间，他们的负责人（实际上就是李书记）想和我交流交流。我说没问题，我们的目标应该是共同的，那就是解决问题，分歧仅仅在于如何解决。为此，相互的交流总是必要的。12月16日，他们得知我在杭州开始，就说要到杭州拜访我，请我和他们一起吃一顿饭。饭店，就安排在我住宿的宾馆附近。这大概也是中国特色，律师和对方当事人一起共同吃饭喝酒。在法治发达国家和地区，恐怕是要受惩戒的。不过，我事先跟当事人打了电话，征得了他们同意。

安吉县规划与建设局还特别叫了一位浙江大学的教师，或许是认为我也是浙江大学毕业的，这样比较容易沟通。其实，我从浙江大学毕业已经20年了，而且我原来又是学习理工科，他们能够叫出来应酬的教师，跟我基本上都挂不上钩。所幸，餐间的沟通还算顺利。

接下来，李书记通过他当年读法律学校时候的同学联系我，几个人又过来和我在宁波高级酒店吃了一餐饭。他那位同学在奉化做律师，做得很不错，和我虽然没有私交，但在法庭上对阵过几次，算是第一次约我，我也不好意思拒绝，而且我仍然认为进一步沟通应该也有利于我代理的案件，反正只要我坚持原则就行了。没有想到的是，那位同行约好双方后，快到吃饭时间，却打电话给我，他有点急事来不了了。尽管，我心里感到有些不爽，但李书记他们已经从安吉过来了，我也只好赴约。李书记还约了另外两位朋友，其中一位是宁波人大的，说是我们主管部门宁波市司法局黄局长的老同事老部下。

这次吃饭，同来的个别官员心态出现了异常。很可能与我给他们出了些主意有关。本来这是很正常的事情，我也是为了争取当事人的利益。但是，那些官员却把被拆迁人放在了敌对的位置上，认为我既然帮助他们考虑如何解决问题了，似乎我就已经站在了政府这边。

有位拆迁指挥部的负责人慨叹他们工作的千辛万苦，抱怨被拆迁人的蛮不讲理，他说了很多事例，不知道是真是假，之后，竟然提出来，想邀请我去安吉，他们可以召开一个对话会，希望我能够到会当着被拆迁人的面，为政府讲讲话，说这样肯定有利于他们的工作。我当时心里想，这个人脑子肯定进水了，否则思路怎么会如此混乱。我感到他这话是对我极端不尊重，我当即鲜明地表明了自己的立场，我是被拆迁人的代理人，我的工作就是竭尽全力维护被拆迁人的合法权益，如果双方达不成协议，我将会采取一切可能的措施，来向政府施加压力，包括借助于新闻媒体。我说，建设项目叫停不是我的目的，但实在没有办法的话，也只能如此，这虽然不符合当事人的利益，但符合他们的心愿。那天，我有些咳嗽，但我对自己的那些咳嗽声非常满意，正好传送了我对他的不以为然和蔑视。当然，人家毕竟是客人，我还是留了一定的余地。

出乎意料的是，年底的时候，这几个人未经事先联系，又忽然来到了我办公室。我很想下逐客令。我本来希望这些接触能够有助于事情解决，但实际上并没有给带来多少积极意义。政府方面只跟一位被拆迁人达成了协议。虽然这些人说，他们一直在做当事人工作，但当事人却告诉我，政府并没有拿出什么实质性的措施。当事人和政府部门的差距并没有缩小。我在接待的时候，明显地表示了自己的不欢迎。我想他们应该领悟得到。我本来就长着一张很严肃的脸，那次应该更加严肃。

可是，2009年2月25日，那天是二月初一，其中一位官员又突然来到我办公室，说是送儿子到宁波读书，顺便过来看看我。这次，我连茶水也没有倒。或许是我神经过敏，我感到政府是想跟我不断接触，然后将信息告诉向被拆迁人，从而向被拆迁人施加压力，或者引发他们对我的不信任。也许，政府方面并没有这样的阴谋，但是那些可怜的当事人，那些对于民告官对于律师本来就缺乏信心的被拆迁人，听到政府官员与我一次又一次频繁地接触，肯定会产生什么误会。虽然，每次我都征求了当事人的意见，我也进行了主动解释，但这种解释让我感到很累，特别是需要重复解释时。而且，当事人也未必能够完全相信。想协调解决拆迁纠纷，政府不是努力做当事人工作，却不断地和律师接触，本来就是不正常的。我明确表示，希望拆迁官员不要再来拜访我了，协调工作也请政府和被拆迁人直接接触。

那天，我写了一篇博文，我在文章中表示，请政府官员不要再来拜访我，至少在我代理本案期间，“我不仅应该尽力维护当事人的合法权益，而且应该以他们看得见让他们放心的方式来做到这一点。我对当事人必须有起码的尊重。律师对于当事人的忠诚，是这个社会最基本的伦理。”

小插曲3：执拗的当事人

我代理当事人针对核发拆迁证行为提出复议申请后，过了大概半个月，我让老鲍去湖州市规划与建设局问问，安吉县规划与建设局是否提交答复书和证据材料。如果能够复印更好。按照《行政复议法》规定，复议机关在收到当事人复议材料后，5日内作出决定是否受理，没有作出不予受理决定的，视为收到材料第二天就受理了，然后在5日内向被申请人送达行政复议申请书副本，被申请人在10日内应当提出答复书和证据材料。因此，按照法律规定，安吉县规划与建设局应该在我们提出复议申请之日起20日内提交了答复书和证据材料。

2009年1月15日，老鲍从湖州市规划与建设局复制了安吉县规划与建设局提供的证据材料，然后将材料寄给了我。果然，其中没有浙江省人民政府的征地批文，只有一份安吉县人民政府收回国有土地使用权的批复。规划批文是安吉县规划与建设局地字第330523200811003号建设用地规划许可证。

我经过分析，认为上述建设用地规划许可证不合法。2009年1月18日，我起草了行政复议申请书寄给当事人，建议他们就核发建设用地规划许可证提出复议申请。

出乎意料的是，他们却不同意申请行政复议。他们说，既然涉案地块部分土地是集体土地，没有批准征收，拆迁许可证就是不合法的，撤销了拆迁许可证他们就胜诉了，没有必要再针对建设用地规划许可证提出复议申请。我坚持，换来他们一次又一次地询问为什么要提出这一复议申请，我一遍又一遍地解释，即使拆迁许可证被撤销，集体土地征收批文下来后，仍然有可能核发。我说，针对建设用地规划许可证提出复议申请进而提起诉讼，只有好处没有坏处。至少可以让政府方面承受更大的压力。但是，他们就是听不进去，恐怕不仅仅因为他们听不懂，估计还有对我的不信任。不知道是不是政府方面找我找得太多的缘故。我隐约感到，或许他们也咨询了其他律师，更加坚定了他们的看法，我经常碰到这种情况。有些律师总是喜欢在当事人批评其他律师的做法，以显示自己的高明。即使对于拆迁这种他们根本不熟悉的领域，也是如此。

不能不说明，我的收费都是当事人委托时一次性收取的，中间环节不另行收费。我也明明白白地告诉当事人，针对建设用地规划许可证提出复议申请或者提起诉讼，我并不会另外收费。然而，当事人就是不愿意接受我的观点。

我实在感到很无奈，同时也深感困扰。我将代理每一个案件的经历，都视作我生命历程的一部分。事实上，也确实是我生命历程的一部分。我希望自己承办的案件，都能够办成精品。然而，当事人不愿意配合，我却无能为力。这是他们的权利。

2009年2月10日，湖州市规划与建设局针对13位当事人的申请，作出了湖规建复字[2008]第14号行政复议决定，维持安吉县规划与建设局核发安拆许字（08）第10号房屋拆迁许可证的具体行政行为。行政复议决定书最后教示：“申请人，第三人如对本决定不服，可以自收到本决定书之日起15日内向人民法院提起行政诉讼。”另外四户的行政复议决定是2月16日作出的，内容是一样的。

行政复议决定书中的一段话，引起了我的注意：“截至2008年11月8日，中心区337户，已签约318户，占94.4%，已经腾空258户，占75％。中心区只剩下17户未签约，只占5％，证明广大拆迁户完全同意该拆迁区块的所有政策”。复议决定中提到这一事实，当然是为了让政府占据道德制高点。之前，当事人没有告诉我这一事实，或许是因为他们不想让我感到他们是“刁民”。其实，对此，我却有着不同的看法，政府为什么要拆迁呢？总是因为有利可图，把人家经营好好的房屋，拆迁去赚钱，无论如何都改变不了掠夺的本质。在我看来，“刁民”不仅不应该厚非，而且应该予以支持。任何国家法治的进步，都是靠那些个性偏执的人推动的。何况，律师更加关心的是，拆迁行为是否合法，至于其他的没有必要过问。

收到行政复议决定书后，我在第一时间起草了行政起诉状，准备向人民法院提起行政诉讼。当事人要求我将起诉材料寄给他们，说是他们自己会去人民法院起诉。

没有想到，当事人收到我寄去的起诉材料后，提出了三点质疑，而且不依不饶：

1、为什么不起诉安吉县人民政府，而要起诉安吉县规划与建设局？我说，这是法律明确规定的，《行政诉讼法》第25条第2款“经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。”起诉安吉县人民政府，人民法院不可能受理。

他们似乎并不相信，他们说行政复议决定书写得很清楚：“申请人，第三人如对本决定不服，可以自收到本决定书之日起15日内向人民法院提起行政诉讼。”应该起诉安吉县人民政府。而且，他们认为，拆迁是县政府决定的，应该起诉县政府，规划与建设局只是具体操作，起诉规划与建设局起不了实质作用。

2、为什么要向安吉县人民法院起诉，而不向湖州市中级人民法院。他们认为安吉县人民法院对于这样的案件，根本就不敢公正判决。我说，这样的案件，根据我的经验，中级人民法院不可能直接受理，即使向湖州市中级人民法院起诉，也肯定会将案件移交安吉县人民法院管辖。他们说，《行政诉讼法》第14条明确规定“中级人民法院管辖下列第一审行政案件：……（三）本辖区内重大、复杂的案件。”他们说，本案就是重大案件，中心区旧城改造是眼下县委、县政府的一号工程。对此，我只能说，他们可以把行政起诉状中的“此致安吉县人民法院”改成“此致湖州市中级人民法院”，然后到湖州市中级人民法院去起诉。

3、他们不同意17个人作为共同原告向人民法院提起诉讼，而是希望分开来，要求分成4组，老鲍等13户为1组，老李、老钱以及黄明○、吴○○各1组。虽然我认为大家一起起诉比较有利，至少让政府感到比较团结，但是他们不同意的。这个倒不是什么原则问题。因此，我按照他们的要求分别改写了行政起诉状。

虽然只有三个问题，但是， 17个人轮流着打电话给我的，我不知道他们有没有商量过。执业已经16年，开始专门代理行政案件的律师也已经快10年，我以前从未碰到过这样的情况。我告诉他们，已经有人打过电话了，我已经解释过了，他们最好是相互交流一下，他们却不同意，我不得不一个一个向他们解释。有些人听的时候嗯嗯应着，听完了又感到没听懂，又重复问，我又不得不重复解释复。有一次，我实在不耐烦了，不想再解释。老钱在电话那头大叫，他是当事人，他的意思是我应该听他的，应该不断地进行解释。过了几天，他们竟然因为不满我的态度，来到宁波向我兴师问罪，我说既然推选了代表人，就由代表人和我沟通，他们不以为然，结果在我办公室又吵得不亦乐乎。

有意思的是，就是这些当事人，每次到宁波来见我的时候，都会带些礼物过来，或者是茶叶，安吉白茶还是很有名的。没有带礼物时，一次，竟然会到我们单位的附近购买购物卡送我，他们总是说，他们是把自家性命交给了我。基于他们对我的不配合，有一次，我在电话里大发脾气，告诉他们礼物倒是不需要的，我只希望他们能够配合我的维权思路，这才是对我的尊重。后来，他们不送礼物了，但他们仍然不大配合我。

2009年2月20日，他们向湖州市中级人民法院提起诉讼，起诉材料仍然是叫我们准备的。2月24日，湖州市中级人民法院将材料退还给了他们，并且书面通知他们，让他们向安吉县人民法院起诉。3月3日，他们两次让我们修改了起诉材料，向安吉县人民法院提起诉讼。

2009年3月9日，安吉县人民法院受理本案。3月18日，裁定中止诉讼，理由是，原告针对前置的建设用地规划许可证提起了诉讼。曾经我一直坚持要求当事人针对安吉县规划与建设局核发建设用地规划许可证行为提出复议申请或者提起行政诉讼，当事人坚决不肯，后来不知道怎么忽然同意甚至要求我代理他们提起行政诉讼了。其中的原因，我不得而知，很可能是他们从法院获悉，针对核发拆迁许可证行为提起的诉讼，人民法院不敢判决他们胜诉。

针对核发建设用地规划许可证行为提起的诉讼，暂且放下不说，先来叙述另外两起复议和诉讼案件。

老鲍的案中案

2008年12月6日，村里交给了中心旧城改造项目指挥部一份文件，村里随后通知了老鲍：

中心区旧城改造拆迂项目指挥部文件

 

中指字[2008]第28号

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关于中心区块拆迁户金○○政策处理的决定

上郎股份经济合作社：

在中心区块拆迁过程中，接群众举报：拆迁户金○○系城镇居民，不该享受上郎社区农户拆迁安置政策，不能享受生活出路商铺的安置。经中心区块指挥部调查核实：

1、中心区块拆迁户金○○，女，1963年2月8日出生。住递铺镇○○弄○号，系昌硕社区居民，非农业户口，且非上郎股份经济合作社股民。

2、房产证：安房权证递铺字第000732号。房产所有权人：金○○；房产证无其他共有人：房屋建筑面积360.25平方米。该户房屋座落在递铺真上郎○○弄○号。

集体土地使用证：安集用(98)字第197号；土地使用者：金○○，地号40109068；用途：住宅；使用面积112.19平方米。

3、家庭情况：金○○丈夫鲍○○，系递铺镇广场社区居民，金○○母亲系上郎社区居民，金○○孩子系外地户口。

根据安政办(2008)26 号文件有关规定，居民户口拆迁户：选择货币偿，产权调换(安置蓝天花园、祥云花园或回迁小高层公寓)；上郎社区农户：选择货币补偿，产权调换(安置在东城花园新式庭院私宅，也可回迁小高层公寓)。同时，根据上郎中心区块拆迁农户特殊情况，县城市设发展总公司给予上郎社区拆迁农户生活出路商铺安置。

鉴于房屋所有权人金○○系城镇居民，又非上郎股份经济合作社股民种职的事实，经请示县山区新型城市化样板区重点项目推进工作领导小组同意，现决定如下：中心区块拆迁户金○○，不能享受上郎社区农户拆迁安置政策，不能享受县城市建设发展总公司提供的生活出路商铺的安置，只能按照中心区块城镇居民拆迁政策安置。

县城市建设发展总公司与你单位协议提供8300平方米的商铺中核减110平方米。

中心区旧城改造项目指挥部

二OO八年十一月十九日

 

老鲍说，这是政府对他的蓄意报复，是拿他开刀，政府认为只要把他拿下了，其他人就不难对付。我完全相信老鲍的说法，政府在拆迁遭到抵抗时就喜欢软硬兼施、威逼利诱。

当然，我更加关心的是，指挥部在法律上是否能够成立，如果法律上能够成立的话，即使是报复，我们也无话可说。

老鲍说，这一决定是不能成立的。他说，上述集体土地使用权原属于他母亲金○○，他母亲是上郎社区农户，农业户口，且系上郎股份经济合作社股民。1998年4月20日，上述集体土地使用权经安吉县人民政府核准变更登记到他爱人金○○名下。由于他爱人系昌硕社区居民，非农业户口，这一变更登记是无效的。农村村民依法不得将农村宅基地转让给居民。因此，涉案土地使用权和房屋所有权的权利主体依然是金○○，拆迁安置的权利人当然也应该是金○○。而且，金○○系上郎社区农户，农业户口，且系上郎股份经济合作社股民，有权享受上郎社区农户拆迁安置的政策，有权享受县城市建设发展总公司提供的作为生活出路商铺的安置。

在委托我提供法律服务之前，老鲍已经起草了《土地使用权更正确权登记申请报告》，准备以变更登记为由，向安吉县国土资源局申请更正登记。

不过，我还是直接选择了向湖州市人民政府提出复议申请，请求撤销安吉县中心区旧城改造拆迁项目指挥部作出的《关于中心区块拆迁户金菊芳政策处理的决定》（中指字[2008]第28号）。当然，被申请人是安吉县人民政府，因为安吉县中心区旧城改造拆迁项目指挥部，系安吉县人民政府组建的临时机构。2008年12月3日，我们提出复议申请。　　　　　　　　　　　　　　　　

2008年12月23日，安吉县中心区旧城改造拆迁项目指挥部作出中指字[2008 ]第30号文件，撤销了中指字[2008 ]第28号文件，理由是：“指挥部，系临时工作机构，不合适作出处理决定。”文件是向上郎经济合作社作出的，抄送了金○○。不过，老鲍没有告诉我。

后来，湖州市人民政府法制办，以被申请人已经撤销了处理决定，希望我做做当事人工作，看当事人能够撤回复议申请时，我才知道。老鲍不同意撤回复议申请，我也不同意，一是因为事情并没有解决，二是安吉县中心区旧城改造拆迁项目指挥部的撤销决定，没有从实体上承认错误，让人看了很不舒服。

2009年2月6日，湖州市人民政府作出湖政复决字[2008]22号行政复议决定，确认《关于中心区块拆迁户金菊芳政策处理的决定》(中指字[2008 ]第28号)违法。

对于这起案中案的成功，老鲍向我表示了感谢。但我看得出来，他并没有多少高兴，我内心中非常理解，毕竟他的希望是解决整个拆迁纠纷。不过，我内心还是很欣慰的，这一成功实际上意味着，政府是能够妥协的，这是整个案件的希望所在。

对终止决定的诉讼

　　这一场官司是老鲍等13位当事人最坚持的，甚至可以说，这些当事人和政府之所以产生矛盾，主要原因就是政府终止了他们自行改造的权利。至少当事人是这么说的。

他们交给我，并要求我起诉的，是这样一份文件：

中心区旧城改造项目指挥部文件

中指字[2008]第027号

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关于终止上郎社区少数农户

自行开发改造工作的通知

上郎股份经济合作社：

中心区块旧城改造工作是2008年县委县政府审时度势作出的一项事关发展大局的重大决策，是一项重大民生工程，也是该区块广大人民群众盼望十年之久的一件大事。在县委县政府正确领导下，经过中心区旧城改造项目指挥部以及广大拆迁户的共同努力和大力支持，目前已完成87％以上签约和150余户腾空工作，整个区块旧城改造工作取得了显著成果。与此同时，指挥部始终以尊重民意为先导，先后就少数农户要求进行自行开发改造工作有关事项多次予以协调、督促和政策研究。随着区块旧城改造工作的有序推进，自行开发改造工作无法对参与自行开发改造农户根本利益提供制度上、规则上、效益上的可靠保证。为维护群众切身利益，根据中指字[2008]第24号文件精神，在充分尊重上郎股份经济合作社股民代表大会“关于上郎股份经济合作社不参与部分农户自行改造工作的决议”基础上，经指挥部研究并报经县政府同意，现决定终止本区块少数农户自行开发改造行为，希望你社区在县委、县政府的统一领导下，认真做好群众的思想沟通工作，正确引导，真诚服务，使少数农户切身利益不受损失，按照区块旧城改造有关时间节点要求做好签约腾空等相关工作，全面完成旧城改造任务。

 

　　　　　　　　　　　　　　　中心区块旧城改造项目指挥部

　　　　　　　　　　　　　　　　二OO八年十月二十八日

当事人反复跟我讲述过产生这份文件的背景，或者说事件的经过。每次都很激动地。这一点后面另有陈述。

老鲍认为，指挥部或者说政府终止他们自行开发的权利，没有法律依据，一再要求我提起行政诉讼。而我却一直拖着，这是一场肯定败诉的诉讼，甚至从法律上来说也是必输无疑的。

按照他们的说法，涉案土地是集体土地，并没有经过批准征收为国有。《土地管理法》第43条规定“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。/前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。”也就是说，“兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”集体土地上的自行开发，从现行法律上来说，是不成立的。

村农民集体使用自己享有所有权的土地从事建设活动，首先必须向国家提出申请，请求国家剥夺自己的所有权，或者说，将所有权变更为使用权。这就是现行土地制度的诡异之处，或者说残酷本质。而且，申请国家剥夺所有权后，村农民集体也未必能够取得使用权。国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第4条第1款规定“工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一宗地有两个以上意向用地者的，应当以招标、拍卖或者挂牌方式出让。”本案所谓的自行开发，不可能都是住宅，至少很大一部分是商品住宅，应当土地性质转变为国有以后，土地使用权必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让，村农民集体或者村民们能否取得土地使用权就成了问题。我在阅读台湾土地法专著时，深刻地认识到，大陆地区城中村改造之所以会爆发尖锐的矛盾，就是因为政府和开发商从中牟利了巨额利润，这一掠夺可以说是土地公有制的必然。土地公有制就意味着，国家随时可以对民众土地上权益进行掠夺，甚至剥夺。我们不能不承认，城中村改造或者拆迁，国家和开发商对于民众的掠夺，是符合现行法律规定的。只是这种法律规定不符合自然理性，不符合公平正义。政府和民众你死我活的矛盾，在土地公有制下无法避免。如果土地是私有的，城中村由土地所有权人自行改造，或者委托房地产商进行开发，或者和房地产商合作开发，矛盾自然就没有了。当然，这样就会在土地处于能够开发地段，和不能开发地段的民众之间造成极大不公平，甚至影响社会不稳定。这需要其他配套法律制度进行调整，譬如不是依靠资本和劳力投入，土地升值需要地价税等进行调节。

虽然法律规定不科学，不符合公平正义，但是我们却仍然只能按照现行法律打官司。我告诉当事人，所谓的自行开发，从现行法律规定来看，只能限于国有土地上，我建议当事人最好不要打这场官司，至少这种官司应该放在后阶段再进行，如果一开始就提起这样必输无疑的官司，只能长政府的志气，灭自己的威风。而且，只要针对拆迁许可证等案件中取得绝对优势，政府如果坚持要实施城中村改造，也必然会允许他们自行改造。实践中，在政府支持下，村民违法在集体土地上自行改造，有些地方也确实是有的。我并进一步直强调，如果政府不支持他们自行改造，自行改造实质上就无法进行，因为进行房地产开发需要办理许许多多手续。首先得寻找房地产公司，然后至少得取得土地使用权，领取建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证，如此等等等等。政府随时都可以叫停开发项目。而且，这种情况下，哪个房地产公司会愿意和他们合作呢？

可是，老鲍却说，从政府内部传来的信息是，政府很怕他们打这场官司。因此，他们坚持要我提起这场官司，甚至，有一次他们特地从安吉赶到到我办公室，和我发生了激烈的争吵，他们说，他们之所以要委托我提供法律服务，就是为了要打这场官司。最后，我决定尊重他们意见，打这一场官司。

可是，接下来，在是否先申请行政复议再提起行政诉讼，还是直接提起行政诉讼的问题上，又发生了矛盾。

按照我的经验，这样的案件应该先申请行政复议，然后再提起行政诉讼比较合适。先申请行政复议，复议机关作出维持的复议决定的，会在行政复议决定中告知：“申请人不服复议决定的，可以在收到复议决定书之日起15日提起行政诉讼。”当事人再提起行政诉讼，人民法院立案受理，就不大会有什么问题。人民法院要立案受理，政府机关也不大好再向人民法院施加压力，你们的上级机关不是也认为当事人也有权提起行政诉讼吗？如果复议机关不予受理复议申请或者驳回行政复议申请，当事人则可以起诉复议机关。也就是说，先申请行政复议再提起行政诉讼，一般情况下，至少可以促成一场行政诉讼。相应地，如果当事人直接提起行政诉讼，人民法院很可能就会以不是属于行政诉讼的受案范围，或者与当事人不存在法律上的利害关系为由不予受理。何况，本案中，政府同意或者不同意村民们自行改造，似乎确实不会对他们权利义务产生实际或者说实质损害，村民们在集体土地上自行改造本来就没有法律依据。

但是，老鲍他们却坚决要求直接提起行政诉讼，他们认为行政复议，上级机关总是包庇下级机关，不可能成功。不管我怎么解释，他们就是不听，我只好尊重他们的选择。

2009年3月1日，我代理12位当事人用特快专递向湖州市中级人民法院提起了行政诉讼。坦率地说，我认为法院唯一的可能是裁定不予受理。我甚至希望能因此而给当事人一个教训，免得下次再不听我的指挥。但这种念头让我感到有些惭愧。

出乎意料的是，同年3月17日湖州市中级人民法院（2009）浙湖行初字第2号行政裁定：“本案移交安吉县人民法院审理”，理由是：“原告杨○○等13人诉被告安吉县人民政府其他行政行为纠纷一案，属于本院管辖的第一审行政案件，因目前原告杨○○等13人另就本案讼争拆迁事项分别提起的多起行政诉讼已被安吉县人民法院立案受理，为有利于本案纠纷的处理和将行政争议化解在基层”。3月18日，安吉县人民法院通知当事人办理立案手续，当事人不同意由安吉县人民法院管辖。当事人问我有什么办法。

我说我也没有办法。《行政诉讼法》对于管辖异议问题没有规定，第23条第1款规定“上级人民法院有权审判下级人民法院管辖的第一审行政案件，也可以把自己管辖的第一审行政案件移交下级人民法院审判。”几乎架空了级别管辖制度。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第10条规定“当事人提出管辖异议，应当在接到人民法院应诉通知之日起10日内以书面形式提出。/对当事人提出的管辖异议，人民法院应当进行审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。”第63条规定“裁定适用于下列范围：（一）不予受理；（二）驳回起诉；（三）管辖异议；（四）终结诉讼；（五）中止诉讼；（六）移送或者指定管辖；（七）诉讼期间停止具体行政行为的执行或者驳回停止执行的申请；（八）财产保全；（九）先予执行；（十）准许或者不准许撤诉；（十一）补正裁判文书中的笔误；（十二）中止或者终结执行；（十三）提审、指令再审或者发回重审；（十四）准许或者不准许执行行政机关的具体行政行为；（十五）其他需要裁定的事项。/对第（一）、（二）、（三）项裁定，当事人可以上诉。”从立法本意来看，对于第（六）项“移送或者指定管辖”显然没有赋予上诉的权利。而当事人如果对于安吉县人民法院管辖不服提出异议，安吉县人民法院不一定会作出裁定，案件本来是湖州市中级人民法院指定管辖的，即使作出裁定驳回异议，当事人向湖州市中级人民法院提起上诉，结果也是可想而知。

顺便要提到的是，《最高人民法院关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定》（法释[2009]17号）发布后，第4条明确规定“上级人民法院根据民事诉讼法第三十九条第一款的规定，将其管辖的第一审民事案件交由下级人民法院审理的，应当作出裁定。当事人对裁定不服提起上诉的，第二审人民法院应当依法审理并作出裁定。”结合《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第97条规定“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定。”当事人应该是可以针对指定管辖裁定提起上诉的。但是，我曾经在其他类似案件中，代理当事人针对中级人民法院的移送管辖裁定向浙江省高级人民法院提起上诉，浙江省高级人民法院却没有任何回应。这就是行政诉讼的司法环境。

本案当事人不同意安吉县人民法院管辖，曾经向湖州市中级人民法院和浙江省高级人民法院交涉。我之前曾经听说过有交涉成功的事例，浙江省高级人民法院因为迫于当事人上访的压力，让中级人民法院作为一审管辖。但是，本案当事人的交涉没有成功。3月23日，他们向安吉县人民法院缴纳了诉讼费，办理了立案手续。

而在我看来，法院能够受理，已经是不幸中的万幸。法院之所以肯受理，大概是因为湖州市中级人民法院裁定不予受理的，案件就会进入浙江省高级人民法院，以后的申诉则可能上升到最高人民法院，为了防止矛盾的上移，就只能让安吉县人民法院受理。

案件受理后，老李和老钱也提出要参加这场诉讼，我代理他们申请以第三人名义参加诉讼。法院书面通知不同意追加为第三人，因为他们不是村民，没有参加自行改造的资格。

2009年4月29日，安吉县人民法院公开开庭审理本案。庭审的前一天，我获得信息，胡建淼教授将作为安吉县人民政府的代理人出庭，胡教授曾经担任浙江大学副校长，此时已经调任浙江工商大学校长。胡教授是中国行政法学界最有影响的学者之一。能够与知名学者在法庭上面对面，当然是人生快事。这是绝大多数人的追求，我也不能免俗。此前，在其他案件中也碰到过胡教授担任政府代理人，但他都没有出庭代理。不过，我并没有丝毫的紧张，内心也没有感到会遇到什么劲敌。毕竟，理论和实务是不同的，而且大陆行政法学界的理论和实务距离很远。这一点，我内心中很清楚。对于大陆行政法理论界，我从来就有些不以为然。

不过，那天，参加旁听人数之多出乎了我的意料，有几百人之多。有很多政府官员，也有很多村民，包括已经签订了协议的，还有不少是从其他地方赶过来的老百姓。很多人或许是想见识我和胡建淼对庭的精彩场面。

开庭之前，老李告诉我，有人我是胡建淼教授的学生。这个消息让我很反感。我确实是浙江大学毕业的，毕业时间是1989年7月，而胡建淼教授1989年7月才从中国政法大学研究生院毕业，而后进入杭州大学工作。1998年9月15日，经国务院批准，浙江大学、杭州大学、浙江农业大学、浙江医科大学才合并组建为新的浙江大学。只是，我没有过多辩白，这种事情过多强调显得很庸俗，似乎也没有必要。庭审就能说明一切，我想。

遗憾的是，那天的庭审不仅不精彩，而且非常糟糕。不过，在外行听起来，可能很热闹，因为双方的声音很响亮。庭审进行了整整六个小时，胡建淼教授只在最后陈述阶段发言两分钟，这一点后文会叙述。所谓的辩论，主要是在我和被告另外一位代理人之间展开的。不过，更多的争执却是在老鲍和对方另一位代理人之间也会发生的。那天，老鲍也作为原告代理人坐在法庭上。

首先，结合庭审来叙述一下本案事实。原告在法庭上出示了6组证据，被告对这些证据的关联性、合法性、真实性没有异议，法院也予以确认。原告根据这些证据，陈述了本案纠纷发生的过程，以下事实得到了被告的承认，法院后来在裁决书中也予以了认定：

 

2004年6月21日，安吉县城市建设发展总公司和上郎股份经济合作社向安吉县发展计划委员会提交了《关于要求对上郎城中村实施改造立项的报告》，2004年6月22日安吉县发展计划委员会作出《关于上郎城中村拆迁项目的批复》(安计投[2004]113号)，批复同意对上郎城中村实施拆迁项目，项目业主为安吉县城市建设发展总公司和安吉县上郎股份经济合作社。同年6月25日原安吉县建设局向安吉县城市建设发展总公司和安吉县上郎股份经济合作社核发0531021号建设用地规划许可证，项目名称为旧城改造工程。同年7月1日安吉县人民政府下发《关于印发县城规划建成区范围内开展城中村改造试点工作意见的通知》(安政发[2004]54号文件)。意见规定城中村改造必须具备的条件：(一)县城规划建成区内，因历史原因现有的相对集中的自然村，面积不小于4公顷；(二)集体土地面积占区块总面积的2／3以上，区块内实际居住农户(包括村改居)比例达到2／3以上；(三)改造区块范围内2／3以上农户签字同意；(四)区块改造用地性质符合安吉城市总体规划。意见还规定城中村改造项目实施单位或其联合企业，可按规定向有关部门申报房地产开发项目资质。

2008年3月6日，安吉县委办公室下发安委办发[2008]28号通知：经县委县府同意，成立中心区旧城改造项目指挥部，项目指挥部负责编制所在区块实施计划、拆迁补偿安置政策，综合协调改造过程中涉及规划、拆迁、安置等有关问题。

2008年3月12日，安吉县规划与建设局核发《建设用地规划许可证》(地字第330523200811003号)，用地单位为安吉县城市建设发展总公司，用地项目名称为县城中心区块改造，用地位置为安吉县递铺中心区，用地性质为旧城改造拆迁。

2008年6月14日召开指挥部等五方会议，会议同意农户可以参加自行改造，规费减免及理由。

2008年8月23日召开的会议中，指挥部戴军说在参加自行改造农户的合同没有签订前，管理团队无法组建，管理团队在签约前是上郎股份经济合作社。

2008年8月28日，安吉县上郎股份经济合作社书面向安吉县中心区旧城改造项目指挥部及项目用地单位安吉县城市建设发展总公司请示，要求指挥部及总公司落实免除农户参与自行改造土地的国有商业出让的出让金、城市建设配套费等相关优惠；一为保证签约、腾空、拆除、新建在时间上的四统一，给自行改造农户统一签约、腾空等政策性奖励。

2008年9月10日，指挥部作出《关于中心区块旧城改造上郎社区有关宅基地自行开发优惠政策的答复》(中指字[2008]第0l8号)，答复认为农民宅基地属集体所有，因此农户宅基地开发必须以上郎股份经济合作社为主体单位，与本区块同步拆除、同步完成建设并通过验收。在指挥部规定的时间内签约、腾空并拆除旧房的，可享受签约奖和腾空奖。根据土地管理法规，自行开发的农户必须按照规划确定地块，按规定参加公开竞拍，对土地出让金和配套费减免做了说明，农户宅基地自行改造涉及国家刚性政策的，县里无权变更改变。

2008年9月16日，上郎股份经济合作社作出《中心区内上郎农户直接参与旧城自行改造方案实施细则》，主要内容有：自行改造方案由上郎股份经济合作社组织实施；该方案的实施是中心区旧城整体改造工程的一部分；招聘专业人士；组建建房管理团队：执行规划，服从中心区旧城改造统一规划；实行统一签约、腾空、拆除、新建；工作协调决策生效原则为专业人士论证、少数服从多数、按户计票通过。实施细则为改造团队参与农户必须执行准则，细则所列条款转为改造合同条款，新增合同条款不得与实施细则冲突，任何个人无权抗律。

2008年9月18日召开五方会议，会议审议通过《中心区内上郎农户直接参与旧城自行改造方案实施细则》。

2008年9月24日，指挥部作出《关于上郎社区部分农户自行开发有关请示的再次答复》(中指字[2008]第021号)，肯定了指挥部中指字[2008]第018号文件的相关政策，并要求上郎社区讲一一步加强对自行开发工作的领导，加强风险分析，与本区块同步完成旧房腾空、拆工作。按照中心区总体规划，尽快委托有关设计单位完成修建性详细规划，按照有关法定程序完成报批审查工作。

2008年10月7日，安吉县规划与建设局向拆迁人安吉县城市建设发展总公司核发《房屋拆迁许可证》(拆许字[08]第10号)。

2008年10月10日，指挥部发出《关于中心区块旧城改造上郎社区部分农户参加宅基地自行开发有关问题的通知》(中指字[2008]第024号)，重申继续支持自行开发，但必须严格根据中指字[2008]第018号和第021号文件精神执行。为了切实维护中心区块全体拆迁户的根本利益，指挥部再次明确要求必须做到“四个同步”，即自行开发必须与整个中心区块同步签约、同步腾空、同步拆除、同步建设。其中同步签约在2008年10月31日前完成，同步腾空在2008年12月15日前完成。如果自行开发不能做到同步推进，视为自动放弃。同时要求自行开发必须在2008年10月20日前完成：①成立自行开发筹备小组；②制定自行开发《章程》；③制定并签署自行开发《合同》等准备工作，如不能完成视为自动放弃。

2008年10月26日，上郎股份经济合作社召开全体股民代表会议，应到会股民代表36名，实到代表34名，经到会股民代表举手表决，23名股民代表不同意上郎股份经济合作社参与部分农户自行改造工作。根据《上郎股份经济合作社章程》规定和表决结果，决定上郎股份经济合作社不参与部分农户自行改造工作。

2008年10月27目，上郎股份经济合作社向指挥部递交《关于上郎股份经济合作社全体股民代表会议情况报告》，报告称应到36名代表，实到34名代表，通过举手表决的方式，有23名到会代表不同意上郎股份经济合作社参与部分农户自行改造工作，请指挥部定夺。

2008年10月28日，指挥部作出[2008]第027号《关于终止二郎社区少数农户自行开发改造工作的通知》，通知称自行开发改造工作无法对参与自行开发改造农户根本利益提供制度上、规划上、效益上的可靠保证，为维护群众切身利益，根据中指字[2008]第024号文件精神，在充分尊重上郎股份经济合作社股民代表大会“关于上郎股份经济合作社不参与部分农户自行改造工作的决议”基础上，经慎重研究并报经安吉县政府同意，决定终止中心区块少数农户自行开发改造行为。

 

原告陈述的下列事实，法院未明确认定：

 

安吉县人民政府下发《关于印发县城规划建城区范围内开展城中村改造试点工作意见的通知》（安政发[2004]54号文件），旧村改造启动之后，安吉县城市建设发展总公司和上郎股份经济合作社签订了一系列土地置换协议，把旧村改造试点内的国有土地置换给上郎股份经济合作社使用，上郎股份经济合作社把旧村改造试点区外的等面积土地置换给安吉县城市建设发展总公司。可是，安吉县城市建设发展总公司在换得的土地上开发房地产出售后，就不再提及旧村改造事项。2008年3月6日，安吉县委、县政府联合下发（安委办发[2008]28号）文，再次启动旧村改造，为了取得村民们的信任，2008年3月21日、4月10日、4日28日、4月29日、5月8日、5月9日、6月14日，指挥部副总指挥毛○○反复承诺。6月14日，安吉县规划与建设局副局长兼安吉县城市建设发展总公司法定代表人马○○在中心区旧城改造项目指挥部、安吉县城市建设发展总公司、安吉县规划与建设局、安吉县递铺镇人民政府、上郎股份经济合作社和住户代表召开的五方会议上再次重申村民们可以选择自行改造。村民们毫不犹豫地选择了自行改造。可是，此后，政府部门开始逐渐变调，提出各种各样限制条件。譬如，中指字[2008]第018号、021号、024号文件就是如此。而且，政府不同意原告自行开发的主要理由之一，大多数村民已经搬迁。但当事人认为，大多数村民搬迁是因为受到了胁迫。其中6位农户还曾经要求自行改造签约与指挥部副总指挥部毛○○发生争执，并报警处理。2008年10月3日，递铺派出所还制作了询问笔录。

 

由于派出所不同意当事人复印笔录，庭审之前，当事人向安吉县人民法院提出了调取证据申请，法院也调取并在法庭上出示了笔录。

另外，庭审中，老鲍说，政府官员曾经再三承诺同意他们自行改造，他要当庭播放录像。可是，播放了两个光盘，都没有找到需要的内容，为此花费了不少时间。法庭没有制止，也很难制止，当事人情绪很激动。最后，被告代理人说不需要播放了，他们承认这一事实。

可以这样说，当事人之间对案件事实争议不大，争议的是对事实的解读和定性。

被告代理人的主要观点是三点，和行政答辩状中记载一致：

第一、杨○○等人无原告主体资格。他的理由是，《关于终止上郎社区少数农户自行开发改造工作的通知》（中指字[2008]第027号），是根据上郎股份经济合作社的请示报告而作出的通知，行文主体为上郎股份经济合作社，故上述行政行为的行政相对人系上郎股份经济合作社，而非原告等部分农户，因此，杨○○等人无原告主体资格。

对此，我深刻地认识到，被告代理人对于行政诉讼缺乏基本常识，或者说，他的理论还停留在我国行政诉讼刚刚起步阶段，认为只有行政行为的直接相对人才有权利提起行政诉讼。我在法庭上只能说，行政诉讼原告并不要求是行政行为直接相对人，而只要求与行政行为存在法律上的利害关系。对此，《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第12条有着明确规定：“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。”

第二、被告代理人认为，指挥部的上述答复或通知，系根据上郎股份经济合作社的请示不作出的指导性行政行为，无论是开始的同意自行开发改造还是后面的决定终止自行开发，都是政府对部分农户的一种引导。此指导性意见政府并未赋予强制力。故根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第一条第二款第(四)项“不具有强制力的行政指导行为，不属于人民法院行政诉讼的受案范围”之规定，本案被诉行政行为不属于人民法院受案范围。所以，原告杨志荣等12人的诉请无法律依据，应裁定驳回其起诉。

对此，我提出，判断一个行政行为是否是指导性行政行为的标准，应该是行政行为对于当事人是否有强制性约束力，或者说，当事人如果不接受该行政行为的话，是否必须承担不利的后果。而这一点，在本案中是显而易见的。指挥部经过安吉县人民政府同意，作出终止当事人自行开发的权利后，当事人想要自行开发显然已经不可能，因为自行开发必须向政府机关办理各种手续，譬如，项目备案、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程规划许可证，如此等等，指挥部经过县政府同意终止当事人自行开发之后，那些主管部门自然不可能再给当事人办理这些手续。

另外，我又特别指出，2008年10月10日，指挥部下发的《关于中心区块旧城改造上郎社区部分农户参加宅基地自行开发有关问题的通知》(中指字[2008]第024号)中，仍然在重申继续支持自行开发。可是，事实上，在此之前，2008年10月7日，安吉县规划与建设局已经向安吉县城市建设发展总公司核发了《房屋拆迁许可证》(拆许字[08]第10号)，允许该公司拆迁当事人的房屋。甚至，早在2008年3月12日，安吉县规划与建设局就核发了《建设用地规划许可证》(地字第330523200811003号)，用地单位为安吉县城市建设发展总公司。这一事实足以说明，指挥部终止自行决定决不是指导性行为，而是不准农户们继续自行开发。同时，也说明政府方面让农户们自行开发一开始就是骗局。不过，骗局一说，是否成立，我心里也没有结论。至少，政府方面一开始准备让农户们自行开发的可能是存在的。

第三，被告代理人说，退两步说，假如杨○○等有原告主体资格，且被诉行政行为亦属人民法院行政诉讼受案范围，但从实体权利而言，也无事实根据。指挥部同意原告等人自行开发改造，系附条件的行政许可，即上郎社区部分农户必须以上郎经济合作社为主体单位，必须做到“四个同步”，必须在2008年10月20日前从制度上、规划上、效益上完成准备工作的前提下，可以进行自行开发工作，否则视为自动放弃。但到2008年1 0月26日止，原告等农户并未做到“四个同步”，也未完成准备工作。上郎经济合作社鉴于部分农户未能完成上述工作，且在合作社内部有许多股东反对自行开发以免影响大局的情况下，主动向指挥部报告不参与部分农户自行改造工作。至此，部分农户自行开发改造既无主体单位（因农户个体无权开发房地产），时间上、制度上、规划上也无法保障自行开发工作。为此，指挥部顺应大部分群众的民意，为了切实维护包括原告在内的全体被拆迁户的真正利益，根据上郎股份经济合作社的请求报告，作出了《关于终止上郎社区少数农户自行开发改造工作的通知》。这一决定，经过慎重研究并报县政府同意，程序合法，且也符合大部分人民群众的真实意愿，合情合理。政府并未违反承诺，指挥部的决定并未侵犯原告的合法权益。原告诉请既无事实根据，更无法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。

对于这一观点，我提出，被告代理人一方面认为指挥部允许原告等人自行开发属于行政指导行为，另一方面却又认为，如果属于行政诉讼受案范围的话，就是附条件的行政许可了，属于逻辑混乱。正确的思路应该是，先认定指挥部上述决定的行为性质，然后再判断其是否属于行政诉讼的受案范围，然后被告再来证明其行为的合法性。我说，我们认可被告代理人这一说法，指挥部允许原告等人自行开发改造是附条件的行政许可，可是被告作出这种许可以及终止这种许可的法律依据呢？

在辩驳了被告代理人的观点之后，我在法庭上提出，在行政法理论上，被告的行为应该认定为行政计划。这一概念，对于大陆地区实务部门还是较陌生，我在法庭上没有更多展开。这里作一些简单的介绍。

借用台湾地区《行政程序法》第163条来定义：“行政计划，系指行政机关为将来一定期限内达成特定之目的或实现一定之构想，事前就达成该目的或实现该构想有关之方法、步骤或措施等所为之设计与规划。”第164条规定“行政计划有关一定地区土地之特定利用或重大公共设施之设置，涉及多数不同利益之人及多数不同行政机关权限者，确定其计划之裁决，应经公开及听证程序，并得有集中事权之效果。/前项行政计画之拟订、确定、修订及废弃之程序，由行政院另定之。”这一特征在本案中也是具备的，安吉县人民政府作出允许农户们自行开发改造之前，也听取了相关部门的意见，如果安吉县人民政府确实支持农户们自行改造，各个部门的审批手续，肯定也得以简化，比较时髦的说法，各个部门肯定也会开通绿色通道。那么，行政计划的确定行为是否可诉呢？在德国，利害关系人对行政计划的确定行为不服，可以对其提起撤销之诉。台湾地区《行政程序法》没有明确规定，但1993年的《行政程序法（草案）》第157条则规定：“不服确定计划之裁决者，得不经诉愿或其它先行程序，径行再诉愿或依法提起行政诉讼。”实务中也倾向于可诉，但有争议。在我国大陆地区，对行政计划制定行为，譬如土地利用总体规划、城市总体规划，原则上是不可诉的。这一点，被告在上诉阶段有所回应。反文再予叙述。

我们的思路再回到本案。行政诉讼的焦点，大多是比较清楚的，因为，行政诉讼严格来说，是一种复审程序，是对行政机关作出的行政行为或者行政不作为合法性的审查。因此，庭审大多都比较简单。但是，那天的庭审却整整进行了6个小时。本案比较新颖，法律问题比较复杂，只是次要原因。主要原因是，老鲍以及其他几位诉讼代表人没有能够围绕焦点，这点应该不难理解，他们本来就不是法律专业人士，而且遭遇拆迁情绪比较激动。有意思的是，被告代理人却偏偏喜欢跟当事人在无关紧要的事情上与当事人争个高低，因此常常变得漫无边际，没完没了。不过，他的做法也不难理解，对于行政诉讼来说，他也算不上是专业人士，不扯些其他就无言以对。

当法庭调查和法庭辩论结束，法庭布置了双方当事人进行了庭审小结。我第一次碰到这样的庭审设计，觉得很有意思。

在原告方庭审小结之后，胡建淼教授终于发言了，之前的6小时他一言未发。胡教授首先表示，本来很快就能结束的案件，进行了这么长时间，他感到很遗憾，但对法庭的宽容原告的做法表示了赞赏。譬如同意原告当庭播放光盘。我听了“赞赏”二字，心里很不舒服，被告代理人怎么能够在法庭上对审判长表示赞赏呢？至少是没有摆正位置。我回头看审判长的态度，发现审判长不仅是在认真听胡教授的发言，连屁股和身体都转向了他那边。也许，我们应该体谅审判长，这个审判长甚至连当事人都觉得是比较正直的。胡教授在浙江当然有着很大影响力，掌握着很多资源，他在基层法院出庭应诉，又代理县政府，法官的紧张或许是很正常的。在撰写本篇办案手记之时，胡教授已调任国家行政学院，而且给中央政治局讲了一课。

在赞赏了法庭之后，胡教授接着说，他认为，指挥部上述终止自行开发决定是抽象行政行为。我听了以后，简直目瞪口呆。我在法庭上曾经表示，被告允许农户们自行改造，和终止自行改造是行政计划行为。我不知道胡建淼教授是不是受此影响，而提出了指挥部终止农户们自行改造权利的行为是抽象行政行为。我认为，一个行政行为是抽象行政行为还是具体行政行为，并不看名称，而应该看其内容。我已经想不起来，当时胡教授是怎么分析怎么论证自己观点的。但我想不管他怎么分析怎么论证，也没有办法将指挥部上述终止自行开发决定纳入抽象行政行为的范畸。

双方庭审小结结束后，审判长要求双方进行最后陈述时。我向法庭提出，基于被告另一位代理人（胡教授）庭审过程中，一直没有发表意见，庭审小结又发表了自己的观点，我觉得有必要进行辩驳，审判长开始没有同意，在我继续坚持时，仍然没有作出允许我辩驳的答复，我就表示服从法庭指挥，但请求法庭记录在案。我在内心中感到，胡教授的的观点，似乎也确实没有必要辩驳。后来，在一审裁决中，他抽象行政行为的观点也没有出现。

我想自己和胡教授仍然有机会对簿公堂。第二天，17位当事人不服安吉县规划与建设局核发建设用地规划许可证行为行政纠纷案，安吉县人民法院公开开庭审理本案。这起案件后文再述。遗憾的是，胡教授第二天就回杭州了，听说第二天他的15位博士生要答辩。这话，我听了还不算什么，安吉县委县政府负责人听了，必然是消受不起。

2009年5月20日，安吉县人民法院对本案作出（2009）湖安行初字第9号行政裁定：

 

本院认为，中心区旧城改造项目指挥部系被告县政府组建并赋予其负责编制所在区块实施计划、拆迁补偿安置政策，综合协调改造过程中涉及规划、拆迁、安置等有关问题的行政管理职能，但其不具有独立承担法律责任的能力，其所为行为，依照“最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第二十条第一款的规定，应当以县政府为被告。

农户宅基地依法禁止买卖，其本身不能直接进行房地产开发。在原告等农户参加的会议和上郎股份经济合作社提交的有关报告中，均提到土地出让金免除；在《中心区内上郎农户直接参与旧城自行改造方案实施细则》讲到土地变性，所谓土地变性，应为土地从集体土地性质变为国有土地性质，故原告应当知道自行开发改造是需要将集体土地(宅基地)转变为国有土地。无论是城中村改造还是自行开发改造，都是在城市规划区国有土地范围内从事房地产开发，自应遵守有关房地产开发的法律法规。依照《房地产开发企业资质管理规定》第三条：“……未取得房地产开发资质等级证书(以下简称资质证书)的企业，不得从事房地产开发经营业务。”在房地产开发中，开发者需取得房地产开发资质，个人或其组合不能开发房地产。房地产开发者需取得开发用地的国有土地使用权，依照相关行政管理法律法规，房地产开发需经立项审批、规划设计、建设工程报建、建设工程竣工验收等程序。自行开发改造也不能例外，其过程与一般房地产开发并 无区别，唯开发企业组成结构存在不同，由合作社(村)等组织组成开发企业，再由开发企业进行开发。

在国有土地使用权出让金等方面对上郎股份经济合作社提供优惠政策是被告的权力，在自行开发改造中被告可以在国有土地使用权出让金等方面对上郎股份经济合作社提供优惠政策，但被告不能也无权免除或不当干预土地开发的行政管理法律审批程序。自行开发改造是被告对上郎股份经济合作社作为开发企业组织者的引导，引导上郎股份经济合作社成立有资质的房地产开发企业，通过立项审批、规划设计、建设工程报建、建设工程竣工验收等程序进行房地产开发，是一种行政指导行为。行政相对方郎股份经济合作社有权决定自行开发改造与否，被告不能强制上郎股份经济合作社自行开发改造与否，其行政指导行为没有强制力。

2008年10月26日上郎股份经济合作社召开全体股民代表会议，应到会股民代表36名，实到代表34名，经到会股民代表举手表决，23名(超过2／3)股民代表不同意上郎股份经济合作社参与部分农户自行改造工作。根据《上郎股份经济合作社章程》规定和表决结果，决定上郎股份经济合作社不参与部分农户自行改造工作。上郎股份经济合作社是独立法人，依章程作出决议，这个决议立即生效，无需行政机关同意。虽然次日上郎股份经济合作社向指挥部递交《关于上郎股份经济合作社全体股民代表会议情况报告》，称应到36名代表，实到34名代表，通过举手表决的力式，有23名到会代表不同意上郎股份经济合作社参与部分农户自行改造工作，请指挥部定夺。其实指挥部无权改变上郎股份经济合作社决议。指挥部根据上郎股份经济合作社报告发出中指字[2008]第027号终止通知，是行政机关和行政相对人的协商过程，是不具有强制力的整个自行开发改造行政指导行为的一部分。依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第一条第二款第(四)项的规定，本案被诉行政行为不属于人民法院受案范围。

综上，依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第一一条第二款第(四)项、第四十四条第一款第(一)项、第六十三款第(二)项的规定，裁定如下：

驳回原告杨○○、杨○○、黄○○、程○、程○○、江○○、王○○、冯○○、钱○○、王○○、章○○、金○○的起诉。

 

裁定驳回起诉的原告是12位，13位原告中的丁○○已经在2009年4月8日向法院申请撤回诉讼，法院裁定中记载的理由是“经慎重思考，认为撤回起诉为妥”。撤诉之前，没有任何当事人联系我。对我来说，这是一个极好消息。这就意味着，其他当事人的事情也有望解决。

上述裁定存在的问题，是显而易见的：“但被告不能也无权免除或不当干预土地开发的行政管理法律审批程序。自行开发改造是被告对上郎股份经济合作社作为开发企业组织者的引导”，裁定的逻辑是因为被告无权实施某行政行为，因此就没有实施某行政行为，被告实施的就是没有约束力的指导性行政行为。

不过，上述裁定书还是有一点很值得一提，裁定书根据实际需要突破了最高人民法院行政裁定书样式文本，这一点也有利于二审的进行。

最高人民法院发布的法院诉讼文书样式92，行政裁定书是这样：

 

××××人民法院

　　　　　　行政裁定书

（驳回起诉用）

　　　　　　　　　　　　　

（××××）×行初字第××号

原告……（写明姓名或名称等基本情况）。

被告……（写明行政机关名称和所在地址）。

第三人……（写明姓名或名称等基本情况）。

（当事人及其他诉讼参加人的列项和基本情况的写法，与一审行政判决书样式相同。）

原告×××不服××××（行政机关名称）××××年××月××日×××字第××号处罚决定（复议决定或其他具体行政行为），向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，公开（或不公开）开庭审理了本案。

……（简述原告起诉的事由）。

本院认为，……（写明驳回起诉的理由）。依照……（写明引用的法律条款项）的规定，裁定如下：

驳回原告×××的起诉。

……（写明诉讼费用的负担）

如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于××××人民法院。

 

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　审判长×××

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　审判员×××

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　审判员×××

 

　　　　　　　　　　　　　　　××××年××月××日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（院印）

本件与原本核对无异

　　　　　　　　　　　　　　　　　　书记员×××

 

其实，这一样式是不科学的。主要的问题是，上述裁定书没有要求人民法院记载双方提供的证据，以及法院对证据和事实的认定。

可是，审判实践中，案件情况比较多样，有些案件需要双方当事人提供证据、法院对证据以事实作出认定，才能确定是否可以或者应该裁定驳回起诉。以《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第44条规定来说：“有下列情形之一的，应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉：(一)请求事项不属于行政审判权限范围的；(二)起诉人无原告诉讼主体资格的；(三)起诉人错列被告且拒绝变更的；(四)法律规定必须由法定或者指定代理人、代表人为诉讼行为，未由法定或者指定代理人、代表人为诉讼行为的；(五)由诉讼代理人代为起诉，其代理不符合法定要求的；(六)起诉超过法定期限且无正当理由的；(七)法律、法规规定行政复议为提起诉讼必经程序而未申请复议的；(八)起诉人重复起诉的；(九)已撤回起诉，无正当理由再行起诉的；(十)诉讼标的为生效判决的效力所羁束的；(十一)起诉不具备其他法定要件的。/前款所列情形可以补正或者更正的，人民法院应当指定期间责令补正或者更正；在指定期间已经补正或者更正的，应当依法受理。”只有第（一）、（三）、（七）项是无需法院审核证据、认定事实直接裁定驳回起诉的，这种情况当然可以采用最高人民法院的样式文本。除此之外，需要双方当事人提供证据或者人民政府调取证据，法院对于证据以及事实作出认定，才能驳回起诉，就需要在裁定书中予以记载。譬如，原被告之间对所诉行政行为是否存在争议的情况下，就需要叙述当事人之间争议、庭审情况、驳回起诉的结论是如何得出的。

譬如，当事人起诉称城管打人，城管予以否认，这时双方都会向法庭提供一些证据，庭审中双方当事人也会对证据的证明能力和证明力进行了质证。人民法院就必须根据案件情况，对证据进行认证，并认定事实。这一情况，就必须记载于裁定书。否则，驳回起诉裁定就会让人感到莫名其妙，不仅无法说服当事人，也不利于当事人有的放矢地行使上诉权。本案的情况也是如此。

可是，就是这样一个简单的道理，最高人民法院却没有考虑到。而各地各级人民法院驳回起诉裁定，也都采用着这一样式，我代理行政案件10多年，竟然没有碰到过例外。唯一的例外就是安吉县人民法院上述裁定书，上述裁定书详细地记录了当事人提供的证据、质证以及认证的情况，非常难得。尽管，我对裁定驳回起诉的结论并不认同。

再说的远一些。其实，最高人民法院制作的样式文本出现这样的简单错误，并不奇怪，也并不是偶然的。我也早已不会因为发现这样的问题，而有多少成就和自豪感。这是我国大陆地区法官人事管理体制决定的，是必然的。《中华人民共和国法官法》第9条规定“担任法官必须具备下列条件：（一）具有中华人民共和国国籍；（二）年满二十三岁；（三）拥护中华人民共和国宪法；（四）有良好的政治、业务素质和良好的品行；（五）身体健康；（六）高等院校法律专业本科毕业或者高等院校非法律专业本科毕业具有法律专业知识，从事法律工作满二年……”其中第（六）特别规定“其中担任高级人民法院、最高人民法院法官，应当从事法律工作满三年；获得法律专业硕士学位、博士学位或者非法律专业硕士学位、博士学位具有法律专业知识，从事法律工作满一年，其中担任高级人民法院、最高人民法院法官，应当从事法律工作满二年。”第10条规定“下列人员不得担任法官：（一）曾因犯罪受过刑事处罚的；（二）曾被开除公职的。”担任最高人民法院法官条件竟然是如此简单。我们不知道组织部门或者最高人民法院内部是否有其他软性和硬性的规定，但我曾经在法学著作中看到过作者的自我简介，他30岁刚出头，名牌大学法学博士毕业后直接进入最高人民法院工作的，而且是某司法解释的主要起草人。没有任何实践经验的法学博士，从高校毕业，直接进入最高法院工作，并且执笔起草司法解释，用以指导各级法院的司法实践，这简直就是对人民司法受益基本权的践踏，堪称黑色幽默。而且，我们不能忘了，我们的教育制度之脱离实际，一直处于世界先进水平。

“法律的生命在于经验，而不在于逻辑”。看看台湾地区的相应规定。台湾地区《司法人员人事条例》第12条规定“最高法院法官、最高法院检察署检察官，应就具有左列资格之一者任用之：一、曾任高等法院或其分院法官、高等法院或其分院检察署检察官四年以上，成绩优良，具有简任职任用资格者。二、曾任高等法院或其分院法官、高等法院或其分院检察署检察官，并任地方法院或其分院兼任院长之法官、地方法院或其分院检察署检察长合计四年以上，成绩优良，具有简任职任用资格者。三、曾在公立或经立案之私立大学、独立学院法律学系或法律研究所毕业，而在公立或经立案之私立大学、独立学院专任教授，讲授主要法律科目，有法律专门著作，经司法院或法务部审查合格，并曾任高等法院或其分院法官、高等法院或其分院检察署检察官，具有简任职任用资格者。”《行政法院组织法》第18 条又有专门规定：“最高行政法院法官，应就具有下列资格之一，经遴选或甄试审查训练合格者任用之：一、曾任行政法院评事或最高行政法院法官者。二、曾任最高法院法官、最高法院检察署检察官、高等行政法院法官、高等法院或其分院法官、高等法院或其分院检察署检察官四年以上，成绩优良，具有简任职任用资格者。三、曾任高等行政法院法官、高等法院或其分院法官、高等法院或其分院检察署检察官，并任地方法院或其分院兼任院长之法官、地方法院或其分院检察署检察长合计四年以上，成绩优良，具有简任职任用资格者。四、曾任教育部审定合格之大学或独立学院之教授，讲授宪法、行政法、租税法、商标法、专利法、土地法、公平交易法、政府采购法或其他主要行政法课程五年以上，具有简任职任用资格者。五、曾任中央研究院研究员五年以上，有宪法、行政法之专门著作，并具有简任职任用资格者。六、曾在公立或经立案之私立大学、独立学院法律、政治、行政学系或其研究所毕业，任简任公务人员任内办理机关之诉愿或法制业务六年以上者。七、经律师考试及格，并有执行行政诉讼律师业务经验十二年以上，具有简任职任用资格者。/具有前项第二款、第三款之资格，其由普通法院法官或检察署检察官改任者，应由司法院成立遴选委员会遴选之，于任用前，并应施以行政法、行政诉讼法、商标法、专利法及租税法等在职训练；其遴选办法及在职训练办法，由司法院以命令定之。/具有第一项第四款至第七款之资格者，应经司法院成立之甄试审查委员会甄试审查合格，并施以行政法、行政诉讼法、商标法、专利法及租税法等职前训练合格后任用之；其甄试审查办法与职前训练办法，由司法院以命令定之。/前项甄试审查委员会委员，由司法院指派人员并遴聘行政院及考试院代表、学者、专家及社会公正人士担任之，其中行政院代表、考试院代表、学者、专家及社会公正人士人数不得少于二分之一。”

我们最高人民法院在制作司法解释的职能，和台湾司法院大法官会议“统一解释法令案件”职能似乎可以一比，而台湾对于大法官任职条件更高。台湾《司法院组织法》第4 条规定“大法官应具有左列资格之一：一、曾任最高法院法官十年以上而成绩卓著者。二、曾任立法委员九年以上而有特殊贡献者。三、曾任大学法律主要科目教授十年以上而有专门著作者。四、曾任国际法庭法官或有公法学或比较法学之权威著作者。五、研究法学，富有政治经验，声誉卓著者。/具有前项任何一款资格之大法官，其人数不得超过总名额三分之一。”

再回到本案。2009年6月1日，我代理当事人向湖州市中级人民法院提起上诉。因为一审作出的是程序性的裁定，我起草的上诉状非常简单，一审裁定驳回起诉的理由是，准予或者终止上诉人自行改造，都是不具有强制力的行政指导行为。我认为，这一理由不能成立，被上诉人决定让上诉人等农户自行改造，或者由政府改造，对于被上诉人、被上诉人职能部门都有拘束，也将直接影响上诉人的利益。具体表现为，准许上诉人等自行改造，被上诉人或者其所属有关部门就应该为上诉人组建或者寻找的房地产开发企业办理立项审批、规划许可、核发建设用地批准、施工许可等等手续。而决定由政府改造的话，终止上诉人的自行改造，被上诉人或者其所属部门，就向安吉县城市建设发展总公司核发相关批文。至于，涉案地块是集体土地还是国有土地，是另一层法律关系。自行改造的实施，可以等待到土地性质转变为国有之后。

同一天，老鲍自己也起草了一份行政上诉状，长达6页，他希望我把这些内容写进去，我没有同意，我说我只能根据自己对案件和法律的理解来代理，由于发生了激烈争执，我不能不强调律师是独立于当事人的，不能曲解法律来迁就当事人。这些话，虽然是常识，但对于当事人来说，我感到实在很空洞，最后，我选择了一个折中方案，让老鲍自己也向法院提交一份上诉状。法律对于提交两份上诉状的做法似乎没有禁止性规定，可以说是补充吧。

2009年7月1日，湖州市中级人民法院公开开庭审理本案。我作为全体上诉人代理人出庭，老鲍作为金○○代理人出庭。

老鲍当庭要求再提供6组证据，法庭则不同意接受，理由是：“上述证据均为复印件，且一审期间无正当理由未提供，本院不予接纳。”老鲍则坚持要求法庭接受。双方僵持了一会。

法庭不接受或者说接纳老鲍提供的证据是错误的。法庭的依据是《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第7条第2款规定“原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳。”这一规定中的“不予接纳”，显然是不科学的，甚至是很弱智的表现。按照这一解释，人民法院对于当事人在一审中超过举证期限提供的证据，以及当事人在二审中提供的证据，就不应该予以接受或者应该当场退还给当事人。本案法庭的这种做法，我并非第一次碰到，而且几乎每次都会在当事人和法官之间引起了激烈争执，当事人要求法官收下证据，法官坚决不可收。我认为，对于当事人逾期提供的证据，人民法院只能不予采纳或者说不予采信，而不能不予接纳、接受。接纳、接收与否，是一个程序上的概念，采纳与否是实体上的概念。当事人提供的证据，不管是什么性质的，人民法院都应该接纳、接受，然后根据实际情况，决定是否予以采纳或者说采信。而且，人民法院对于这一过程，应该如实记录在案。有些在一审甚至在二审中超过举证期限提供的证据，可能是新的证据。同一司法解释第50条、第51条、第52条就规定了新的证据：“（1）在一审程序中应当准予延期提供而未获准许的证据；（2）当事人在一审程序中依法申请调取而未获准许或者未取得，人民法院在第二审程序中调取的证据；（3）原告或者第三人提供的在举证期限届满后发现的证据。”关键是，人民法院认为是逾期提供的证据，人民法院不应该予以采信，当事人则可能认为是新的证据。这样的证据，一审法院如果认为是当事人在第一审程序中无正当理由未提供而根本不予接纳、接受，二审法院就无法判断一审法院的做法是否正确，二审法院如果不予接纳、接受，再审法院也无法判断这个在二审中提供的证据，是属于无效的还是属于新的证据。结果，就会影响当事人继续寻求救济。

最终，法庭不仅接受了老鲍提供的证据，并准许其在法庭上出示。不过，不是因为从法律上予以了认可，而是面对情绪激动的当事人，法庭只能选择妥协。其实，这些证据跟本案倒是确实没有关联性。

被上诉人代理人在二审中表述的观点，则让人感到似曾相识，似乎来自于什么教材，还散发着一股霉味：

就行政计划而言，指导性计划是一种事实行为，不具有处分性，不具有处分性，对相对人权益无实际影响。调控性计划难以直接确定是否具有法律约束力，须根据其内容判明，若仅为目的宣告，属事实行为，无法律约束力。指令性计划大多具备法律约束力。因此，即使某行政行为是行政计划，也不能认定该计划具有外部法律效力，被答辩人不能据此推导出被诉行政行为的法拘束力，相反，部分行政计划虽具有法拘束力，但亦不能确认其具体性，应将其视为一种抽象行政行为。因为计划是面向将来、针对不特定对象和不具体事件作出的；而具体行政行为是针对过去具体事件的。因此，依被答辩人的上诉理由，亦只能证明被诉行为具有抽象行政行为的属性，同样不具有可诉性。

 

以上内容，出现在二审答辩状中，后来又为终审裁决书记录。应该说，这一论述是非常符合学者逻辑，碰到什么事情，第一反应就是套用教科书中的概念、理论，而不是根据实际情况来判断。

2009年8月3日，湖州市中级人民法院作出（2009）浙湖行终字第11号行政裁定：驳回上诉，维持原裁定。理由和一审裁定一样，认为上诉人所诉决定是行政指导行为：

 

本案中，安吉县人民政府在安吉上郎社区的旧城改造工作中，充分尊重上郎股份经济合作社的利益要求，同意部分农户可以参与白行改造，并同意由上郎股份经济合作社参与并组织农户自行改造工作，以确保该项工作的正常进行。最终，安吉中心区旧城改造指挥部依据《上郎股份经济合作社全体股民代表会议情况报告》，在大多数代表不同意参与部分农户自行改造工作的情况下，以《通知》的形式认可了上郎股份经济合作社作出的选择，而非县政府以不符合条件为由作出的决定。中指字[2008]第27号《通知》只是希望上郎社区做好群众的思想沟通工作，正确引导，按照旧城改造时间要求做好签约腾空等工作，对旧城改造工作仅起指导作用。该《通知》中并无如不执行通知内容而承担相应责任的强制性规定，且该《通知》是县政府在改造此区块前期所发的一系列通知及实施方案的组成部分之一，其行为具有倡导、咨询、建议、训导等性质，不具有强制性，故符合行政指导行为特征。原判认定中指字[2008]第27号《通知》系不具有强制力的行政指导行为，不属人民法院行政诉讼受案范围并无不当。上诉人的各上诉理由缺乏事实和法律依据，均不能成立。

 

不过，湖州市中级人民法院上述判决书制作完毕后并没有马上宣判，而是于2009年8月17日经过浙江省高级人民法院批准，将审限延长到了2009年9月16日。延期作出判决，当事人大为不满，又到法院交涉，又是打电话给我，反复询问法院的做法有没有法律依据。如此等等。我却隐约感受到了一些积极的信息，说明法院认为延长期限内可能会解决问题，甚至可能政府有解决问题的承诺。

代理行政案件很艰苦，而领悟到法官、行政官员人性美好的一面，则是能够持之以恒的重要因素之一。

对用地许可证的救济

上文曾经介绍过，2008年11月11日，我代理当事人针对核发拆迁许可证行为提出复议申请之后，就主张针对核发建设用地规划许可证行为提出复议申请，以便将前一诉讼中止。我甚至起草了行政复议申请书。可是，当事人死活就是不同意。也许他们在妄想湖州市规划与建设局会支持他们的复议请求，或者接下来人民法院会支持他们的诉讼请求，撤销拆迁许可证。除非有过民告官经历，老百姓总是会本能地认为复议机关能够依法复议，人民法院能够依法裁决。

2009年2月10日，湖州市规划与建设局作出了湖规建复字[2008]第14号行政复议决定，维持涉案房屋拆迁许可证的行为。2月20日，当事人向湖州市中级人民法院提起诉讼。2月24日，湖州市中级人民法院将材料退还，让当事人向安吉县人民法院起诉。3月3日，当事人向安吉县人民法院提起诉讼。3月9日，安吉县人民法院受理。

这时，当事人才改变了主意，接受我的意见，同意针对核发建设用地规划许可证行为提起行政诉讼。

至于改变主意的原因，我并不十分清楚，或许是复议决定维持核发拆迁许可证行为让他们清醒了，或许是他们找了行政庭法官，法官告诉他们法院撤销拆迁许可证是不可能的。当事人找到承办案件的法官是很简单的事，而法官如此建议他们也不难理解，既有利于当事人，又减轻自己和法院的心理负担。

2009年3月9日，当事人向针对核发地字第330523200811003号建设用地规划许可证提起了诉讼。行政起诉状提出的理由还是很简单：

一、安吉县规划与建设局适用的法律依据是《城乡规划法》第37条、第38条。这两个法律条文分别适用不同情况，不能同时适用。

实际上，安吉县规划与建设局运用的是住建部的样式文本。安吉县规划与建设局的错误是，具体核发建设用地规划许可证时，没有根据个案具体情况选择一条划去另一条，。

二、本案不论是适用《城乡规划法》第37条还是第38条都是错误的。第37条第1款内容是“在城市、镇规划区内以划拨方式提供国有土地使用权的建设项目，经有关部门批准、核准、备案后，建设单位应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出建设用地规划许可申请，由城市、县人民政府城乡规划主管部门依据控制性详细规划核定建设用地的位置、面积、允许建设的范围，核发建设用地规划许可证。”本案土地用于住宅建设显然不能适用这一条。第38条内容是“在城市、镇规划区内以出让方式提供国有土地使用权的，在国有土地使用权出让前，城市、县人民政府城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划，提出出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件，作为国有土地使用权出让合同的组成部分。未确定规划条件的地块，不得出让国有土地使用权。/以出让方式取得国有土地使用权的建设项目，在签订国有土地使用权出让合同后，建设单位应当持建设项目的批准、核准、备案文件和国有土地使用权出让合同，向城市、县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证……”本案也无法适用，根据当事人的说法，涉案地块部分土地属于集体，并没有批准征收为国有土地，依法不允许出让。

当事人的诉讼，依然是分成四组分别提出的，他们不同意作为共同原告。我有所坚持，我说那是增加我的劳动量，但没有用，我只能分开写。

安吉县人民法院安排的开庭时间是2009年4月30日，也就是说，在当事人不服安吉县人民政府终止自行决定公开开庭审理的第二天。

开庭前几天，我和当事人之间又发生了小小的不愉快。一位当事人打电话过来，我不知道是哪一位，说是想另外委托一位当事人的家属作为诉讼代理人。这是他们上次来我办公室时，我建议的。因为他们没完没了的跟我讲与案件没有多大关联的内容，我又制止不了他们。我就建议他们选择其中一个人作为代理人，以便开庭时向法院陈述，我说开庭的时候把授权委托书交给法院就行了。但双方在电话里要求我马上办一下。我说没有必要，我也没有时间随时听候他们的招呼。挂上电话后，我转念一想，委托代理手续他们完全可以自己办理。于是，我就按照原来的手机号码打了回去，不料那头拒绝接听，大概是又觉得另外再弄个代理人没有必要。

那天，庭审争议焦点比较清楚：1、原告与被告核发涉案建设用地规划许可证行为是否存在利害关系，也就是说，原告有没有诉讼主体资格？2、被告核发涉案建设用地规划许可证行为是否合法？

不过，庭审还是持续了很多时间，大部分时间浪费在了与焦点无关的事情上。因为是四起案件合并审理的，原告方除了我之外，另外坐着四位当事人或者作为代理人的当事人家属，他们当然是不可能围绕争议焦点，凡是跟这次拆迁有关的事情都在他们阐述的范围内，而被告代理人也总是喜欢与他们在焦点之外的事情上进行争论。这样的案件，法庭又不敢制止，制止原告方担心当事人情绪激化，制止被告方又担心得罪政府。按照道理一个小时可以结束的庭审，上午没有结束，下午继续。

围绕着庭审焦点，被告和第三人安吉县城市建设发展总公司认为拆迁许可证与原告没有法律上的利害关系，理由是，对于原告权利义务产生影响的是拆迁许可证，因为建设用地规划许可证并不是拆迁原告房屋的依据，也并不会导致原告的房屋被拆迁。

对此，我提出，确实拆迁范围是在核发建设用地规划许可证阶段，是后来作为建设用地规划许可证附件的规划红线，也就是说，原告房屋是否列入拆迁范围是由建设用地规划许可证确定的。如果只允许原告针对核发拆迁许可证行为提起行政诉讼，原告的合法权益无法得到救济，拆迁主管部门会抗辩称，拆迁人提供了《城市房屋拆迁管理条例》第7条规定的五大要件，我们就应该核发拆迁许可证，如果被拆迁人对于上述五要件不服，可以向有关部门提出。

坦率地说，在被告和第三人就原告与核发建设用地规划许可证行为是否存在法律上的利害关系提出质疑，法庭将此列为庭审的争论焦点，原告方只好接受。但是，我认为，被告提出这样的质疑实在是在浪费司法资源，严格地说，我认为是在浪费我的时间，至于司法资源是否浪费倒不是我所关心，现在法院办理行政案件的司法资源本来就起不了什么作用，浪费与否无关紧要情。我只能将此归结为被告和第三人代理人不懂行政诉讼。在司法实践中，应该是没有争议的。在浙江省范围内，我代理过的就有几十起，针对核发建设用地规划许可证行为提起行政诉讼，从来也没有碰到法院不予受理或者驳回起诉的。

庭审第二个焦点：核发建设用地规划许可证行为是否合法？被告代理人认为，第三人提出核发建设用地规划许可证申请，并提供了①、《建设用地规划许可证》申请表，②、安吉县人民政府安政函[2008]2号《安吉县人民政府关于同意2008年城市房屋拆迁计划的批复》，③、安吉县发展和改革委员会安发改投[2008]7号文件《关于同意实施县城中心区块改造项目的批复》，④、安吉县中心区城市设计，⑤、用地红线图，被告对其申请进行审查，认为符合《城乡规划法》第37条规定，向其核发了地字第330523200811003号建设用地规划许可证，在事实依据和程序方面都符合法律规定。其中，包括了适用法律是否正确、提供材料是否符合法律规以及程序是否合法。

对此，我提出了三点意见。首先，我提出，本案适用《城乡规划法》第37条是错误的。被告提供的建设用地规划许可证记载，用地性质是“旧城改造拆迁”，《城市用地分类与规划建设用地标准(GBJ137-90)》没有这类用地性质，而从被告提供的图纸来看，虽然这份图纸很不规范，我在法庭认为像幼儿园小朋友画的连环画，但仍然标注着部分土地的用地性质：“C3”、“G12”、“RM”，分别对应着“文化娱乐”、“绿地”、“居住用地”。被告提供的旧城改造完成后的模型图也是如此。显然，不属于《土地管理法》第54条规定可以划拨方式取得的范围“建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使用方式取得；但是，下列建设用地，经县级以上人民政府依法批准，可以以划拨方式取得：（一）国家机关用地和军事用地；（二）城市基础设施用地和公益事业用地；（三）国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地；（四）法律、行政法规规定的其他用地。”当然，也不属于国土资源部《划拨用地目录》范围。

其次，我提出，规划部门核发规划许可证，本质就是判断将在涉案地块建设的项目是否符合城市规划，而建设用地规划许可证就是建设单位从事项目建设的依据，因此建设用地规划许可证必须明确规划条件，也就是说，在涉案地块允许同时也是应该建造怎么样的建设项目，可是，被告提供的建设项目却没有明确这一基本内容。《城乡规划法》，我说这份建设用地规划许可证就等于一张废纸。

再次，我提出，被告核发建设用地规划许可证也就是确定了拆迁范围，将原告的房屋纳入了拆迁范围，影响着的重大利益，当然与原告具有法律上的利害关系，但是，被告核发之间并没有听取原告的意见。

对前面两点，被告和代理人并没有提出有力的抗辩，对于第三点，被告代理人认为在整个拆迁过程中，政府部门一直在听取原告的意见，也举行了听证会，一下子就把焦点模糊了。

法庭调查之后，是法庭辩论。我简单地概括了本案，有点类似于西方电视剧里的结案陈词，因为很多观点在法庭调查阶段已经进行了充分陈述，现在行政诉讼基本上都夹杂着法庭辩论。

接下来，被告代理人开始发言，他的发言大大出乎了我的意料。他的发言慷慨激昂，说，本案拆迁涉及中心区337户拆迁户，已签约318户，占94.4%，只有17户未签约，只占5％，证明广大拆迁户完全同意该拆迁区块的所有政策，因此，本次行政诉讼实际上是集体主义和无政府主义的斗争，已经签约并搬迁的拆迁户无法按时回迁，就是因为这17户拆迁户不同意拆迁，因此一切后果都应该由17户拆迁户承担。我听到前半句话，感觉到使用是阶级斗争的语言，按理他只有40来岁的人；听到后半句，又感到他似乎企图挑起族群矛盾，我想起来了台湾的民进党，我甚至有些担心已经搬迁的村民可能会攻击打官司的当事人。

对于如此奇谈怪论，我予以了坚决的回击，我反问被告代理人，17位当事人是按照《行政诉讼法》规定提起行政诉讼的，被告代理人认为提起这场行政诉讼是无政府主义，是不是说全国人大颁布《行政诉讼法》是普遍、抽象地支持无政府主义，安吉县人民法院受理并开庭审理本案，是在个别、具体地支持无政府主义。

对被告代理人企图挑起已经搬迁拆迁户和17户拆迁户矛盾的说法，我指出，本次旧城改造或者拆迁是政府主导的，17位原告的事情没有解决，完全是政府工作没有做好，是政府的责任，已经搬迁的拆迁户如果不能按照回适，也应该要求政府承担责任。后来，老鲍他们告诉我，其他搬迁户不会也从来没有责怪过他们，相反，对于他们不同意签订协议，并提起行政诉讼的行为，非常理解。

休庭后，我很为被告代理人担心，我担心当事人可以会骂他，或者做出什么其他过激行为，出乎我意料的是，被告代理人和我的当事人沟通得很多，被告代理人解释说，他在法庭上的发言希望当事人能够理解，律师总是为自己当事人说话，而且他还说，政府对于我也很不理解，他也常常在政府官员面前为我说话的。如此等等。说得当事人心服口服的。这些当事人真是奇怪，对被告代理人倒是春天般温暖，对我却是冬天般寒冷。

2009年5月20日，安吉县人民法院作出（2009）湖安行初字第5号行政裁定：

 

本院认为，城乡规划是政府指导和调控城乡建设和发展的基本手段之一，也是政府履行经济调节、市场监管、社会管理和公共服务职责的重要依据。《中华人民共和国城乡规划法》第一条规定：“为了加强城乡规划管理，协调城乡空间布局，改善人居环境，促进城乡经济社会全面协调可持续发展，制定本法。”其立法目的在于统筹城乡建设和发展，确立科学的规划体系和严格的规划实施制度，正确处理近期建设与长远发展、局部利益与整体利益、经济发展与环境保护、现代化建设与历史文化保护等关系，促进合理布局，节约资源，保护环境，体现特色，充分发挥城乡规划在引导城镇化健康发展、促进城乡经济社会可持续发展中的统筹协凋和综合啁控作用。在规划实施上，依照《中华人民共和国城乡规划法》第三十七条、第三十八条的规定，建设用地规划许可证或规划条件是对城市、镇规划区内以划拨方式或出让方式提供国有土地使用权的建设项目的建设用地进行规划管理，其目的在于依照控制性详细规划核定建设项目位置、范围等规划条件，建设用地规划许可证是以划拨方式取得国有土地使用权的前提条件，规划条件是以出让方式取得国有土地使用权的前提条件，颁发建设用地规划许可证或设定规划条件并不必然导致划拨国有土地使用权或出让国有土地使用权，更不会必然导致建设项目一定进行。建设用地规划许可证本身只是对将来可能进行的建设项目的位置、范围等的一种规划，颁发建设用地规划许可证不一定导致拆迁，不等于核定了拆迁范围。这种规划，除建设用地规划许可证申请人外，不会对该土地内或者土地外的个人或组织产生法律上的利害关系。原告与被告颁发的建设用地规划许可证没有法律上的利害关系。依照《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第十二条的规定，○○○不具有原告资格。

综上，依照《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第十二条、第四十四条第一款第（二）项、第六十三第一款第（二）项的规定，裁定如下：

驳回原告○○的起诉。

 

期间，当事人丁○○撤回了起诉。这份裁定，完全出乎了我的意料这一裁定。犯了一个很常见的错误，就是把当事人和具体行政行为是否具有法律上的利害关系，等同于当事人合法权益有没有受到具体行政行为的实际损害了。按照这一逻辑，拆迁许可证也没有对当事人造成实际损害，主管部门核发拆迁许可证也仅仅设定了一种拆迁的可能，核发了拆迁许可证，因故未拆迁的也并不罕见。其实，当事人和具体行政行为是否具有法律上的利害关系，并不要求当事人的合法权益受到了行政行为的实际损害，只要损害的可能或者危险就足够了。当然，我国在这方面的情况比较特殊，一个项目的批准总是得有许多行政机关审批，而且这些行政机关又都对外作出批文。

不过，收到这样的裁定，我不但没有忧伤，反而有些高兴，一审如果是从实体上维持建设用地规划许可证，或者驳回原告诉讼请求，二审法院维持一审判决，肯定是没有悬念的。但是，一审从程序上驳回原告上诉，存在的问题如此严重而明显，二审则很有可能发回重审。而且，二审发回重审也只是从程序上发回，并没有否定建设用地规划许可证的合法性，不至于有多大压力，但却能给安吉县人民政府以足够的压力。同时，一审、二审，再一审、二审，在时间上也可以拖上一段时间。即使二审法院维持一审裁定，当事人还可以上诉，对于这样一个纯粹法律上的问题，申诉也有可能成功，即使不成功，也肯定能够给法院甚至是政府制造一些压力。

2009年6月1日，我代表当事人向湖州市中级人民法院提起上诉。上诉状写得非常简单，因为上诉的争议焦点就是当事人与被上诉人核发建设用地规划许可证是否存在法律上的利害关系，仍然是认为建设用地规划许可证核定了拆迁范围，自然与当事人有着法律上的利害关系。

为了更好地说明了问题，我决定向湖州市中级人民法院提供杭州市、宁波市、温州市二审终审行政判决书各1份，都是我曾经代理的案件，法院都是受理后作出实体裁决的。但是，都是原告败诉的案件，这也是不难理解的，在拆迁等重大案件中，人民法院本来就不可能判决撤销建设用地规划许可证，否则等于是否认整个项目的合法性。这样的裁决书，应该是足以说明问题的，也就是说，至少法院是应该受理的。可是，当事人收到后，却情绪激动地赶到了宁波，他们质问我，怎么都是败诉的判决书，似乎我准备出卖他们似的。双方又是一场争执。最后，我交给了他们温州市鹿城区人民法院的一审判决书，一审倒是判决原告胜诉的，但二审是改判了的。这样的判决书，律师是不能提交的，至少违背了对于法院的真实义务，而且法院询问二审情况，我也不大好回答。

2009年7月1日，湖州市中级人民法院公开开庭审理。因为是否属于受案范围，是一个程序性的问题，因此法院仍然安排了开庭审理，让我感到很满意。

庭审那天仍然让我感觉很不爽。我宣读了上诉状之后，老钱和老鲍也先后宣读了自己的上诉状。也就是说，一起上诉状案件，出现了多份上诉状。当事人如此直白地表现出对我的不信任和不尊重，让我感到很尴尬。然而，我也实在无法保证法院能够依法裁决，因此也就没有必要勇气去指责或者劝阻他们的做法。本来这样的案件，半个小时就足够了，但老钱和老鲍又是整案地发表意见，他们并当庭又提交了很多证据材料，庭审整整进行了两个多小时，以致我错过了当天最后一班从安吉直达宁波的汽车。

让人有所宽慰的是，如此简单的案件，湖州市中级人民法院并没有马上作出裁决。2009年9月11日经浙江省高级人民法院批准，将审限延长到了2009年11月16日。这自然是为了协调的需要，或者说是给政府更多的协调时间。

结果，期间有8位当事人先后与政府达成了协议，撤回了上诉。其中，包括最激烈的老鲍家。老鲍和政府达成协议让其他当事人很紧张，因为他是这些人的主心骨。这些人的协议又是如何达成的呢？他们没有告诉我，我也没有问我。显然也是政府需要他们保密。后来，期间，有位当事人告诉我，又说，在协调过程中，对于那些要求自行改造的当事人，还曾经考虑过另外安排一块土地给他们开发，但当事人不同意。最后，老鲍得到的补偿是，3个铺位450万元，在北京市买一套房子350万元，他儿子在北京，总数估计有1000万元。老鲍家拆迁裁决中被拆迁房屋评估价是1301315元，装修及附属物评估257207元，临时安置补助费8838元；搬家费2000元，合计不到157万元。如此天价补偿，我有些不大相信。老李则在电话告诉我，他比原先增加了37万元，政府还答应乡下安排一处宅基地。另外，他是经营茶叶生意的，他看中了自己茶叶店边上的商铺，希望能够购入，政府答应帮他解决。老李似乎感到吃亏了，他说他是没有办法才签订协议，如果他不签订协议，政府就不让他参加评比。而且，所谓在乡下安排一处宅基地，和购入商铺，政府的承诺未必能兑现。因此，老李虽然签订了协议，但没有同意撤诉。当然，案件的解决并不是仅仅因为这场诉讼带来的效果。其他案件下文中另有叙述。

2009年10月26日，湖州市中级人民法院作出终审裁定，驳回上诉，维持原裁定。理由和一审裁定大同小异，认为“颁发该证仅是对将来可能进行的建设项目的位置、范围所作的规划，该规划许可行为对上诉人并未产生实际影响，该规划许可证颁发后，被上诉人又颁发了拆迁许可证，上诉人因与安吉县城市建设发展总公司未能就拆迁补偿安置达成协议，已针对拆迁裁决的另行向原审法院起诉，其权益亦已通过法院对补偿安置裁决的合法性审查予以保护。”按照这一裁决的论述，当事人就只能针对拆迁裁决提起行政诉讼。这一观点显然是不正确的。

接下来，我强烈建议尚未签订拆迁协议的当事人针对上述裁决提出申诉，在湖州市中级人民法院通知驳回申诉后，又向高级人民法院提出申诉。浙江省高级人民法院没有启动再审程序，但在某一期的行政审判通讯中，指出了湖州市两级法院的裁定是错误的。这一结果，自然有利于当事人。

对征地批文申请复议

在展开上述救济途径的同时，我建议当事人针对浙江省人民政府批准征收涉案集体土地行为提出了行政复议申请，在我看来，这一步骤在本案中起到了关键作用。

2009年2月24日，当事人不服核发房屋拆迁许可证行为，向安吉县人民法院提起诉讼。3月18日，安吉县规划与建设局向法院提交了答辩状和证据材料，其中一份是浙土字C[2008]－0100号浙江省建设用地审批意见书。浙江省人民政府是2008年12月22日批准征收集体土地的，安吉县2008年度复耕第三批次建设用地。

经过对相关材料的分析，我认为，省政府征地批文存在如下问题。第一、不符合土地利用总体规划。安吉县规划与建设局2008年3月12日核发了地字第330523200811003号建设用地规划许可证，占地9.6004公顷即144.006亩（一期8.7237公顷即130.8555亩），其中国有土地50亩，集体所有土地90.006亩，项目是县城中心区块改造。既然规划中这一地块9.6004公顷是用于中心区块改造，就应该同时报批。至少一期的8.7237公顷，应该同时报批。将规划中用于同一项目的用地分割报批，分割予以批准，不符合城市规划。又，《土地管理法》第22条第2款、第3款规定“城市总体规划、村庄和集镇规划，应当与土地利用总体规划相衔接，城市总体规划、村庄和集镇规划中建设用地规模不得超过土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模。/在城市规划区内、村庄和集镇规划区内，城市和村庄、集镇建设用地应当符合城市规划、村庄和集镇规划。”因此，涉案地块报批不符合土地总体规划。
　　第二、程序严重违法。程序违法主要表现在两个方面。一个是老问题，就是没有按照《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》第14条、《浙江省人民政府关于加强和改进土地征用工作的通知》第6条规，征求农户们的意见。一个是报批材料中的《村民（代表）会议纪要》记载，上郎社区共有26位村民代表，只有8人参加会议。其中，后者当然是主要的。

2009年5月6日，我代理当事人向浙江省人民政府提出复议。5月15日浙江省人民政府受理本案。一开始，并没有反响，这是我意料之中的事。浙江省人民政府法制办受理当事人复议申请后，向浙江省国土资源厅送达行政复议申请书副本，浙江省国土资源厅再将行政复议申请书转到地方政府，这段时间是肯定不会有反响的。大概一个月后，就有了反应，而且不是一般的反应。当事人告诉我，安吉县土地报批被冻结了，严格地说，是安吉县土地利用计划指标被冻结了，还说正在施工的项目也被责令停工了，而且不仅仅是涉案的旧城改造项目。当事人没有看到书面决定，具体是怎么回事说不大清楚。但是，这一消息是很让人振奋，对于事情的解决将起到很大的作用。安吉县党政领导人负责人肯定会到省政府法制办和国土资源厅进行解释，并会在诋毁当事人的同时，承诺解决问题。

2009年8月17日，浙江省人民政府作出浙政复决字[2009]107号行政复议决定，维持浙土字C[2008]－0100号批准安吉县2008年度复耕第三批次建设用地具体行政行为。对于我们提出的两个问题的解释是，建设用地选址符合土地利用规划和城市规划，涉案地块土地利用规划确定为建设用地区的待置换用地。至于，规划中一次使用的土地，分成两次使用，不符合规划的问题，复议决定中没有提到。复议决定同时认为在征收告知和程序上确实存在村民代表会议不符要求等问题，但又认为该程序暇疵不足以否定土地征收和农转用的法律效力。

接下来的路，应该怎么走呢?我和当事人之间又发生了分歧。根据《行政复议法》第14条规定“对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼；也可以向国务院申请裁决，国务院依照本法的规定作出最终裁决。”当事人有权选择向人民法院起诉，也有权选择向国务院申请裁决。相比之下，当事人大多喜欢选择向人民法院起诉，一方面是因为向人民法院起诉，法院开庭时可以与省政府对簿公堂，虽然不一定摸得着但肯定看得见，不服一审和二审裁决，还可以不断地申诉。这至少从理论上来说，给了当事人更多的希望和机会。而向国务院申请裁决，虽然案件能够被提交到中央人民政府，但一切就可能在无声无息中进行。更加关键的是，国务院作出裁决之后，依照法律规定，没有下一步的救济途径。

对待这些当事人，我尽量地谨小慎微。我给他们讲了上述法律规定，他们的代表马上接口说，他们选择向法院起诉，而且一定要向浙江省高级人民法院起诉。我说，问题是，在实践中，浙江省高级人民法院的意见是，对于省政府征地批文，法院不受理，当事人在省政府复议之后，只能选择向国务院申请裁决。当事人问我为什么，我说我也不知道为什么。他们不相信，我说我曾经有过这种经历。那是温州的一起征地案件，村民们不服省政府征地批文，省政府作出复议决定后，选择向杭州市中级人民法院提起行政诉讼，结果一、二审法院都裁定不予受理。当事人再回过头来向国务院申请裁决，国务院则寄来通知，称案件已经人民法院终审裁决，复议机关不再受理。当事人却不相信我的解释。我只好把温州那起案件法院裁决书寄给他们，结果他们又看不大懂。也就是说，他们仍然没有同意选择向国务院申请裁决。这时候，我就只能选择发脾气了。以至，我提出，如果他们真的对我业务水平或者执业道德已经无法信任，希望他们同意解除和我的委托关系。终于，他们决定按照我的意思办。

2009年8月27日，我代理当事人向国务院提出复议申请。行政复议本来就是“静悄悄”的，国务院就更不用说了，我这么多年来，从来就没有收到过一份国务院的行政复议申请受理通知书，大多数案件甚至很难获悉承办人到底是谁。

这次倒是有些例外。2009年11月6日快下班的时候，我接到一位当事人女儿的电话，说国务院法制办办案人员找他们做了笔录，她还告诉我，办案人员说我的行政复议申请书，连他们这样的专业人士也看不懂，后来经过她的解释，才懂了。我忍不住又把行政复议申请书拿出来看了一下，并没有什么看不懂的地方。而且，这个案件是经过浙江省人民政府复议的，才向国务院提出的。

我知道，国务院法制办承办人员跟当事人这么做的目的，无非是为了向当事人施加压力。当地政府肯定告诉他们，当事人之所以不愿向政府低头，是因为律师在作怪。地方政府官员在利用上级官员方面，都是很有一套的。后来，当事人给我送来了国务院法制办承办制作的调查笔录，承办人主要是核实了签名是否真实。不过，笔录不是复印而是抄写的，当事人说国务院法制办承办人不让复印。这一点也不难理解，虽然抄写和复印并没有本质区别，复印也不会带来什么消极后果，政府应该是有必要提供方便的，但如此一来，政府的权威就会受到不必要的伤害，这是官员所不能接受。

之后，我一直没有收到过国务院的行政复议决定书。后来，湖州市中级人民法院的判决中却突然提到，当年底，国务院已经作出了复议决定。

恢复对拆迁许可证诉讼

2009年10月26日，当事人不服核发建设用地规划许可证一案终审裁决后，安吉县人民法院恢复了对拆迁许可证一案的审理。本来浙江省人民政府批准征收集体土地决定，也是核发拆迁许可证的前置批文，而且是更加重要的前置批文，在国务院作出终局裁决之前，拆迁许可证一案仍然应该等待。但是，这一等待显然需要的时间太长，法院就法外操作了。

2009年11月20日，安吉县人民法院公开开庭审理本案。此时，有11位当事人因为达成了，撤回了诉讼。多数人的签订协议和撤诉，引起了其他人的担心，虽然我内心之中也希望当事人能够见好就收，但我在电话里一次又一次地告诉其他当事人，只要还有一个人和政府没有达成协议，我也一样会竭尽所能。有几个人出于担心还特地来过我办公室。那天由助手徐利平律师代我出庭应诉。

那天的庭审，争议焦点是主要是两个：一、法院是否有权利或者说有责任对建设用地规划许可证的合法性进行审查？

被告代理人认为，根据行政行为公定力理论，行政行为被依法撤销之前是有法律效力的，对于人民法院也有拘束力，因此，人民法院无权进行了审查。

所谓公定力理论是早过时的理论，国内学者引进时大多没有经过深入思考，更不用说与时俱进了。但是，这些似乎而非的东西，在实践中却危害极大。

徐利平则提出，既然被告作为证据向法庭提交了建设用地规划许，法庭就有权也有必要予以审查，而且，在另案中，建设用地规划许可证的合法性，一、二审并没有进行审查，而是从程序上驳回了起诉，在本案中即使法院无权进行实质性审查，也应该进行了形式审查，譬如建设用地规划许可证是否具备形式要件，涉案建设用地规划许可证恰恰就在形式上就存在重大问题。事实上，涉案建设用地规划许可证连用地性质和规划设计条件也没有明确，缺乏规划的基本要素，显然是不合法的。

顺便要提到的是，2009年12月12日，最高人民法院公布的《关于审理行政许可案件若干问题的规定》（法释〔2009〕20号）第7条“作为被诉行政许可行为基础的其他行政决定或者文书存在以下情形之一的，人民法院不予认可：（一）明显缺乏事实根据；（二）明显缺乏法律依据；（三）超越职权；（四）其他重大明显违法情形。 ”也就是明确了法院对于作为被诉行政许可行为基础的其他行政决定或者文书有权直接审查。只是这一规定依然沿袭着一贯的错误，即审查行政行为从事实依据、法律依据出发，而忘记了在审查事实和法律依据之前，首先应该审查行政行为是否具备形式要件。只有行政行为具备了形式要件或者元素的前提下，才有必要审查这些元素是否具备事实和法律依据。涉案建设用地规划许可证，并不具备形式要件和必要的内容。

第二个争点，更加关键：被告核发拆迁许可证，是否具备国有土地使用权批准文件？

被告在法庭上出示的土地批文，是《安吉县人民政府关于同意收回递铺港北段县城中心区旧城改造范围内国有土地使用权的批复》（安政函［2008］20号）。但是，涉及县城中心区旧城改造范围内国有土地使用权只有50亩，仅仅是原先的那些国有土地，涉案拆迁涉及范围内土地却有150亩，显然不足为据。

对此，被告和第三人代理人千方百计地找了一些理由，而且在法庭上发挥得非常激情洋溢。擅长瞎扯是一些律师的基本特征。

被告和第三人代理人说，《土地管理法实施条例》第2条规定：“下列土地属于全民所有即国家所有：……(五)农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的，原属于其成员集体所有的土地”，《浙江省确定土地所有权和使用权若干规定》第10条规定：“农民集体建制被撤销或农民集体建制农业户口已全部转为非农业户口，其未经征用的土地收归国家所有”，2001年5月安吉县递铺上郎村已经安吉县人民政府批准撤销，改为社区居民委员会，原上郎村的农民集体建制被撤销，其全部成员被转为城镇居民，原告为非农家庭户。依照上述规定，被拆房屋所在的上郎村的农民集体土地已自2001年5月自变为国有土地。

这个问题对我们来说已经是老问题了。户口与土地性质的改变是两回事，户口改变后，土地性质的改变仍然需要经过报批征收。国务院法制办和国土资源部2005年3月4日对《土地管理法实施条例》第2条第5项作出过解释：“1、该项规定，是指农村集体经济组织土地被依法征收后，其成员随土地征收已经全部转为城镇居民，该农村集体经济组织剩余的少量集体土地可以依法征收为国家所有；2、本解释自公布之日实施。”根据《行政法规制定程序条例》第31条规定，行政法规的解释与行政法规具有同等效力。同时，《浙江省城市房屋拆迁管理条例》第9条规定，国有土地使用权批准文件是指人民政府依法作出的收回国有土地使用权的决定文件，安吉县人民政府批复同意收回县城中心区块旧城改造范围内国有土地使用权为5O亩，小于拆许字(08)第10号房屋拆迁许可证载明的面积。

如果说从上面的论述来看，原告和被告及第三人代理人的争议，似乎是法律上的争议，那么结合下面事实，就不难得出结论被告和第三人代理人是在扯蛋。本案拆迁许可证涉及的集体土地是2008年l2月22日经过浙江省人民政府征收的，在省政府批准之前，涉案土地当然集体土地。如果按照被告和第三人代理人观点，浙江省人民政府就是批准将国有土地征收为国有土地。这岂不是扯蛋？

2009年12月8日，安吉县人民法院作出一审判决：

 

……依政府批准撤村建居转变为非农业户口……集体土地非自然转变为国有土地，仍需依法征收为国家所有。被告建设局和第三人发展公司的辩称意见，本院不予采纳。另一方面，《浙江省城市房屋拆迁管理条例》第九条规定国有土地使用权批准文件是指人民政府依法作出的收回国有土地使用权的决定文件，本案县人民政府批复同意收回县城中心区块旧城改造范围内国有土地使用权为50亩，小于拆许字（08）第10号房屋拆迁许可证载明的面积。本案拆迁许可证涉及的集体土地于2008年l2月22日才为省政府批准征收，被告在这之前(2008年1O月7日)就颁发拆许字(O8)第1O号房屋拆迁许可证，不符合《浙江省城市房屋拆迁管理条例》第九条关于国有土地使用权批准文件的规定。

但是，由于除黄○○等3户外，其余被拆迁人已全部签约；被拆迁地块房屋也已经拆平，该地块需要进行建设，判决撤销房屋拆迁许可证，重新启动申请房屋拆迁许可证程序，耗时费力，且房屋已经拆完，重新颁发房屋拆迁许可证已无实际意义。更重要的是现在几百户被拆迁户急等回迁，落实拆迁补偿协议中有关房屋部分。绝大多数人的利益为利益衡量之重点。本案大多数被拆迁人的利益应予确认、维护，且不宜反复、拖延。故原告请求撤销许字(O8)第1O号房屋拆迁许可证，本院不予准许。综上，依照《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决如下：

驳回原告黄○○、章○○的诉讼请求。

 

同时驳回判决驳回诉讼请求的还有老李和黄明○、吴○○的两个案件。老钱在诉讼期间，因与政府方面达成了协议撤回了起诉。

2009年12月20日，我代理5位当事人分别提起上诉。上诉状除了重复了一审庭审观点外，驳斥了一审判决认为重复核发拆迁许可证没有实际意义的说法，因为核发拆迁许可证时间直接关系到补偿标准；另外，还提出，被上诉人没有在法庭上出示拆迁实施单位安吉县安康房屋拆迁事务所的相关材料，以证明该事务所具有实施本案拆迁的拆迁资格。本案拆迁规模达80万多平方米，安吉县安康房屋拆迁事务所应该是没有拆迁资格的。

2010年1月19日，湖州市中级人民法院公开开庭审理本案。这次，湖州市中级人民法院一翻此前延长审限的做法，两天后，就做出了终审判决：驳回上诉，维持原判。这毫无疑问反映了法院的态度，大概是认为多数人都签订了拆迁补偿安置协议，只剩极少数人还在诉讼就是少数人自己的问题了。

终审裁决有一个观点让我感到很奇怪，竟然认为拆迁单位的拆迁资格不是核发拆迁许可证必须审查的材料。一方面，《浙江省城市房屋拆迁单位资格管理办法》第5条规定“申请设立的房屋拆迁单位，必须按照本办法规定，取得《房屋拆迁资格证书》，方可从事拆迁业务。”第9条规定“各级资格的拆迁单位业务范围如下：一级资格其承担拆迁面积不受限制。可以跨市、县接受拆迁业务。二级资格其承担一次性拆迁房屋建筑面积控制在8万平方米以下。只能在注册地市、县区域范围内接受拆迁业务。三级和临时资格其承担一次性拆迁房屋建筑面积控制在3万平方米以下。只能在注册地市、县区域范围内接受拆迁业务。”另一方面，如果没有合格的拆迁单位，就无法保证拆迁合法有序地进行，主管部门不应该核发拆迁许可证，应该是一个常识问题。

2010年2月25日，我帮助当事人起草了行政申诉状，先后向湖州市中级人民法院和浙江省高级人民法院提出申诉。

对组织实施征地方案行为的救济

回过头去，2009年6月至7月间，安吉县规划与建设局先后对所有当事人作出了拆迁裁决。我代理他们分别向法院提起诉讼。

起诉状陈述的理由很笼统，且大同小异。当事人都一致要求，他们是坚决不同意拆迁，而不是对补偿安置标准有什么意见，他们希望我在起诉状中不要说是对补偿安置标准有异议。我知道那是他们的一种策略。说实话，对此，我求之不得。我这个人更加习惯于从大处着眼来打行政官司，从细微之处发现问题却非我所长，而且现在的司法环境下，那些小问题在行政案件上也往往起不了作用。

起诉状的主要理由就是，拆迁许可证不合法。又分成了三个理由：1、安吉县人民政府明确承诺原告有权自行改造，因此被告核发拆迁许可证没有事实和法律依据。2、涉案地块是集体土地，在省政府批准征收之前，核发拆迁许可证不合法。虽然，2008年12月22日，浙江省人民政府批准也征收集体土地，但批准征收集体土地只有4.8035公顷即72.0525亩，而拆迁范围占地9.6004公顷即144.006亩，其中国有土地50亩，集体所有土地90.006亩，也即仍然有18亩是少批多占。3、浙江省人民政府批准征收集体土地行为不合法，原告已经提出复议申请。

这些案件，安吉县人民法院受理后，即裁定中止诉讼。理由是，当事人不服核发涉案房屋拆迁许可证行为已经提起诉讼，审理结果尚未确定，本案需要以这一案件的审理结果为依据。房屋拆迁许可证案审理结果确定后，法院即恢复审理。

2010年4月1日，安吉县人民法院公开开庭审理。同时开庭审理的是三起案件，当事人分别是老李、黄尚○和章○○。埂

此时案件尚没有了结的当事人有5位。但是，黄明○和吴○○的案件，因为黄明○签订了拆迁协议，安吉县规划与建设局没有裁决。其他的当事人则都已经跟政府达成了协议，撤回了诉讼。

助手徐利平律师出庭应诉。庭审中，他提出了评估报告评估时点确定在2008年3月15日不合法，此时拆迁许可证都没有核发，土地征收没有审批，另外评估机构的选定和评估方法都存在重大问题，这些都损害了当事人的经济利益。

应该说，这些理由非常具有力度。但是，2010年8月6日安吉县人民法院作出一审判决，维持安吉县规划与建设局拆迁裁决。对于评估报告存在的问题，判决以当事人收到评估报告之后，未提出异议及申请复核为由，不予采信。其实，法律并没有规定，当事人只能在拆迁裁决之前对评估报告提出异议，而不能在法庭提出异议。

2010年8月27日，我代理几位当事人向湖州市中级人民法院提起上诉。同年10月8日，湖州市中级人民法院公开开庭审理本案。11月5日，作出终审判决，驳回上诉，维持原判。理由和一审判决一样。

上述案件尚在进行中，2009年8月19日，安吉县人民政府作出了责成县规划与建设局等部门对3位当事人房屋实施强制拆迁的决定。8月24日，决定书送达当事人。2009年8月25日，我代理他们向湖州市人民政府提出复议申请，主要理由还是本次拆迁行为不合法。

同年11月27日，湖州市人民政府作出行政复议决定，维持被告的强拆决定。12月4日，我们向湖州市中级人民法院起诉。2010年1月4日，湖州市中级人民法院受理。1月27日，裁定中止对本案的审理，理由是原告对拆迁裁决提起了诉讼，并且尚在审理之中。

期间，黄○○房屋遭到强制拆除。这让当事人和我都非常焦急。绝大多数人都签订了协议，老黄家为什么签订不下来呢。我再三要求他们见好就收，他们很多时候说根本就没有找他们商量。我觉得不大可能，政府不可能对他们特别对待，但或许是政府一种策略吧，故意冷落他们。可是，我却只能无奈地告诉他们，我只能尽力地打官司，也没有其他办法可想。

后来，他们打电话给我，说政府找他们商量了，只是双方还有很大距离时，我决定再提起另一场复议和诉讼，算是加把火，希望政府能够再让一步，同时也告诉当事人这应该是最后一场官司了，希望他们能够抓住机会。当然，我自认为这场官司还是能够成立的。

2010年3月24日，我代理剩下的5位当事人向湖州市人民政府提出复议申请，请求：1、责令限期公告浙江省人民政府批准的征收土地方案；2、责令限期将征收土地方案组织实施完毕。

这起案件很有实质意义的。浙土字C[2008]－0100号浙江省建设用地审批意见书批准征收的集体土地是4.8035公顷即72.0525亩，而拆迁范围占地9.6004公顷即144.006亩，其中国有土地50亩，集体所有土地90.006亩。也就是说，拆迁范围内尚有18亩集体土地未经批准征收。如果当事人的宅基地如果不在省政府批文之内，拆迁就是违法的；如果在批文之内，政府则应该支付征地补偿费。因此，公告、组织实施征收土地方案，对于当事人很有意义。

《土地管理法》第46条规定“国家征用土地的，依照法定程序批准后，由县级以上人民政府予以公告并组织实施。”国土资源部《征用土地公告办法》第4条规定“被征用土地所在地的市、县人民政府应当在收到征用土地方案批准文件之日起10个工作日内进行征用土地公告。”第7条“有关市、县人民政府土地行政主管部门会同有关部门根据批准的征用土地方案，在征用土地公告之日起45日内以被征用土地的所有权人为单位拟订征地补偿、安置方案并予以公告。”《土地管理法实施条例》第25条规定“征用土地方案经依法批准后，由被征用土地所在地的市、县人民政府组织实施，并将批准征地机关、批准文号、征用土地的用途、范围、面积以及征地补偿标准、农业人员安置办法和办理征地补偿的期限等，在被征用土地所在地的乡（镇）、村予以公告……征用土地的各项费用应当自征地补偿、安置方案批准之日起３个月内全额支付。”按照这些规定，《征收土地方案》经省级人民政府批准后，应该由安吉县人民政府公告并组织实施，并在大约四个月期限内实施完毕。但本案《征收土地方案》经批准后，当事人根本没有看到过公告，更没有拿到过征地补偿费。

谁知，当事人收到我寄过去的材料后，又指出异议说，“如果在批文之内，政府则应该支付征地补偿费。”最好不要提，他们不是要补偿，而是不同意拆迁。安吉这些当事人一直让我感到很奇怪，我曾经反复思考，到底是什么原因使得他们的个性和其他地方当事人个性不一样，譬如当地的地理环境，还是生活方式。可惜，我还没有这样的水平把这个问题研究透。好在此时个性最强的两位已经解决了，5位当事人很快接受了我的观点。

2010年5月31日，湖州市人民政府作出湖政复决字[2010]5号行政复议决定，驳回原告的行政复议申请，理由是，安吉安县人民政府已经履行公告、组织实施征收土地方案的法定职责。6月7日，我收到行政复议决定书。

2010年6月8日，我代理当事人向湖州市中级人民法院提起诉讼。因为湖州市人民政府作出的是驳回复议申请决定，当事人可以选择起诉安吉县人民政府或者湖州市人民政府，选择前者结局是可想而知，法院的判决肯定和湖州市人民政府复议决定一样。于是，我们选择了向湖州市中级人民法院起诉湖州市人民政府。

7月21日，湖州市中级人民法院公开开庭审理本案。9月21日，作出（2010）浙湖行初字第6号行政判决，驳回原告的诉讼请求。说得刻薄，或者说直接一些，不管是庭审和判决，被告和法院就是在扯蛋。原告起诉是因为安吉县人民政府没有明确自己的宅基地是否在省政府批准的征地范围内，以及，如果在此范围内，政府没有将征地补偿费发放给原告。可是，被告在法庭企图证明的却是安吉县人民政府有没有张帖过征地公告，以及有没有把征地补偿费支付到村里。法庭审查的对象也是这样。后来，湖州市中级人民法院制作的判决书“本院认为”部分，就充分说明了这一点：

 

本院认为，根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条第一款之规定，征用土地方案经依法批准后，被征用土地所在地的市、县人民政府负有组织实施，以及公告批准征地机关、批准文号、征用土地的用途、范围、面积以及征地补偿标准、农业人员安置办法和办理征地补偿的期限的法定职责。本案中，安吉县人民政府负有对浙土字C[2008]－0100号《浙江省建设用地审批意见书》批准的征收土地方案予以公告和组织实施的职责。从本案证据来看，上郎社区居委会盖章确认的《征收(用)土地方案及安置公告送达回证》说明安吉县人民政府制作并送达了征收土地方案公告，虽然《安吉县人民政府征收土地方案公告》因未在法定期限内及时提交而未被认定为有效证据，但《安吉县国土资源局征地补偿安置方案公告》的内容包含了《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条第一款之规定所要公告的相关内容。征收土地方案公告送达后未予张贴，安吉县人民政府在履行公告征收土地方案职责过程中存在瑕疵。但鉴于安吉县人民政府已通过其他形式对浙土字C[2008]－O100号《浙江省建设用地审批意见书》批准的征收土地方案的征地拆迁四至范围在集体经济组织范围内予以了公告，且涉案土地在征地报批前，安吉县人民政府及其有关主管部门已通过听证、召开居民代表会议、签订征地补偿协议、发放资料等形式宣传征地拆迁有关事项，被征地农民对征地情况已有所了解。现涉案土地已被依法征收并已经平整，房屋已被拆除，房屋拆迁过程中通过签订拆迁安置补偿协议、拆迁行政裁决等方式，被征地农民的知情权已得到保障，安吉县人民政府在履行公告征收土地方案职责方面的瑕疵已得到弥补，故再要求安吉县人民政府履行该职责已无必要和实际意义。关于征收土地方案的组织实施问题，经审查，本案征地补偿费用已全额支付到位，除了黄尚福以外，其他原告均已签订了拆迁安置补偿协议，部分原告已领取了补偿金，原告对安置补偿费发放方式的异议不足以否认安吉县人民政府已组织实施了征收土地方案的事实。

综上，原告诉请撤销被告作出的湖政复决字[201O]5号行政复议决定，理由不能成立，本院不予照准。据此，依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第(四)项之规定，判决如下：

驳回原告黄○○、章○○、杨○○、黄明○、吴○○要求撤销被告湖州市人民政府于2010年5月31日作出的湖政复决字[2010]5号行政复议决定的诉讼请求。

2010年9月27日，我代理当事人向浙江省高级人民法院上诉。12月6日，浙江省高级人民法院（2010）浙行终字第127号行政判决，驳回上诉，维持原判。这种案件，我也并没有希望省高院改判，只是希望政府能够感觉到一些压力。至于政府是否因此感到了压力，或者感到了多大压力，我们不知道。一般情况下，当事人和我也不大可能知道。

反正，2011年1月10日左右，我先后接到了黄○○和他女儿的电话，说是和政府已经签订了拆迁协议，也已经向法院提出了撤诉申请，此时针对强制拆迁决定提起的诉讼案还羁束在法院，她们说，对于结果很满意。没过多久，她们又竭力推荐介绍了一起案件过来，因为只有两位当事人，考虑到他们经济上的承受能力，起初我不肯接手，但他们决心已定。

这篇办案手记到此就快结束了。回顾这起案件，我最感头疼的问题是与当事人的配合问题，总体来说，尽管当事人的表现实在让人头疼，但问题总算解决了，而且他们强劲、偏执的个性说不定对事情解决还起到了正面作用，我也就能够心平气和地接受。另外，我跟政府方面的接触，以及政府接触我之后在当地的说法，或许是引起我和当事人配合不协调的主要原因，政府总是在竭力地破坏我和当事人之间的信赖关系，他们以为这样就能摧毁当事人的精神支柱，从而屈服于他们的淫威，这自然是我应该吸取的经验教训，自此之后我原则上就拒绝了政府的来访。