财新传媒
位置:博客 > 袁裕来 > 保荐代表人的行政法律责任

保荐代表人的行政法律责任

【裁判要点】

1.尽职调查工作底稿是评价保荐机构及其保荐代表人从事保荐业务是否诚实守信、勤勉尽责的重要依据。

2.在证券保荐制度运作中,保荐代表人是保荐机构中承担相关保荐工作的具体负责主体,应当对保荐机构的保荐行为承担相应法律责任。

3.保荐行为的可归责性在于保荐人、保荐代表人是否依照《保荐人尽职调查工作准则》等法律规范诚信、尽责、审慎地履行规定的义务。

4.保荐人之保荐是股票得以上市发行的必要条件,其权重远高于其他证券中介机构。同时,考虑到证券监管实践中保荐人与发行人之间事实上存在的利益牵连关系,故为充分达成上述保荐制度的设立目的,应对保荐人的依法履职情况施以严格监管。

北京市高级人民法院

行政判决书

(2016)京行终5336号

上诉人(一审原告)胡冰,男,1971年12月9日出生。

被上诉人(一审被告)中国证券监督管理委员会,住所地北京市西城区金融大街19号。

法定代表人刘士余,主席。

委托代理人齐宁,中国证券监督管理委员会干部。

委托代理人纪春雷,中国证券监督管理委员会干部。

上诉人胡冰因证券行政监管措施及行政复议决定一案,不服北京市第一中级人民法院(2016)京01行初268号行政判决,向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭,于2016年12月1日公开开庭审理了本案。上诉人胡冰,被上诉人中国证券监督管理委员会的委托代理人齐宁、纪春雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

2013年10月15日,中国证券监督管理委员会(以下简称中国证监会)作出〔2013〕19号《市场禁入决定书》(以下简称被诉市场禁入决定),认定南京证券有限责任公司(以下简称南京证券)在推荐广东新大地生物科技股份有限公司(以下简称新大地)首次公开发行股票并在创业板上市(以下简称IPO)过程中存在违法行为,违反了《中华人民共和国证券法》(2005年修订,以下简称《证券法》)第十一条第二款的规定,构成了《证券法》第一百九十二条所述“保荐人出具有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的保荐书,或者不履行其他法定职责”的情形,对此直接负责的主管人员为胡冰及案外人廖建华,决定根据当事人违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度,依据《证券法》第二百三十三条和《证券市场禁入规定》(2006年颁布、2015年修订)第五条的规定,认定胡冰为证券市场禁入者,自该决定宣布之日起,终身不得从事证券业务或者担任上市公司董事、监事、高级管理人员职务。胡冰不服对其作出的市场禁入决定,向中国证监会提出复议申请。2014年7月21日,中国证监会作出〔2014〕54号《行政复议决定书》(以下简称被诉复议决定),维持了被诉市场禁入决定。胡冰不服,诉至北京市第一中级人民法院(以下简称一审法院),请求法院依法撤销被诉市场禁入决定及被诉复议决定。

一审法院经审理查明,2012年10月20日,中国证监会向南京证券发出调查通知书,决定对其在推荐新大地IPO过程中存在的违法行为进行调查。经调查,中国证监会认为南京证券存在如下违法事实:

一、南京证券未按规定对新大地2011年度、2011年1至6月、2010年度主要原材料茶籽、茶饼前十大供应商进行核查,仅随机抽查了10个并非前十大供应商的农户,就在对新大地上市申请文件反馈意见的回复等文件中称,通过实地走访、发询证函或查阅工商档案等方式对新大地2011年度、2011年1至6月、2010年度主要原材料茶籽、茶饼前十大供应商进行了核查,并作出新大地对主要原材料茶籽、茶饼前十大供应商的采购情况符合实际的结论。

二、南京证券未按规定对新大地招股说明书上会稿中披露的2009年度销售前十大客户中的梅州市喜多多超市连锁有限公司(以下简称喜多多超市)、梅州市绿康农副产品经营部(以下简称梅州绿康)销售金额的真实性进行审慎核查,从而未能发现当年新大地向喜多多超市、梅州绿康虚假销售的事实。

三、南京证券未按规定全面搜集并认真查验梅州绿康的工商登记资料,未能发现梅州绿康经营者陈某系新大地财务总监凌洪的配偶。南京证券在2011年6月10日出具的反馈意见回复说明中发表了梅州绿康与新大地不存在关联关系的意见。

新大地与梅州市曼陀神露山茶油专卖店(以下简称曼陀神露)之间存在如下异常情况:(一)曼陀神露先后以黄某燕、邹某的名义申请办理工商登记,两次登记时预留的联系电话与新大地相同;(二)黄某燕办理工商登记预留的个人联系电话为新大地董事黄鲜露的手机号码;(三)曼陀神露与受新大地董事长黄运江实际控制的梅州市三鑫有限公司(以下简称梅州三鑫)签订经营房屋租赁合同时预留的联系电话,与新大地实际控制人凌梅兰的联系方式相同;(四)2009年11月梅州三鑫将其持有的新大地股份转让给他人时,收款经办人为黄某燕。对于上述异常情况,南京证券未保持应有的职业谨慎并采取进一步的核查措施。

南京证券收集的工作底稿及报送的新大地辅导验收材料中,均披露过新大地董事长黄运江之弟黄某光系梅州市鸿达装饰有限公司(以下简称鸿达装饰)的实际控制人,但未保持足够的职业审慎,未能核查出新大地招股说明书上会稿未披露鸿达装饰为新大地关联企业的问题,在向中国证监会出具的反馈意见回复中也未进行披露。南京证券对上述事项的尽职调查未勤勉尽责。

四、南京证券在未对梅州绿康经营者陈某作实地访谈的情况下,在出具的专项核查意见中,作出对梅州绿康进行了实地访谈的虚假记载。

五、南京证券工作底稿中收集的新大地原材料明细表显示,新大地2009年至2011年度煤炭采购账面金额分别为89.46万元、180.04万元、273.26万元,与新大地招股说明书上会稿披露的金额85.83万元、159.92万元和294.61万元分别相差3.63万元、20.12万元、21.35万元。上述差额分别占新大地当年披露煤炭采购金额的4.23%、12.58%和7.25%。南京证券对上述事项的调查未勤勉尽责。

2013年5月30日,中国证监会向南京证券、胡冰及案外人廖建华作出《行政处罚及市场禁入事先告知书》,向其告知了中国证监会查明的前述违法事实以及拟作出的市场禁入措施,并告知其享有陈述、申辩和要求听证的权利。2013年6月6日,胡冰在《行政处罚及市场禁入事先告知书回执》上签字,表示不需要陈述和申辩,也不要求举行听证会。2013年10月15日,中国证监会作出被诉市场禁入决定,并于同年11月4日向胡冰送达。胡冰不服该市场禁入决定,向中国证监会提出行政复议申请。2014年4月21日,中国证监会负责法制工作的机构收到胡冰提出的行政复议申请。2014年6月16日,中国证监会作出延期审理通知书,告知胡冰行政复议决定延期至同年7月21日前作出。同年7月21日,中国证监会作出被诉复议决定。胡冰不服,诉至一审法院。

一审法院判决认为,《证券法》第一百七十八条规定,国务院证券监督管理机构依法对证券市场实行监督管理,维护证券市场秩序,保障其合法运行。该法第一百七十九条第一款第(七)项规定,国务院证券监督管理机构在对证券市场实施监督管理中履行下列职责:(七)依法对违反证券市场监督管理法律、行政法规的行为进行查处。据此,中国证监会具有对违反证券市场监督管理法律、行政法规的行为进行查处的法定职责。

《证券法》第十一条第二款规定,保荐人应当遵守业务规则和行业规范,诚实守信,勤勉尽责,对发行人的申请文件和信息披露资料进行审慎核查,督导发行人规范运作。该法第一百九十二条规定,保荐人出具有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的保荐书,或者不履行其他法定职责的,责令改正,给予警告,没收业务收入,并处以业务收入一倍以上五倍以下的罚款;情节严重的,暂停或者撤销相关业务许可。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处以三万元以上三十万元以下的罚款;情节严重的,撤销任职资格或者证券从业资格。该法第二百三十三条规定,违反法律、行政法规或者国务院证券监督管理机构的有关规定,情节严重的,国务院证券监督管理机构可以对有关责任人员采取证券市场禁入的措施。前款所称证券市场禁入是指在一定期限内直至终身不得从事证券业务或者不得担任上市公司董事、监事、高级管理人员的制度。中国证监会依据上述规定对胡冰作出被诉市场禁入决定,被诉市场禁入决定的合法性审查应当围绕上述规定进行,即:南京证券在推荐新大地IPO过程中是否存在上述规定所指的违法行为以及胡冰作为保荐代表人是否应当被采取市场禁入措施。

关于争议焦点一,中国证监会关于南京证券未对新大地2011年度、2011年1月至6月、2010年度主要原材料茶籽、茶饼前十大供应商进行审慎核查的这一主张能否成立。《保荐人尽职调查工作准则》第二十条第一款规定,保荐人应通过与采购部门人员、主要供应商沟通,查阅相关研究报告和统计资料等方法,调查发行人主要原材料、重要辅助材料、所需能源动力的市场供求状况。《证券发行上市保荐业务管理办法》第三十四条第(二)项规定,保荐机构提交发行保荐书后,应当配合中国证监会的审核,按照中国证监会的要求对涉及本次证券发行上市的特定事项进行尽职调查或者核查。考虑到新大地主要原材料茶籽、茶饼的采购主要面对农户,单个主要原材料供应方的采购金额较小,导致其无法在前十大供应商中予以体现,中国证监会在反馈意见中明确要求发行人补充说明主要原材料茶籽、茶饼的前十大采购方的具体情况,并要求保荐机构核查并发表意见。中国证监会结合新大地采购情况的特殊情形,对发行人和保荐机构提出上述核查要求符合前述规定。对于中国证监会提出的上述要求,南京证券在回复中的“核查过程”部分称,“……并通过实地走访、发询证函或查阅其工商档案等方式对上述供应商进行了核查”。中国证监会由此认定上述核查方式涵盖了茶籽、茶饼的前十大采购方这一核查对象,并据此认定南京证券对此事项的核查方式作了虚假陈述。胡冰对此予以否认,认为茶籽、茶饼的前十大采购方并非上文所称的供货商,故上述核查方式并未涵盖茶籽、茶饼的前十大采购方这一核查对象,中国证监会关于胡冰对核查方式进行虚假陈述的认定与事实不符。

对此,一审法院认为,双方的意见分歧根源在于概念的不明确,即便对此作有利于胡冰的理解,即茶籽、茶饼的前十大采购方并非其在“核查过程”中所称的供货商,则对于中国证监会明确提出的对主要原材料茶籽、茶饼的前十大采购方进行核查的这一要求,胡冰在其回复中并未阐述其对该事项的核查过程。通过事后调查可知,胡冰也并未实地走访或调查前十大提供茶籽、茶饼的农户,而仅仅是随机抽查了10个非前十大提供茶籽、茶饼的农户。其采取的查阅会计凭证并结合计算毛油、茶粕产出率的核查方式也不能实现中国证监会提出的核查目的。因此,中国证监会认定南京证券在上述核查事项上未勤勉尽责具有事实根据,应予支持。

关于争议焦点二,中国证监会关于南京证券未按规定对新大地招股说明书上披露的2009年度销售前十大客户中的喜多多超市、梅州绿康销售金额的真实性进行审查核查,从而未能发现当年新大地向上述公司虚假销售这一事实认定能否成立。《保荐人尽职调查工作准则》第二十二条第三款规定,对大客户,需追查销货合同、销货发票、产品出库单、银行进账单,或用函证的方法确定销售业务发生的真实性;与前述客户存在长期合同的,应取得相关合同,分析长期合同的交易条款及对发行人销售的影响。关于新大地与喜多多超市的销售业务,南京证券仅收集了确认经销商资格的合同书、1笔销售业务的销货发票和银行对账单,而2009年两者之间共发生13笔销售业务,南京证券抽取的该笔销售数额占比较小,其调取的上述资料不足以证实销售业务的真实性。关于新大地与梅州绿康销售金额的核查,南京证券仅取得由新大地出具的合同签订说明,且胡冰在调查笔录中也认可在新大地被媒体举报、中国证监会向南京证券提出专项核查意见之前,并未对新大地向梅州绿康2009年的销售金额进行过核查。胡冰认为中国证监会提供的工作底稿内容不全,不能反映真实的核查情况,且核查手段与中国证监会的稽查手段力度不同,不能用稽查的强度来考量保荐核查工作。对此,一审法院认为,工作底稿是南京证券在保荐工作中形成的,中国证监会提交的工作底稿也是在调查过程中从南京证券处取得的,胡冰作为南京证券的利益共同方,如认为中国证监会提供的工作底稿不全,可以提供原始的工作底稿来予以澄清。在胡冰未提供相应反证的情况下,对于胡冰针对中国证监会提交的工作底稿提出异议,不予支持。基于上述工作底稿可知,南京证券所采取的核查方式以及取得的调查资料不足以证实销售业务的真实性,其核查工作不符合《保荐人尽职调查工作准则》上述规定的要求,中国证监会认定其在此核查事项上未勤勉尽责并无不当,应予支持。

关于争议焦点三,中国证监会关于南京证券未勤勉尽责,未能审查出新大地与梅州绿康、曼陀神露、鸿达装饰之间关联关系的这一主张能否成立。首先,关于梅州绿康,其已被列入2009年末发行人应收账款前五大客户名单中,两者是否存在关联关系是中国证监会在反馈意见中提出的特定核查事项,南京证券在审查时未能调取完整工商底档,从而未能发现凌洪的故意隐瞒行为,进而发现两者的关联关系。其次,关于曼陀神露,其与新大地之间存在异常情况,中国证监会多次在反馈意见中要求南京证券对此进行核查,而胡冰将两者之间存在的异常情况解释为“属情理之中”,未能采取有效手段进行进一步核查,未能保持应有的职业谨慎。此外,根据中国证监会事后进行的调查可知,南京证券第一次报材料之前没有调取过曼陀神露的工商档案资料,仅在2011年2月底给曼陀神露的店主邹某发了询证函。2012年7月,胡冰曾走访邹某,之后未进行过任何走访,也没有从曼陀神露取得任何材料。由此可知,胡冰对于曼陀神露的核查工作未能达到勤勉尽责的要求。最后,关于鸿达装饰,南京证券明知其为新大地的关联方,却未能核查出新大地招股说明书上会稿中未披露该事项,也未在反馈意见回复中进行披露。对于上述事实,胡冰予以认可,但认为其仅为工作差错,不构成虚假记载、误导性陈述或重大遗漏。综合上述三点可知,南京证券在关联关系的核查过程中,未能采取审慎的态度,存在遗漏重要线索、未能针对异常情形进行有效核查以及未能核查出遗漏关联方披露事项等工作疏漏,中国证监会据此认定南京证券在关联关系的核查过程中未能勤勉尽责并无不当,应予支持。

关于争议焦点四,中国证监会关于南京证券在未对梅州绿康经营者陈某作实地访谈的情况下,在出具的专项核查意见中,作出对梅州绿康进行实地访谈的虚假记载的这一事实认定能否成立。《证券发行上市保荐业务管理办法》第三条第二款规定,保荐机构履行保荐职责,应当指定依照本办法规定取得保荐代表人资格的个人具体负责保荐工作。第四十八条规定,保荐机构应当指定2名保荐代表人具体负责1家发行人的保荐工作,出具由法定代表人签字的专项授权书,并确保保荐机构有关部门和人员有效分工协作。第六十四条规定,自保荐机构向中国证监会提交保荐文件之日起,保荐机构及其保荐代表人承担相应责任。在案证据表明,实地访谈中确实存在虚假记载。胡冰作为直接负责的主管人员,对于核查工作中存在的造假行为应当承担责任,胡冰提出的其未参与造假的主张不能成为免责理由。

关于争议焦点五,中国证监会认为南京证券工作底稿中收集的新大地原材料明细表显示的2009年至2011年度煤炭采购账面金额与新大地招股说明书上会稿披露的金额存在差异,并据此认定南京证券未对上述事项的调查勤勉尽责能否成立。在案证据可以证明,南京证券工作底稿中收集的新大地原材料明细表显示的2009年至2011年度煤炭采购账面金额与新大地招股说明书上会稿披露的金额存在差异,南京证券未能发现上述问题,中国证监会据此认定南京证券未对上述事项的调查勤勉尽责并无不当,应予支持。

基于上述五个争议焦点的阐述可知,南京证券作为保荐人,在推荐新大地IPO过程中存在《证券法》第一百九十二条规定所指的违法情形,胡冰作为直接负责的主管人员,中国证监会依据《证券法》第一百九十二条、第二百三十三条以及《证券市场禁入规定》第五条之规定,基于上述经查证的违法事实对其作出市场禁入决定并无不当。

关于争议焦点六,对胡冰作出的市场禁入决定是否明显不当。首先,人民法院审理行政案件,是对行政行为是否合法进行审查,原则上不涉及合理性。只有当行政处罚明显不当时,人民法院才可以判决变更。其次,保荐制度的功能在于通过保荐人的尽职调查,充分了解发行人的经营情况及其面临的风险问题以及发行人申请文件和公开发行募集文件是否真实、准确、完整,从而准确判断发行人是否符合证券法等法律法规及中国证监会规定的发行条件,因此保荐人的尽职调查对于证券发行工作而言至关重要,而保荐工作的基本要求应当是诚实守信、勤勉尽责,无论是故意造假还是放任不作为,均违背了保荐人的职责要求,应当受到处罚。在认定违法情节时,不仅要考量违法保荐行为对发行审查工作造成的实际不利后果,也要考量保荐过程中所呈现出的违法手段、方式、状态以及保荐代表人的主观心态。最后,《证券市场禁入规定》第五条第(二)项规定,违反法律、行政法规或者中国证监会有关规定,行为特别恶劣,严重扰乱证券市场秩序并造成严重社会影响,或者致使投资者利益遭受特别严重损害的,可以对有关责任人员采取终身的市场禁入措施。就本案而言,南京证券在推荐新大地IPO的过程中屡屡出现问题,其中既包括虚假记载和重大遗漏之情形,也包括因不作为而导致未能及时核查出发行人存在的问题之情形,工作态度极不负责,已构成上述规定所指行为特别恶劣之情形,胡冰作为直接负责的主管人员,中国证监会据此对其作出被诉市场禁入决定不存在明显不当之情形,故对于胡冰提出的该项异议主张,不予支持。

最高人民法院《关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第九条第一款规定,复议机关决定维持原行政行为的,人民法院应当在审查原行政行为合法性的同时,一并审查复议程序的合法性。《中华人民共和国行政复议法》第三十一条第一款规定,行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定;但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂,不能在规定期限内作出行政复议决定的,经行政复议机关的负责人批准,可以适当延长,并告知申请人和被申请人;但是延长期限最多不超过三十日。本案中,中国证监会于2014年4月21日受理胡冰提出的复议申请,经延期,其应当于2014年7月20日前作出复议决定。因2014年7月20日为周日,应顺延至周一作出决定,故中国证监会于2014年7月21日作出被诉复议决定并未超出法定复议期限,其复议程序合法,依法予以确认。

综上,被诉市场禁入决定和被诉复议决定中涉及胡冰的部分认定事实清楚、适用法律正确、程序并无不当,结论正确,应予支持。胡冰提出的要求撤销被诉市场禁入决定和被诉复议决定中涉及胡冰的部分等诉讼主张缺乏事实及法律依据,不予支持。据此,一审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条和第七十九条之规定,判决驳回了胡冰的全部诉讼请求。

胡冰不服一审判决,向本院提起上诉称:其一,被诉市场禁入决定混淆了新大地“前十大供应商”和“主要原材料茶籽、茶饼前十大采购方”的概念,加重了南京证券的核查义务,导致结论错误。首先,新大地的招股说明书中并未披露“主要原材料茶籽、茶饼前十大采购方”的内容,中国证监会对两者也提出了不同的核查要求,对后者的要求是补充说明具体情况。对此要求,南京证券已经采用了查阅会计凭证并结合计算毛油、茶粕产出率的方式进行了核查,回复中也如实的、明确的说明了采购时的委托代理现象及原因,已经尽到了核查义务。其次,南京证券给中国证监会的回复中所称的“通过实地走访、发询证函或查阅工商档案等方式”主要针对的是招股说明书中披露的“前十大供应商”、而非“主要原材料茶籽、茶饼前十大采购方”,中国证监会没有理由要求南京证券对“主要原材料茶籽、茶饼前十大采购方”的核查用尽《保荐人尽职调查工作准则》规定的所有方法。再次,没有证据证明新大地“主要原材料茶籽、茶饼前十大采购方”的采购行为存在虚假情况。

其二,南京证券对新大地与喜多多超市及梅州绿康之间销售金额的真实性进行了审慎核查,已履行了勤勉尽责的义务。首先,南京证券按照保荐准则要求进行了相应核查,工作底稿中未记载的不能证明南京证券没有做过相应工作。由于中国证监会调取的工作底稿是原始底稿,证明工作底稿完整性的举证义务应由中国证监会承担。其次,“核查”不等同于“稽查”,中国证监会的许多稽查手段是上诉人核查时所无法使用的,通过稽查发现了虚假销售,不能由此推断南京证券未尽核查义务。且本IPO项目的审计报告是标准无保留意见,说明最权威、最专业的注册会计师都没有发现新大地存在的财务会计问题。再次,即便新大地与喜多多超市及梅州绿康存在虚假销售的事实,所占销售比例也很小,不足以对新大地2009年的销售及利润总额产生实质性影响。

其三,南京证券对关联关系的核查已经尽到了勤勉尽责的义务。首先,南京证券调取了梅州绿康的全部工商档案,未发现其与新大地之间的关联关系,且档案显示的梅州绿康的经营者为陈萍、并非凌洪提供的《关联关系调查表》中填写的配偶“陈秋平”,凌洪也作了不存在关联关系的声明,南京证券已经尽到了核查义务。其次,曼陀神露与新大地之间存在的所谓异常关系属不能认定为关联关系,应属情理之中,法律也没有禁止叔叔与侄女之间的互帮行为。中国证监会在处罚新大地的决定中也只是借助推断新大地可能或已经为曼陀神露及其经营者提供了利益倾斜、才得出两者存在关联关系的结论。南京证券更无法直接认定两者存在关联关系。再次,对梅州绿康进行实地调查的并非上诉人本人、而是项目组的其他成员。即使该调查为虚假,后果也不应该由上诉人承担。且现有证据也不能认定此次调查是虚假的。

其四,对上诉人处以终身市场禁入过于严厉。首先,新大地IPO申请在通过中国证监会发审会后及时申请了终止,并没有进入股票发行程序,没有对投资者利益受到任何损害,完全符合《证券市场禁入决定》第七条有关“主动消除或减轻违法行为危害后果”的情形,可以对有关责任人员从轻、减轻或免于采取证券市场禁入措施。其次,上诉人并非新大地财务造假行为的直接参与者,亦不存在故意遗漏、隐瞒相关事实的情形,产生的仅是一些不产生实际影响的差错。且上诉人仅是南京证券的一名普通员工,并非新大地IPO项目组负责人,不能由上诉人承担其他人违法行为的全部法律后果。再次,中国证监会在类似案件的处理中,均未作出过终身市场禁入的处理,对上诉人的处理明显过于严厉。

综上,请求二审法院撤销一审判决及被诉市场禁入决定、被诉复议决定中涉及上诉人的部分。

中国证监会答辩认为:其一,对主要原材料茶籽、茶饼前十大供应商的核查,南京证券未勤勉尽责,并存在虚假记载。首先,主要原材料供求状况是保荐人核查工作的重点内容,“供应商”与“采购方”虽然概念表述不同,但指代内容却相同,南京证券在相关核查回复中也交替使用了上述概念。其次,上诉人混淆了发行人说明义务与保荐人的核查义务,中国证监会并不存在加重上诉人核查义务的情形。再次,工作底稿及对胡冰的询问均证实,南京证券对主要原材料茶籽、茶饼的前十大采购方情况并未采取实地走访、发询证函或查阅工商档案等方式进行核查,却在多次的回复意见中声称采取了上述核查方式,构成虚假记载。复次,保荐机构虽然可以选择适当的方法进行核查,但其核查方法应能够足以支持其发表核查意见,达到“有充分理由确信”的程度。但南京证券采取的查阅会计凭证并结合毛油、茶柏产出率的方式,难以实现对发行人说明中主要原材料茶籽、茶饼采购金额及代理情况真实性的核查,不能完全实现中国证监会要求的核查目的。

其二,南京证券对新大地与喜多多超市及梅州绿康销售情况的核查,不符合保荐准则要求。首先,工作底稿是保荐人证明自己勤勉尽责的主要依据,中国证监会也在行政调查程序中给上诉人出示了完整的工作底稿,上诉人未持异议,故其诉讼中质疑工作底稿的完整性应承担举证义务。其次,根据工作底稿,南京证券仅收集了喜多多超市的经销商资格合同书、抽取了1笔较少数额业务的销货发票和银行对账单,对梅州绿康仅取得了新大地出具的合同签订说明,上述核查不符合《保荐人尽职调查工作准则》第二十二条的规定,难以证实相关销售业务的真实性。再次,审计责任与保荐责任彼此独立,无论审计报告结论如何,保荐机构均需要审慎核查、并独立判断,审计报告不能成为保荐机构未尽勤勉尽责的免责事由。复次,被诉市场禁入决定追究的是保荐人在核查过程中未勤勉尽责的责任,即有没有按照规定核查的问题,而非其核查结论是否正确的问题,因此虚假销售事实是否成立以及金额大小并非认定其是否尽到审慎核查义务的依据,虽然的确存在虚假销售的事实。

其三,南京证券对新大地关联关系的核查未勤勉尽责。首先,南京证券并未全面调取梅州绿康的全部工商档案,仅核查了机读档案,导致应当却没有发现梅州绿康经营者与新大地财务总监的夫妻关系以及凌洪的故意隐瞒行为。其次,曼陀神露与发行人之间的关联关系是中国证监会一直重点关注的问题,多次在反馈意见中提出核查要求,但南京证券未持保荐人“应有的职业谨慎”,在双方关系存在诸多疑点的情况下,未采取有效手段进一步核查确认就贸然得出两者没有关联关系的结论,使保荐核查形同虚设。再次,现有证据可以证明南京证券对梅州绿康的实地访谈为虚假,上诉人作为保荐代理人应承担相应责任。

其四,被诉市场禁入决定不存在显失公正的情形。首先,上诉人是涉案保荐项目的保荐代理人,属于直接负责的主管人员,应当对所出具文件的真实性、准确性和完整性负责。其次,涉案IPO项目已经通过了中国证监会的发审会、准备进入发行程序,造假事件被媒体曝光后引发了业界哗然,被媒体称为“创业板造假上市第一股”,严重打击了监管工作和市场秩序,南京证券严重违反保荐人诚实守信、审慎核查的法定义务,相关保荐工作破坏了证券市场的诚信基础,打击了投资者信心,社会影响相当恶劣。再次,对上诉人的处理幅度与中国证监会同期的市场禁入处理幅度相当。

综上,被诉市场禁入决定认定事实清楚,适用法律准确,一审判决正确,请求二审法院驳回上诉,维持一审判决。

经审查,一审法院对各方提交证据的认证意见正确。上述证据均已移送至本院。根据上述有效证据及双方当事人无争议的陈述,本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院庭审中,双方当事人对于一审法院查明事实的客观性和真实性不持异议。胡冰对被诉市场禁入决定中认定的有关南京证券未能核查出新大地招股说明书上会稿未披露鸿达装饰为新大地关联企业的问题、在向中国证监会出具的反馈意见回复中也未进行披露的相关事实,及有关南京证券工作底稿中收集的新大地2009年至2011年度煤炭采购账面金额与新大地招股说明书上会稿披露的金额存在差额的相关事实,均不持异议。

另查明:南京证券系新大地IPO项目的保荐机构,胡冰系南京证券指定并经法定代表人授权的该项目的保荐代表人之一,具体负责新大地发行上市的尽职保荐及持续督导等各项保荐工作事宜。在新大地《首次公开发行股票并在创业板上市招股说明书(上会稿)》中,“报告期内向主要客户的销售情况”部分披露了新大地2009、2010及2011年度前十大客户销售情况,其中曼陀神露分列于相应年度第一、第六和第五位,梅州绿康和喜多多超市分别位于2009年前十大客户的第八、第九位,该部分并记载有“经审查,保荐机构和申报会计师认为,上述客户与发行人均不存在关联关系,发行人对上述客户的销售价格公允”内容。该上会稿最后,胡冰作为保荐代表人在“保荐机构(主承销商)声明”项下签名。

2013年10月15日,中国证监会对新大地等当事人作出[2013]53号《行政处罚决定书》,认定新大地通过多记向喜多多超市等客户的商品销售,以及通过曼陀神露、梅州绿康等账户,将其自有资金或可以调度的外部资金经过转账、直接存入现金或同时在不同账户取现再存现,最终以客户销售回款的名义转回新大地等方式虚增年度利润总额等违法行为,违反了《证券法》的相关规定。

本院认为,根据《证券法》第一百九十二条的规定,保荐人出具有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的保荐书,或者不履行其他法定职责的,应承担法律责任。根据该法第二百三十三条、参照《证券市场禁入规定》第五条的规定,存在违反法律、行政法规或者中国证监会有关规定,行为特别恶劣,严重扰乱证券市场秩序并造成严重社会影响等情形的,中国证监会有权对有关责任人员作出终身市场禁入的行政监管措施。鉴于上诉人对中国证监会作出被诉市场禁入决定的法定职权、被诉市场禁入决定及被诉复议决定的程序合法性均未持异议,经审查,本院确认一审法院的相关认定正确。

结合本案双方的诉辩意见及本院庭审调查情况,本案争议焦点为:一是关于工作底稿的作用及完整性;二是关于上诉人在涉案IPO项目保荐过程中的法律地位;三是中国证监会认定南京证券存在虚假记载及未尽审慎核查的法定职责是否具备事实根据;四是被诉市场禁入决定是否明显不当。

一、关于工作底稿的作用及完整性。本问题涉及对保荐人及其保荐代表人是否诚实守信、勤勉尽责的评价基础。参照《证券发行上市保荐业务管理办法》第四十一条、《保荐人尽职调查工作准则》第七条及《证券发行上市保荐业务工作底稿指引》第三条的规定,建立尽职调查工作底稿制度是保荐人的法定义务,工作底稿应当真实、准确、完整地反映保荐机构尽职推荐发行人证券发行上市、持续督导发行人履行相关义务所开展的主要工作,并应当成为保荐机构出具发行保荐书、发行保荐工作报告、上市保荐书、发表专项保荐意见以及验证招股说明书的基础。工作底稿是评价保荐机构及其保荐代表人从事保荐业务是否诚实守信、勤勉尽责的重要依据。因此,上诉人主张的工作底稿中没有记载的不能证明保荐机构及其保荐代表人未做相关的核查工作,明显缺乏法律根据。

关于上诉人质疑工作底稿完整性的问题。经查阅中国证监会的卷宗,行政调查程序中中国证监会向上诉人出示了工作底稿并交其查阅,上诉人仅在询问结束后自书的补充陈述中怀疑工作底稿可能在快递过程中毁损,并未直接质疑中国证监会已取得的工作底稿的完整性,亦未向中国证监会提交可佐证上述怀疑的证据。因此,对于上诉人在本案诉讼过程中提出的工作底稿不完整、可能在行政程序中毁损遗失的主张,本院不予支持。中国证监会根据上述工作底稿评价保荐人及其保荐代表人的相关行为,并无不妥。

二、关于上诉人在涉案IPO项目保荐过程中的法律地位。该问题涉及上诉人应对哪些违法行为承担法律责任。根据《证券法》第十一条第一款、参照《证券发行上市保荐业务管理办法》第三条第二款的规定,发行人申请公开发行股票,依法采取承销方式的,应当聘请具有保荐资格的机构担任保荐人,保荐机构履行保荐职责,应当指定保荐代表人具体负责保荐工作。因此,在证券保荐制度运作中,保荐代表人是保荐机构中承担相关保荐工作的具体负责主体,应当对保荐机构的保荐行为承担相应法律责任。

根据本案查明的事实,上诉人是南京证券法定代表人专项授权的保荐代表人之一。据此,中国证监会认定上诉人为涉案IPO项目保荐工作的直接负责的主管人员,具有相应的事实及法律根据。上诉人主张自己仅是南京证券的普通工作人员,且并未实施及参与某项保荐违规行为,因而不应当承担相应法律责任的主张,显然有违保荐代表人的法律定位,本院不予支持。

三、关于中国证监会认定南京证券存在虚假记载及未尽审慎核查法定职责是否具备事实根据。该问题涉及南京证券相关保荐行为的可归责性。根据《证券法》第十一条第二款的规定,保荐人应当遵守业务规则和行业规范,诚实守信,勤勉尽责,对发行人的申请文件和信息披露资料进行审慎核查,督导发行人规范运作。参考《保荐人尽职调查工作准则》第二条的规定,保荐人之尽职调查,应对发行人进行全面调查,充分了解发行人的经营情况及其面临的风险和问题,并有充分理由确信发行人符合《证券法》等法律法规及中国证监会规定的发行条件以及确信发行人申请文件和公开发行募集文件真实、准确、完整。上述法律规范课以了保荐人诚信、尽责及审慎的义务,保荐人是否全面履行相应义务,是保荐制度能否发挥相应规范作用的前提和基础。

1、关于南京证券对“主要原材料茶籽、茶饼前十大供应商”的核查。参照《保荐人尽职调查工作准则》第二十条的规定,主要原材料的供求状况是保荐人核查工作的重点内容,核查方法包括与采购部门人员、主要供货商沟通,查阅相关研究报告和统计资料等。本案保荐过程中,南京证券与胡冰均非常清楚对于新大地这样的企业,其主要原材料茶籽、茶饼采购情况核查工作的重要性。且中国证监会已经就新大地的上述采购情况提出了明确的核查要求。虽然中国证监会在相应核查要求中采用了“主要原材料茶籽、茶饼的前十大采购方”的提法,但结合新大地企业的实际情况,在本案之具体语境中,“采购方”与“供应商”并无本质区别,上诉人亦认可“供应商”与“采购方”的含义本无实质差异。在此情形下,南京证券理应选择适当之方法进行审慎核查。但其既未采取相关核查回复中记载的实地走访、发询证函等方式对“主要原材料茶籽、茶饼前十大供应商”进行核查,其自认的核查方法也不足以实现对发行人说明的采购情况真实性的核查目的。因此,中国证监会认为南京证券在上述事项的核查中存在虚假记载及未尽核查义务之情形,具备相应事实根据。

2、关于南京证券对新大地与喜多多超市、梅州绿康之间虚假销售的核查。参照《保荐人尽职调查工作准则》第二十二条的规定,保荐机构对发行人销售情况核查时,对发行人报告期的大客户,需要追查销货合同、销货发票、产品出库单、银行进账单,或用函证的方法确定销售业务发生的真实性。喜多多超市和梅州绿康系新大地2009年前十大销售客户,属于上述规范所称的“大客户”范围,南京证券理应对两者与新大地销售情况的真实性履行审慎尽责的核查义务。根据中国证监会提交的工作底稿,南京证券对新大地与喜多多超市销售情况的核查,仅取得了2009年两者之间的13笔销售业务中1笔的销货发票及银行对账单、销售数额较小,取得的喜多多超市经销商品资格合同无法证明两者之间的实际销售情况;对新大地与梅州绿康之间销售情况的核查,南京证券仅取得了新大地单方提供的合同签订说明,并无核查相关销售情况是否真实的其他证据,上诉人在行政调查笔录中亦认可未尽核查之事实。故中国证监会认定南京证券在上述事项的核查中未尽核查义务,具有相应的事实根据。

鉴于南京证券的上述行为足以成就未尽核查义务的构成要件,新大地与喜多多超市、梅州绿康之间的销售情况是否认定为虚假,并非必要之考虑因素。且参照《证券发行上市保荐业务管理办法》第二十九条的规定,即便有证券服务机构及其签字人员出具专业意见,保荐机构依旧负有审慎核查及独立判断的义务。上诉人有关上述销售情况未必虚假、核查手段无法发现虚假销售事实以及审计报告可以构成保荐免责的主张,缺乏法律依据。

3、关于新大地与梅州绿康、曼陀神露及鸿达装饰之间关联关系的核查。参照《保荐人尽职调查工作准则》第二十五条的规定,保荐人应通过与发行人高管人员谈话、咨询中介机构、查阅发行人及其控股股东或实际控制人的股权结构和组织结构、查阅发行人重要会议记录和重要合同等方法,按照《中华人民共和国公司法》和企业会计准则的规定,确认发行人的关联方及关联方关系,调档查阅关联方的工商登记资料。鉴于上诉人对被诉市场禁入决定中有关南京证券未能核查出新大地招股说明书上会稿未披露鸿达装饰为新大地关联企业、在向中国证监会出具的反馈意见回复中也未进行披露的相关事实不持异议,经审查,被诉市场禁入决定中的相关认定具备事实根据。

关于新大地与梅州绿康之间是否存在关联关系,系中国证监会屡次要求南京证券重点核查的内容。但南京证券并未调取梅州绿康的全部工商档案,导致未通过工商档案发现新大地与梅州绿康之间的关联关系,并在多次核查回复中称双方不存在关联关系,相关核查未勤勉尽责。

从新大地披露的销售情况看,曼陀神露一直位列该公司2009-2011年度的前十大销售客户,2009年度更是位列第一位,中国证监会也屡次要求南京证券核查双方是否存在关联关系。在此情形下,南京证券理应对两者之间是否存在关联关系给予特别关注,并施以更高的注意义务。但对两者之间存在的诸多异常情况,南京证券在未采取相应的核查举措、且未达到有充分理由确信两者不存在关联关系的情况下,屡次回复中国证监会两者不存在关联关系,并以“属情理之中”进行抗辩。南京证券的相关核查工作难以说服本院认定其已经尽到了勤勉尽责的审慎核查义务。

4、关于被诉市场禁入决定认定的南京证券的其他行为。基于本院对第二个焦点问题的论述,上诉人是涉案IPO项目的保荐代表人,应当作为直接负责的主管人员对保荐机构的保荐行为承担相应法律责任。本案现有证据亦可以证明,南京证券对梅州绿康的实地访谈为虚假。故被诉市场禁入决定认定南京证券作了实地访谈的虚假记载,并将此作为处理上诉人的归责事实,具有事实及法律依据。

鉴于上诉人对被诉市场禁入决定中有关南京证券工作底稿中收集的新大地2009年至2011年度煤炭采购账面金额与新大地招股说明书上会稿披露的金额存在差额的相关事实不持异议,经审查,被诉市场禁入决定中的相关认定具有事实根据。由于上述事实可以说明南京证券的保荐工作未尽勤勉尽责的审慎核查义务,上诉人提出的上述错误仅是工作失误、不应作为处理参考情节的上诉理由,本院不予支持。

四、关于被诉市场禁入决定是否明显不当。该问题涉及对被诉市场禁入决定的合理性审查问题。根据《证券法》第十一条的规定,发行人申请公开发行股票,依法采取承销方式的,应当聘请具有保荐资格的机构担任保荐人。参照《证券发行上市保荐业务管理办法》第一条的规定,证券保荐制度的建立目的在于借助市场约束机制,通过发挥保荐人“第一看门人”的作用,提高上市公司质量、保护投资者的合法权益、促进证券市场健康发展。据此,保荐人之保荐是股票得以上市发行的必要条件,其权重远高于其他证券中介机构。同时,考虑到证券监管实践中保荐人与发行人之间事实上存在的利益牵连关系,故为充分达成上述保荐制度的设立目的,应对保荐人的依法履职情况施以严格监管。

本案中,在案证据可以证明,在涉案IPO项目的保荐过程中,南京证券屡次虚假记载,严重违反诚实信用的职业品格,同时针对中国证监会要求重点核查的事项,亦未给予足够重视、未以应有的职业谨慎履行勤勉尽责的审慎核查义务,未履行保荐人应当承担的证券发行环节“第一看门人”的法定职责。本院注意到,在中国证监会另案处理新大地的行政决定中,认定了新大地通过多记销售额,以及通过梅州绿康、曼陀神露等关联账户虚增年度利润总额等作假行为。南京证券的违法违规行为,客观上为上述作假行为进行了背书,并为新大地顺利通过中国证监会的发审会提供了便利,极大弱化了保荐制度在涉案IPO项目中的应有作用,严重扰乱了证券市场秩序、动摇了市场信心。中国证监会基于保荐制度的重要性,结合南京证券违法主观状态、情节和严重后果以及上诉人的法律地位,给予上诉人终身市场禁入的行政监管措施,符合保荐制度的设立目的,对上诉人造成之影响与该措施旨在保护的公共利益之间保持了适度比例,并不存在明显不当之情形。上诉人有关被诉市场禁入决定过重之上诉理由,本院不予支持。

综上,一审判决认定事实清楚,适用法律正确,审判程序合法,本院应予支持。胡冰的上诉理由,缺乏事实和法律依据,其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项的规定,判决如下:

驳回上诉,维持一审判决。

二审案件受理费人民币50元,由上诉人胡冰负担(已交纳)。

本判决为终审判决。

审    判   长    刘井玉

代理审判员    哈胜男

代理审判员    孙    建

二○一七年二月十日

书   记   员    张    曼

推荐 0