关键词

行政/行政处罚/虚假广告/广告费用/过罚相当

基本案情

2017年10月，贵州省毕节市某房地产开发有限公司（以下简称毕节某房开公司）通过竞拍取得贵州省黔西县教育园9宗地块的国有土地使用权，并进行房地产开发。后王某焰（艳）在抖音上发布信息对涉案房屋进行宣传，其中有桃李春风住房2380元/平的宣传容。2022年3月4日，毕节市市场监督管理局（以下简称毕节市市场监管局）接到举报称“位于黔西市某公司通过抖音发布桃李春风房2380元/平方米，到现场后工作人员却说要三千多每平方米，该公司发布虚假广告，误导消费者”。之后毕节市市场监管局予以立查处。

截止到2022年5月7日毕节市市场监管局执法人员用手机搜索提取数据时，抖音主王某焰（王某艳）抖音号粉丝量为10.9万，获123.1万。毕节某房开公司在毕节市市场监管局进行调查时认可王某艳系该公司董事长，抖音上发布的桃李春风住房2380元/平实际上指的是教师团购房的房价，非教师购房价格均价在3500元/平方米左右。毕节某房开公司通过抖音发布的该广告为抖音主自己拍摄、辑发布。2022年7月8日，毕节市市场监管局依据《中华人民共和国广告法》第五十五条第一款之规定，作出《行政处罚决定书》（市监处罚〔2022〕3-38号）（以下简称案涉处罚决定），责令毕节某房开公司停止发布广告、在相应范围内消除影响，并罚款人民200000元整。毕节某房开公司认为毕节市市场监管局作出案涉处罚决定的处罚对象、事实认定、适用法律均错误，请求予以撤销。

贵州省大方县人民法院于2023年6月12日作出（2022）黔0521行初214号行政判决：驳回毕节某房开公司的诉讼请求。宣判后毕节某房开公司提起上诉，贵州省毕节市中级人民法院于2023年11月8日作出（2023）黔05行终267号行政判决：驳回上诉，维持原判。该判决生效后，毕节某房开公司申请再审。贵州省高级人民法院于2024年3月28日作出（2023）黔行申958号行政裁定，提审本案。经审理，贵州省高级人民法院于2024年5月16日作出（2024）黔行再8号行政判决：一、撤销贵州省大方县人民法院（2022）黔0521行初214号行政判决；二、撤销贵州省毕节市中级人民法院（2023）黔05行终267号行政判决；三、撤销毕节市市场监管局2022年7月8日作出的案涉处罚决定。

裁判理由

本案争议的焦点在于案涉抖音视频是否构成虚假广告，以及作出案涉处罚决定是否合法、正当。

其一，关于案涉抖音视频是否应认定为广告。《中华人民共和国广告法》第二条第一款规定，在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。当时有效的《互联网广告管理暂行办法》（国家工商行政管理总局令第87号）第三条第一款规定，互联网广告，是指通过网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介，以文字、图片、音频、视频或者其他形式,直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告。据此，上述法律、法规所规制的广告是商业广告，区分于一般的信息及新闻，其具有主体特定性、媒介性、营利性以及指向性等特征。本案中，结合在案证据，再审申请人系以互联网应用程序，即抖音平台为媒介推销毕节某房开公司的楼盘，以达到广而告之的目的，符合商业广告的构成要件，属于互联网广告的范畴。再审申请人主张案涉抖音视频系仅仅是提供信息的新闻，法院不予支持。

其二，关于毕节某房开公司是否为案涉抖音广告的广告主。依据《中华人民共和国广告法》第二条第二款“本法所称广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织”之规定，以推销商品或者服务为目的，自行设计、制作和发布广告的自然人、法人或者其他组织，其身份仍然是广告主，并非广告经营者或发布者。本案中，毕节某房开公司在毕节市市场监管局的调查程序中，提交《补充申辩意见》明确指出案涉抖音发布者王某焰（艳）系其公司董事长，且，王某艳在抖音发布的视频显示其身份时有“……王某艳某集团创始人 黔西房地产协会会长 贵州毕节某房地产开发有限公司……”的字样，合案涉视频均为推销毕节某房开公司的楼盘，毕节某房开公司为广告的受益者等情况，毕节市市场监管局认为王某艳发布案涉抖音视频系代表毕节某房开公司，据此认定毕节某房开公司为本案广告主并无不当。毕节某房开公司再审提交证据主张王某艳系贵州某房开公司法定代表人，该公司与毕节某房开公司系独立的法人，据此认为毕节某房开公司并非本案的行政处罚对象。法院认为，依据《中华人民共和国行政处罚法》第五十五条第二款“当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查……”以及《最高人民院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第四十五条“被告有证据证明其在行政程序中要求原告提供证据，原告应当提供没有提供，而在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予接纳”之规定，相对人有义务在行政程序中如实提出自己的主张且提供相应的依据。本案中，毕节市市场监管局已提交毕节某房开公司在行政调查程序及自行提交的《补充答辩意见》中多次陈述王某艳系该公司董事长的证据。毕节某房开公司在行政程序中明确指出王某艳系其公司董事长，而在诉讼程序中却予以否认，继而提出其并非案涉抖音广告主的主张，法院不予支持。

其三，关于案涉抖音视频是否构成虚假广告。依据《中华人民共和国广告法》第二十八条第二款第二项“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。广告有下列情形之一的，为虚假广告：（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的”之规定可知，认定虚假广告应具备两个条件：一是商品、服务及其允诺信息与实际情况不符；二是该信息对购买行为有实质性影响，即宣传的虚假信息影响或者可能影响消费者的购买决策。如果信息虽不真实，但对购买决策没有实质性影响的，不构成本项规定的虚假广告。本案中，案涉抖音视频以“住房2380元/平”等作为视频推广的主要内容，但毕节市市场监管局未举证证明上述抖音推广内容对购买行为有实质影响，且本案的推介商品和宣传媒介具有特殊性。其一，案涉抖音视频推介的对象是商品房，由于商品房的总价高，正常情况下消费者购买商品房之前会对地理位置、生活环境、公共资源、家庭情况、经济收入等因素进行多方比对和审慎考量。其二，案涉部分抖音视频虽然未明确2380元的单价仅针对教师团购房，但该视频系通过抖音短视频平台进行推广，不同于广告牌、纸媒广告或电视广告等传统广告行为，短视频平台具有同质化内容集中推送的特点，多条关联视频叠加能够完整传达2380元的单价系针对教师团购房的意思。案涉部分抖音视频内容信息虽不够全面准确，但对消费者购买决策不会产生诸如欺骗、误导等实质性影响。综上，案涉广告不构成《中华人民共和国广告法》第二十八条第二款第二项规定的虚假广告。

其四，案涉处罚决定认定事实是否清楚。依据《中华人民共和国广告法》第五十五条第一款“违反本法规定，发布虚假广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请”之规定，市场监管部门对发布虚假广告行为确定法定罚款幅度时，一般应当以广告费用的认定为基础，市场监管部门负有对广告费用进行调查核实、准确认定的法定职责。广告费用通常系指广告主、广告经营者、广告发布者在通过一定的媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动中进行广告设计、制作、发布等所支出的费用。本案中，毕节市市场监管局在作出案涉处罚决定时，并未对案涉抖音视频的发布者进行调查即认定广告费无法查清，进而推定“广告费用无法计算”，适用《中华人民共和国广告法》第五十五条第一款之规定作出案涉处罚决定，确定处罚金额，属于认定事实不清。此外，传统广告违法罚款金额与广告费挂钩系因广告费与推介平台的影响力，即推广范围一般呈正相关关系，但自媒体广告与传统广告不同，决定广告推广范围的更多是内容本身及粉丝、观看、点赞、转发的数量等因素，因此，在查处虚假广告违法行为时，应综合考量自媒体广告的特殊性，并结合调查情况合理认定广告费用，否则易造成对违法行为人行政责任的不当认定。

其五，关于案涉处罚决定是否量罚适当。《中华人民共和国行政处罚法》第六条规定：“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法”；第三十二条第一项规定：“当事人有下列情形之一，应当从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的”；第三十三条第一款规定：“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚”。由此可见，“过罚相当”原则要求行政处罚主体在行使处罚自由裁量权时，必须以事实为依据，处罚种类和幅度应当与行为人过错程度相适应，与违法行为的性质、情节以及社会危害程度相当。如果符合行政处罚法规定的从轻、减轻、不予、可以不予处罚情形的，应当适用上述规定作出相应处理。行政处罚的价值绝不是“为罚而罚”，必须确保过罚相当、法理相融，坚持处罚与教育相结合，广泛综合运用说服教育、劝导示范等方式，让执法既有力度又有温度。同时，行政处罚的慎用，不仅是包容审慎监管的应有之义，亦是适应营商环境建设的必然要求，有利于切实保护企业和群众的合法权益。本案中，案涉广告虽未标明桃李春风住房价格2380元/平方米仅指教师团购房，但毕节市市场监管局出案涉处罚决定时未衡量事实原因、责任过错、违法情节和危害程度等因素，确定的处罚幅度裁量依据不足，未优先适用作为基础性法律《中华人民共和国行政处罚法》的前述规定，适用法律不当，作出的案涉处罚决定显失公正。

其六，关于作出案涉处罚决定的程序是否合法、正当。《中华人民共和国行政处罚法》第四十四条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据，并告知当事人依法享有的陈述、申辩、要求听证等权利”；第五十七条第二款规定：“对情节复杂或者重大违法行为给予行政处罚，行政机关负责人应当集体讨论决定”；第五十八条第一款第二项规定：“有下列情形之一，在行政机关负责人作出行政处罚的决定之前，应当由从事行政处罚决定法制审核的人员进行法制审核；未经法制审核或者审核未通过的，不得作出决定……（二）直接关系当事人或者第三人重大权益，经过听证程序的……”以及《市场监督管理行政处罚程序规定》第五十条第一款第二项以及第二款规定：“对情节复杂或者重大违法行为给予行政处罚的下列案件，在市场监督管理部门负责人作出行政处罚的决定之前，应当由从事行政处罚决定法制审核的人员进行法制审核；未经法制审核或者审核未通过的，不得作出决定：……（二）直接关系当事人或者第三人重大权益，经过听证程序的；……前款第二项规定的案件，在听证程序结束后进行法制审核。”可见，行政机关在作出行政处罚前依当事人申请进行听证，听取当事人的陈述、申辩；情节复杂或涉及重大违法等情况的，应进行法制审核和集体讨论；法制审核程序应在听证程序结束后进行，以保障审核人员在审核时充分考虑当事人的陈述、申辩意见。本案中，根据毕节市市场监管局提交的证据材料，其在处罚程序中存在下列违法、不当之处：其一，2022年6月23日毕节市市场监管局的集体讨论记录显示，案审人员提出处罚金额为40万元的意见，负责人均表示同意，但最后载明的处理意见却直接将处罚金额变成20万元，未表明最终结果的裁量依据以及是否经负责人讨论同意。其二，案涉处罚决定虽通过了法制审核，但法制审核时间为2022年5月26日，听证时间为2022年6月21日，法制审核在听证之前，且无证据证明听证后重新经过了法制审核程序，不符合前述“听证程序结束后进行法制审核”的规定，违反法定程序。

裁判要旨

根据《中华人民共和国广告法》第二十八条的规定，认定虚假广告应当同时具备两个条件：一是客观上，商品、服务及其允诺信息与客观事实不相符；二是效果上，该信息造成了欺骗、误导消费者的后果，或者有欺骗、误导消费者的可能性。据此，即便信息不真实，但如果对消费者的决策行为没有产生实质性的影响，则不构成虚假广告。而判断是否产生实质影响，需要结合推介的商品种类及方式来综合认定。

关联索引

《中华人民共和国行政处罚法》（2021年修订）第5条；第6条；第32条；第33条第1款；第44条；第55条；第57条；第58条第款第2项
《中华人民共和国广告法》（2021年修正）第2条第1、2款；第4条；第28条第1款、第2款第2项；第55条第1款
《互联网广告管理暂行办法》（2016年7月4日国家工商行政管理总局令第87号公布）第3条第1款
《市场监督管理行政处罚程序规定》（2021年7月15日国家市场监督管理总局令第42号）第50条第1款第2项、第2款

 一审： 贵州省大方县人民法院（2022）黔0521行初214号行政判决（2023年6月12日）
 二审：贵州省毕节市中级人民法院（2023）黔05行终267号行政判决（2023年11月8日）
 再审：贵州省高级人民法院（2023）黔行申958号行政裁定（2024年3月28日）
 再审：贵州省高级人民法院（2024）黔行再8号行政判决（2024年5月16日）