最高人民法院发布行政协议典型案例9：灵石公司、正和公司诉安徽省涡阳县人民政府、安徽省蒙城县人民政府、安徽省利辛县人民政府请求订立特许经营行政协议案-袁裕来律师-财新网

【基本案情】

2011年9月1日，安徽省涡阳县人民政府（以下简称涡阳县政府）通过招商方式，与北京正和晴阳投资有限公司（以下简称正和公司）订立《城市生活垃圾焚烧发电处理特许经营协议》。后因该协议违反市政公用事业特许经营项目应当公开招标的法律强制性规定，经纪检监察部门查处，该协议终止。2012年12月，受安徽省蒙城县人民政府、安徽省利辛县人民政府委托，涡阳县政府对三县垃圾焚烧发电BOT项目进行联合招标，招标文件规定“中标人需支付正和公司12,113.55万元”，该笔款项系涡阳县政府与正和公司终止上述协议产生的费用。因该笔费用较大，导致其他投标人弃标，又因竞标人没有达到三家，案涉招标转入单一来源采购，山西灵石正和实业有限公司（以下简称灵石公司）与正和公司组成的联合体中标。2013年10月8日，国信招标公司向联合体发出签约通知书。在合同订立过程中，双方就合同部分内容的变更发生分歧，互相指责系对方原因导致迟迟不能签约。2017年7月5日，涡阳县政府作出关于项目终止的函。灵石公司、正和公司遂起诉，请求判令三县政府继续与两公司订立行政协议，三县政府赔偿违约金6,705万元及前期费用12,113.55万元、退还保证金100万元并承担利息损失。

【裁判结果】

安徽省亳州市中级人民法院一审认为，两公司要求支付正和公司前期费用12,113.55万元，不属于本案审理范围，可另案解决。因合同未成立，且双方并未就违约金进行约定，两公司要求支付违约金6,705万元，不予支持。两公司所缴纳的100万元保证金应予退还。遂判决：涡阳县政府返还正和公司所缴纳的保证金100万元，驳回两公司的其他诉讼请求。双方当事人均不服，提起上诉。

安徽省高级人民法院二审认为，案涉垃圾焚烧发电BOT招标行为，违反政府采购法应公开招标的规定，废标后没有报请相关部门批准重新招标；设置中标人承担“投入前期费用12113.55万元”这一明显不合理条件排斥潜在投标人；违反法律强制性规定采取单一来源采购等，属于行政诉讼法第七十五条规定的“重大且明显违法情形”，该招标行为无效。灵石公司、正和公司请求法院判令涡阳、蒙城、利辛三县政府继续订立协议的诉讼请求不能成立。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。由于案涉招标属于严重违法的无效招标，本案不适用违约责任。故灵石公司、正和公司要求招标人支付违约金6,705万元的请求不能成立。但涡阳县政府应当退还保证金，并依法支付投标保证金的银行同期存款利息。正和公司因招商与涡阳县政府订立的《城市生活垃圾焚烧发电处理特许经营协议》，违反法律强制性规定，经有关部门查处已经终止，其所产生的前期费用，不属于本案可以一并审理的范围，可循法律规定的途径解决。据此改判：涡阳县政府返还正和公司交纳的投标保证金100万元及相应的利息，驳回两公司的其他诉讼请求。

【典型意义】

当事人就某一行政协议行为提起诉讼，但诉讼请求同时涉及其他行政协议行为的，人民法院应当依法予以释明并区分处理，即对于与被诉行政协议行为相关联的诉讼请求直接进行处理，与之没有直接关联的诉讼请求，告知其另循法定救济路径。行政协议的订立、履行需要经过法定程序的如招投标程序，人民法院应当对是否经过或者符合法定程序进行审查，进而对行政协议的效力作出判断。对于依法应当订立行政协议的情形，协议相对人可以请求人民法院判令依法订立行政协议。行政协议未成立或者无效的，当事人提出追究对方违约责任的诉讼请求，人民法院依法不予支持。本案所涉的BOT项目，需经过法定的招投标程序，且先后出现两类行政协议行为，其对应的法律关系及法律后果并不相同。第一个行政协议系未经法定招标程序而通过招商订立协议的情形，依法属于无效行政协议。第二个行政协议虽通过招标形式，但违反了招投标的法定要求，招投标程序属于无效情形，招、投标当事人之间依法不能订立行政协议。人民法院经审查后区分处理，未支持协议相对人要求订立行政协议的诉讼请求，并按照缔约过失情形确认协议当事人之间的责任，理顺了当事人之间的法律关系，有助于行政协议争议的妥善解决。

【二审裁判文书】

安徽省高级人民法院

行政判决书

(2019)皖行终522号

上诉人（一审原告）山西省灵石正和实业有限公司。住所地山西晋中市灵石县玉成石村沟。统一社会信用代码91140729715961323R.

法定代表人张灵叶，总经理。

上诉人（一审原告）北京正和晴阳投资有限公司。住所地北京市海淀区蓝靛厂金源时代购物中心******1201（12A）。统一社会信用代码91110108579090411N。

法定代表人张建卫，总经理。

上述两上诉人的共同委托代理人康文瑛，北京市百瑞律师事务所律师。

上述两上诉人的共同委托代理人欧阳诚构，北京市高勒律师事务所律师。

上诉人（一审被告）安徽省涡阳县人民政府。地址安徽省涡阳县城关镇紫光大道。统一社会信用代码11341621070918642W。

法定代表人熊国洪，该县县长。

委托代理人鲍进，安徽元贞律师事务所律师。

委托代理人封陈，安徽元贞律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）安徽省蒙城县人民政府。地址安徽省蒙城县周元西路**。统一社会信用代码11341622003178357Q。

法定代表人孔祥永，该县县长。

委托代理人邵国,该县政府工作人员。

被上诉人（一审被告）安徽省利辛县人民政府。地。地址安徽省利辛县五一路**一社会信用代码1134162300318495X8。

法定代表人程莉，该县县长。

山西省灵石正和实业有限公司（以下简称山西灵石公司）、北京正和晴阳投资有限公司（以下简称北京正和公司）因诉安徽省涡阳县人民政府(以下简称涡阳县政府)、安徽省蒙城县人民政府(以下简称蒙城县政府)、安徽省利辛县人民政府(以下简称利辛县政府)特许经营行政合同一案，山西灵石公司、北京正和公司、涡阳县政府不服安徽省亳州市中级人民法院作出的（2018）皖16行初85号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。

一审法院审理查明，2011年9月1日，被告涡阳县政府与北京正和公司签订了一份《城市生活垃圾焚烧发电处理特许经营协议》。根据群众反映，亳州市经委、亳州市监察局对涡阳县违反规定转让城市生活垃圾焚烧发电处理特许经营权问题进行了调查。2012年6月5日，亳州市监察局作出（2012）亳监建字第2号《关于涡阳县违反规定转让城市生活垃圾焚烧发电处理的特许经营权问题的监察建议》，以涡阳县政府在没有对城市生活垃圾焚烧发电处理特许经营权进行招拍挂的情况下，与北京正和公司签订城市生活垃圾焚烧发电处理特许经营权协议，违反《市政公用事业特许经营管理办法》的规定为由，决定由涡阳县政府依法终止北京正和公司的特许经营协议，取消其特许经营权，并重新面向社会公开招标。

2012年8月10日，涡阳县政府作出涡政秘[2012]53号《关于终止城市生活垃圾焚烧发电处理的特许经营权协议的函》，通知北京正和公司到涡阳县协商办理终止该协议的相关事宜。随后，蒙城县政府、利辛县政府分别委托涡阳县政府负责垃圾焚烧发电项目的招商工作，具体包括代表其与国信招标公司签署委托代理协议、发布招标公告、招标文件、法律协议、组织与投资人谈判等工作。2012年12月，涡阳县政府委托国信招标公司就“安徽省亳州市涡阳县、利辛县、蒙城县生活垃圾焚烧发电厂BOT项目”进行公开招标。

2013年1月14日，涡阳县政府作出《安徽省亳州市涡阳县、利辛县、蒙城县生活垃圾焚烧发电厂BOT项目推迟开标的函》。两原告作为联合体参与投标，并于2013年9月4日，缴纳1000000元（壹佰万元）保证金。同年9月5日下午15时正式开标。同年9月17日，中国采购与招标网上公示两原告中标。同年10月8日，国信招标公司向原告发出了国信咨[2013]（22）001号《签约通知书》，通知两原告在接到通知书后与三被告办理签订合同等事宜。随后双方就《特许经营协议》各项条款进行了协商。临界签约时，三被告对特许经营权的实施范围提出了不同意见，认为本项目特许经营范围不包括利辛县和蒙城县。2014年10月15日，国信公司给亳州市政府和原告回函，明确特许经营权范围包括三县。2014年、2015年原告多次向亳州市市委、市政府、三县县委、县政府邮寄《关于尽快完成涡阳、蒙城、利辛三县垃圾焚烧发电项目签约落地的函》，催促签约。2015年8月18日，被告涡阳县政府作出《关于尽快签订合同的函》，通知两原告接到此函7日内到涡阳县签订合同，逾期不签合同，视为该项目终止，取消原告的中标资格，并于8月31日通过EMS邮寄给原告。原告于9月6日收到该函，并于9月8日作出《对涡阳县政府<关于尽快签订合同的函>的复函》，复函中称“2015年9月7日在亳州市政府召开项目协调会，参会人员一致同意药博会后再落实‘垃圾焚烧发电特许经营项目’签约事宜”，同时派人前往，但被告涡阳县政府未安排人员与原告对接签约事宜。2015年至2017年间，原告多次分别给亳州市政府和三被告的有关主管领导发函请求尽快签订特许经营协议。2016年4月8日，在亳州市人民政府的主持下，召开了亳州三县生活垃圾焚烧发电项目办会议，原告与三被告的负责人到会。

2016年10月22日，涡阳县政府作出《通知》，通知两原告在七日内，按照招投标文件和协议文本，到涡阳县签订合同。逾期仍未签订的，视为放弃中标资格。2016年10月26日，原告向涡阳县政府邮寄《关于生活垃圾焚烧发电项目合同签约的复函》，并派人前往。

2017年7月5日，涡阳县政府作出《关于项目终止的函》，函中载明“贵联合体至今仍未与我县政府签订合同，造成该项目长达近四年未能签订合同，致使招标项目的目的无法实现。贵联合体的行为违反了《中华人民共和国招投标法》的规定，该招标项目已经终止。现再次函告贵联合体，前述招标项目终止。”

一审法院另查明，青岛建通工程招标咨询有限公司受原告委托，就自2011年6月份至2013年5月份的涡阳垃圾焚烧发电项目支出进行审计（即涡阳县政府与北京正和公司依据《城市生活垃圾焚烧发电处理特许经营协议》成立的项目），并于2013年8月12日出具财务审计报告，该审计报告中载明合同金额为17048万元，已支付2533万元，未支付137万元，合同违约金8437.5万元。在安徽省亳州市涡阳县、利辛县、蒙城县生活垃圾焚烧发电厂BOT项目招标前，2013年8月15日，原告北京正和投资公司出具承诺函，承诺若中标愿承担招标代理等服务费73万元；若不参加投标，视为自动放弃对该项目的经营，前期投资经济损失自行承担等事宜。2013年8月20日，正和晴阳环保电力有限公司出具补充承诺函，函中载明“亳州市人民政府、涡阳县人民政府：我公司承诺：在涡阳县垃圾焚烧发电项目中初步认定的前期投资费用12113.55万元（项目实际支出费用3603.05万元，项目原设备供应商解约费用8487.5万元，招投标代理服务费用60万元，项目审计费用13万元），只作为本次项目招投标使用，不作为于涡阳县政府结算依据。特此承诺。”

一审法院再查明，被告利辛县政府于2017年3月15日发布《利辛县生活垃圾焚烧发电特许经营项目招标公告》。被告蒙城县政府于2017年5月19日发布《蒙城县生活垃圾焚烧发电PPP项目资格预审公告》。

一审法院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条规定，“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”本案被告涡阳县政府向原告发出《关于项目终止的函》，终止涡阳县、利辛县、蒙城县生活垃圾焚烧发电厂BOT项目，对原告权益产生实际影响，故两原告具有本案适格的诉讼主体资格。该法第十二条第一款规定，“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：……（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的；……”因此，被诉行政行为属于人民法院行政诉讼的受案范围。根据该法第二十六条规定，“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。……行政机关委托的组织所作的行政行为，委托的行政机关是被告。”涉案关于项目终止的函是涡阳县政府作出的，故涡阳县政府是适格的被告。另外，利辛县政府、蒙城县政府委托涡阳县政府对“涡阳县、利辛县、蒙城县生活垃圾焚烧发电项目”进行招标，因此，利辛县政府、蒙城县政府亦是本案适格的被告。

关于原告要求确认《关于项目终止的函》违法的请求。本案虽然经过招投标程序，但是原被告之间没有按照法律规定依据招投标文件签订书面合同，且投标文件无法涵盖生活垃圾焚烧发电BOT项目应具有的全部权利义务约定，故需要以书面形式进一步完善修正、细化约定。因此，虽然两原告已中标，但涉案特许经营权协议并未成立。自两原告收到国信招标公司于2013年10月8日发出的《签约通知书》之后，一直与被告就涉案BOT项目的具体协议条款进行协商，直至2017年7月5日，涡阳县政府作出《关于项目终止的函》，双方始终未能达成一致意见，致使生活垃圾焚烧发电项目迟迟不能开工建设，背离了招标的初衷。被告涡阳县政府结合实际情况，作出项目终止的函，并无不当。两原告要求确认上述行政行为违法的理由不能成立，本院不予支持。另外，根据《中华人民共和国招标投标法》第二十八条第一款规定，投标人少于三个的，招标人应当依照本法重新招标。涉案BOT项目在正式开始前，另外两家投标公司（杭州锦江集团有限公司、中国环境保护公司）分别退标，致使2013年9月5日开标时，仅剩下由两原告组成的联合体这一家。按规定，应重新招标，但被告涡阳县政府经请示上级主管部门确定后，将涉案项目转为单一来源采购程序，存在不当之处。

关于原告要求赔偿损失的请求。原告主张其损失有两部分，一是前期投入费用12113.55万元；二是违约金6705万元。关于第一部分，原告的理由是该部分损失是审计报告得出的结果。一审法院认为，2013年8月20日，原告已向亳州市人民政府、涡阳县政府作出书面承诺，前期投资费用12113.55万元（项目实际支出费用3603.05万元，项目原设备供应商解约费用8487.5万元，招投标代理服务费用60万元，项目审计费用13万元），只作为本次项目招投标使用，不作为与涡阳县政府结算依据。故该审计报告不能作为认定其损失的依据，不予采信。且审计报告中载明，审计的是2011年6月份至2013年5月份涡阳垃圾焚烧发电项目支出，而本案两原告系于2013年9月17日中标，即该部分所谓前期投入，并不是因涉案招投标项目而产生，结合本案证据材料，其可能是基于已被终止的北京正和公司与涡阳县政府于2011年9月1日签订的《城市生活垃圾焚烧发电处理特许经营协议》而产生。因此，原告主张的该部分损失与被告利辛县政府、被告蒙城县政府无关。若原告认为其基于上一个协议而进行了前期投入，可以另案处理。

至于原告提出的第二部分违约金6705万元的请求。由于原、被告双方并未签订书面合同，合同未成立，且双方并未就违约金进行约定，因此该诉请无事实根据和法律依据，依法不予支持。

关于原告要求被告涡阳县政府退还保证金100万元的请求。一审法院认为，原告中标后，双方积极协商有关签约事宜，虽最终未能达成一致意见，但并非双方或任意一方故意或恶意而为之。参照《中华人民共和国合同法》的公平原则及诚实信用原则，既然涉案生活垃圾焚烧发电项目已解除，被告应退还原告方所缴纳的100万元保证金为宜。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十三条之规定，判决涡阳县人民政府于判决生效之日起十五日内返还北京正和晴阳投资有限公司所缴纳的保证金1000000元；驳回山西省灵石正和实业有限公司、北京正和晴阳投资有限公司的其他诉讼请求。案件受理费50元，由涡阳县人民政府负担。

山西灵石公司、北京正和公司的上诉理由及针对涡阳县政府上诉的答辩理由，经归纳，主要有以下五点：

一、原审判决以及涡阳县政府上诉理由认为涉案项目采用单一来源采购程序不当或违法，没有事实和法律依据，依法应予纠正。

1、涉案项目是经过了两次招标，并非涡阳县政府所说的一次招标两次公告。2012年11月初第一次招标，发布招标公告，由于投标人数不足3家而流标。2012年12月17日，涡阳县政府对该项目重新招标，发布第二次招标公告，投标报名的人数只有3家，其中有两家退出，仅剩山西灵石公司、北京正和公司组成的联合体，涡阳县政府履行了请示上一级主管部门的程序后，该项目转化为单一来源采购。

2、本案涉案项目的招投标程序发生在2012年11月至2013年1月期间，当时，关于政府采购中采用单一来源采购的内部批准程序并不完善。《政府采购非招标采购方式管理办法》（财政部74号令）颁发是在2013年12月，实施在2014年1月，比涉案项目的招标时间晚了一年，根据“法不溯及既往”的原则，显然不能以在后生效《政府采购非招标采购方式管理办法》所要求的程序来评价、否定在此之前发生的政府采购行为。

二、涡阳、蒙城、利辛三县政府不与中标人签订合同，已经构成行政违法，应当承担行政处罚和赔偿损失等法律责任，原审判决未予判定，应予纠正。

案涉项目采用单一来源采购方式，并未违法。涡阳县政府对山西灵石公司、北京正和公司发出的中标通知书对各方均具有法律约束力。涡阳县政府作为招标人，无正当理由不与中标人订立合同，依据《招标投标法》第四十六条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》（2012年2月1日实施）第七十三条的规定，应当承担罚款、对责任人员进行处分的行政处罚、处分责任和赔偿损失的民事责任，涡阳、利辛、蒙城三县政府应当向中标人山西灵石公司、北京正和公司支付违约金6705万元。

三、由于涡阳、蒙城、利辛三县政府违法不签订政府特许经营协议，致使山西灵石公司、北京正和公司在本案所涉项目中的前期投入变成了损失，且该损失与三县政府在本案中的违法行为具有因果关系，应当在本案中予以解决。

1、山西灵石公司、北京正和公司所主张的涉案项目的前期投入，与三县政府都有关，涉案项目与原项目具有连续性和同一性，并非与利辛县、蒙城县无关。

2、招标文件将山西灵石公司、北京正和公司的前期投入作为案件的前期费用，能够证实案涉项目与原项目的连续性和同一性，这是山西灵石公司、北京正和公司要求本案赔偿前期投入损失的事实基础。

3、山西灵石公司、北京正和公司在涉案项目中的前期投入变成损失的直接原因，是三县政府违法不签订特许经营协议；山西灵石公司、北京正和公司的损失与三县政府在本案中的违法行为和过错具有直接的因果关系，具有法律上的归责基础。

4、无论是基于违约责任、还是基于缔约过失责任，三县政府应当在本案中赔偿山西灵石公司、北京正和公司所遭受的前期费用损失。

四、山西灵石公司、北京正和公司参加了投标并中标，完成了承诺，前期费用系涡阳县政府委托机构鉴定，真实体现了山西灵石公司、北京正和公司在本项目中的投入，具有客观真实性，应当作为认定损失的依据并在本案中解决。

涡阳、蒙城、利辛三县政府在招投标项目中违法、违约，山西灵石公司、北京正和公司要求其赔偿为该项目实际发生和承担的费用支出损失，不属于违反《补充承诺函》的行为。财务审计报告所认可的前期投资费用12113.55万元，其中包含了招投标代理服务费用60万元、项目审计费用13万元，共计73万元。山西灵石公司、北京正和公司要求三县政府在违法终止涉案项目的情况下赔偿前期费用，具有事实依据。

五、涡阳县政府未及时退还保证金，依法应承担利息损失的责任,原审判决在此存在错误，应予纠正。

《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条第二款规定：招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。该条例第六十六条还规定：招标人超过本条例规定的比例收取投标保证金、履约保证金或者不按照规定退还投标保证金及银行同期存款利息的，由有关行政监督部门责令改正，可以处5万元以下的罚款；给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。根据这两条规定，涡阳县政府收取了山西灵石公司、北京正和公司的投标保证金，应当依法向山西灵石公司、北京正和公司支付银行同期存款利息。因涡阳、蒙城、利辛三县违法不签订特许经营协议，又没有及时退还保证金，必然给山西灵石公司、北京正和公司造成利息损失。因此，山西灵石公司、北京正和公司请求涡阳县政府支付保证金被其占用期间的利息有法律依据。

根据以上理由，故请求撤销一审判决，支持山西灵石公司、北京正和公司全部诉讼请求。一、二审诉讼费由涡阳县、蒙城县、利辛县政府承担。

涡阳县政府的上诉理由及针对山西灵石公司、北京正和公司上诉的答辩理由，经归纳，主要有以下五点：

一、案涉项目转单一来源采购不符合法律规定

1、案涉生活垃圾焚烧发电厂BOT项目是垃圾处理的工程项目，不属于“货物或服务”的采购，更不存在“只能从唯一供应商处采购”等三情形之一，不得选择单一来源采购，采购方式只能是公开招标。

2、案涉项目招标文件49.1规定；“如果参加本项目公告后报名投标人不足三家，则招标人可发布二次公告，二次公告后仍不足三家则按以下方式处理：二次公告后，仅有两家有效投标人报名的，本项目转入竞争性谈判程序；二次公告后，仅有一家有效投标人报名的，本项目转入单一来源采购程序”。本案中，不存在案涉项目“二次公告后，仅有一家有效投标人报名”、可以“转入单一来源采购”的规定情形。故此，案涉项目招标文件规定在有效投标人不足三人情况下转单一来源采购，明显不合法。

3、即便是单一来源采购，也必须依法履行采购程序，而“2013.9.13垃圾焚烧发电厂BOT项目单一来源采购记录”表明，不存在采购专业人员组织情形，不存在与供应商协商过程，也不存在所谓协商情况记录，是直接确定山西灵石公司、北京正和公司联合体为中标人。本案中，公开招标以来，招标代理机构一直没有组建过评审委员会，不存在所谓“认真评审”过程与结果。故，案涉项目单一来源采购的过程不符合法律规定，其结果无效。

二、导致案涉招标项目被终止的责任，应由山西灵石公司、北京正和公司承担

1、山西灵石公司、北京正和公司作为中标人，拒不按照《招标文件》所附的《特许经营协议》与涡阳、蒙城、利辛三县签约，而是一再要求谈判，目的是通过谈判、修改《招标文件》所附的《特许经营协议》条款，以推翻其已经投标响应的“招标前置条件”。

2、山西灵石公司、北京正和公司在招标过程中弄虚作假，故意设置交易障碍；在中标后又借口谈判，否定其投标承诺、不响应招标文件。山西灵石公司、北京正和公司作为投标人/中标人的不诚信，是案涉招标项目最终被迫终止的重要原因之一。

3、山西灵石公司、北京正和公司作为案涉项目投标人/中标人，对该项目被终止负有缔约过失责任。鉴于山西灵石公司、北京正和公司中标后长期拒不签约，已经以其事实行为放弃中标资格，招标人涡阳县人民政府在经过多次书面催促，明确告知山西灵石公司、北京正和公司拒绝签约，将“视为项目终止”、“视为放弃中标资格”后果，通知山西灵石公司、北京正和公司案涉招标项目终止，是必要、正当的履职行为。本案中不存在所谓特许经营行政合同，更不存在所谓行政合同的违约责任。山西灵石公司、北京正和公司不仅混淆了缔约过失责任与合同违约责任的区别，对一个不存在的行政合同提出起诉，其诉请撤销案涉《项目终止函》并与之签订《特许经营协议》和支付巨额违约金均不能成立，依法应当驳回。

三、案涉“12133.55万元前期费用”不应在本案中一并处理，山西灵石公司、北京正和公司因未有签订案涉中标合同，要求涡阳、蒙城、利辛三县补偿6676.29万元无法律和事实依据

1、案涉“12133.55万元前期费用”，其构成来自2011年9月特许经营协议的签订与履行。而2011年9月特许经营协议的签订与履行，与本案争议的2012年12月开始的招投标争议，是两个完全不同的法律关系，前者是已终止的特许经营协议当事人之间的合同关系，后者是特许经营协议订立过程中的招标人与中标人关系；前者属于合同纠纷，后者属于缔约过失纠纷，两者不可能也绝不应该并案处理。原审法院对此不在本案中一并处理，完全正确、无可指责。

2、根据案涉《招标文件》规定“甲方对乙方的补偿数额为：Bc=J*W/(L+W)”系基于“J：截止特许经营协议终止时乙方在本项目中累计的资本性支出减去累计折旧、摊销总额所得的值；L：截止特许经营协议终止时乙方的累计实际垃圾处理量；W：根据项目设施截止特许经营协议终止日已建成的处理能力，预测的剩余特许经营期内的累计垃圾处理量”等参数，而案涉项目一直未签约，故乙方的L、W参数均为0，按照该补偿数额计算公式来计算，J*W/(L+W)=J*0/(0+0)，补偿结果也只能还是0，山西灵石公司、北京正和公司要求补偿6676.29万元，缺乏法律依据和事实根据。

四、山西灵石公司、北京正和公司所谓“12133.55万元前期费用”的产生，源自其人为的故意和操纵，其真实目的是排斥潜在投标人

1、案涉所谓“12133.55万元前期费用”的产生，是为了作为公开招标项目的投标前置条件，是在该项目已经公开招标、发出招标文件之后，因山西灵石公司、北京正和公司要求而加入，并于2013年8月22日通过招标人发布澄清文件方式纳入招标文件。按照该澄清文件，投标人一旦中标，必须在中标价之外还要增加支付“12133.55万元前期费用”，明显增加中标人的负担，实质就是增加中标门槛、排斥潜在投标人。

2、山西灵石公司、北京正和公司已明确承诺该所谓前期费用不作为结算依据

案涉所谓“12133.55万元前期费用”不仅明显虚假不实，而且山西灵石公司、北京正和公司做出书面承诺，承诺“前期投资费用12113.55元只作为本次项目招投标使用，不作为与涡阳县政府结算依据”后，才由招标代理机构发出澄清文件、设置了中标人需要支付该“12133.55万元前期费用”的投标前置条件。简而言之，该所谓“12133.55万元前期费用”的用途非常明确，是为了作为投标前置条件、仅仅使用于该项目招投标的唯一用途，而不是就之前的2011年9月特许经营协议进行结算，不能用于其他用途，其本身不具有合法性、有效性。如果山西灵石公司、北京正和公司就此提出2011年9月特许经营协议违约纠纷之诉，则应依法通过司法鉴定确认该违法签订的特许经营协议所造成的损失，再判定双方责任，而不能直接使用该所谓“前期费用”审计资料。

五、原审法院判决涡阳县政府返还投标保证金违反法律规定

1、招投标项目在已经评选出中标人之后，无论是中标人，还是招标人，如果对签约文本有不同意见、希望修改，也只能是向对方发出请求且修改结果不得违反合同实质性条款，否则就是《招标投标法》第46条第1款禁止的违法行为。本案中，在经过多次磋商无法达成一致意见的情况下，涡阳县政府作为招标人，只能选择按照招标文件所附《特许经营协议》签约，山西灵石公司、北京正和公司作为中标人必须无条件服从，拒绝签约的法律责任只能由其自行承担。

2、涡阳县政府发出《项目终止函》，是针对山西灵石公司、北京正和公司作为中标人拒不按照招标文件所附《特许经营协议》签约的行为，是在山西灵石公司、北京正和公司违反招标文件和法律规定、拒不签约长达四年、已经远远超出招标文件规定的“在中标通知书发出后7日内”签约期限，且经过两次书面函告催促签约并告知拒不签约后果，无任何过错。

3、《合同法》第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：……（三）有其他违背诚实信用原则的行为”。山西灵石公司、北京正和公司在已投标响应招标文件并中标后，却拒不按照招标文件所附《特许经营协议》签约，显系“违背诚实信用原则的行为”，应承担合同不能签订的缔约过失责任。

4、《工程建设项目施工招标投标办法》（七部委30号令）第八十一条已明确规定：“中标通知书发出后，中标人放弃中标项目的，无正当理由不与招标人签订合同的，在签订合同时向招标人提出附加条件或者更改合同实质性内容的，或者拒不提交所要求的履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还……”。由于没有签约的责任在山西灵石公司、北京正和公司，故该100万元保证金不应予以退还。

综上，请求撤销一审判决，判决驳回山西灵石公司、北京正和公司的上诉请求。一、二审诉讼费用由山西灵石公司、北京正和公司承担。

针对山西灵石公司、北京正和公司的上诉，利辛县政府二审答辩意见为，本案所有的招标文件显示招标人为涡阳县人民政府，而且因种种原因，招投标人并没有进展到签订合同的阶段，所以利辛县人民政府与二上诉人山西省灵石正和实业有限公司、北京正和晴阳投资有限公司不存在行政合同关系。答辩人不存在违法行政的事实。请求驳回上诉人山西省灵石正和实业有限公司、北京正和晴阳投资有限公司对答辩人的上诉请求。

针对山西灵石公司、北京正和公司的上诉，蒙城县人民政府二审答辩意见为，涉案特许经营协议未成立，山西灵石公司、北京正和公司的诉请无事实和法律依据。山西灵石公司、北京正和公司虽已收到中标通知书，但并未签订特许经营权合同，并未取得涉案项目的特许经营权。蒙城县虽然委托涡阳县政府作为招标人，对蒙城县境内的生活垃圾焚烧发电厂BOT项目进行招标，但在2013年10月8日国信招标公司向山西灵石公司、北京正和公司发出签约通知书后，二公司均未按法律法规和签约通知的要求内容履行签订特许经营权特许经营协议的义务。在招标人涡阳县政府两次发出催告通知后，山西灵石公司、北京正和公司擅自对招标文件条款作实质性修改，导致双方无法签订特许经营协议。根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第74条、《中华人民共和国招标投标法》第46条规定，山西灵石公司、北京正和公司无正当理由长达四年未签订特许经营协议视为放弃中标资格。请求法院依法驳回山西灵石公司、北京正和公司上诉请求。

一审原告山西灵石公司、北京正和公司向一审法院提交的证据有：

第一组证据:证明招标、投标、中标及后续协议文本协商情况。

1.安徽省亳州市涡阳县、利辛县、蒙城县生活垃圾焚烧发电厂BOT项目招标公告，证明被告于2012年11月2日、2012年12月17日，按法定程序，就“安徽省亳州市涡阳县、利辛县、蒙城县生活垃圾焚烧发电厂BOT项目”进行了公开招标，并按要求进行了公示。

2.投标文件（招标编号GXTC-1222081）(含《安徽省亳州市涡阳县、利辛县、蒙城县生活垃圾焚烧发电厂BOT项目特许经营协议》)、澄清文件，证明被告于2012年12月委托国信招标公司就生活垃圾焚烧发电厂BOT项目进行公开招标，并将相关要求以招标文件的形式予以公布，《特许经营协议》作为招标文件的附件成为招标文件的组成部分。

3.投标文件，证明原告严格按招标文件的要求组织投标文件并收到招标人的澄清文件。

4.签约通知书，证明2013年10月8日，国信招标公司向两原告发出《签约通知书》，通知两原告已经中标亳州市涡阳县、利辛县、蒙城县垃圾焚烧发电厂BOT项目。

5.会议纪要（2013.11.7），证明原告中标后，在招标代理机构参与下，与三被告分别于2013年10月29日、2013年11月7日就协议内容逐条进行协商确认，并达成一致意见，同时形成会议纪要。

6.亳州三县生活垃圾焚烧发电项目办会议签到表。

7.与三县的往来邮件及2016年5月修改后的《特许经营协议》。

证据6-7证明2016年4月8日由市政府组织，由三被告副县长及城管局、市政府法制办、市发改委、市法院及原告派员参加的，就特许经营协议内容做进一步协商并统一意见。会后，原告根据2016年4月8日会议纪要的内容，将修改后的《特许经营协议》通过邮件发给三县政府，但未获回应。这表明，原告已经尽力催促签约，但被告置之不理，不能签约的责任，不在原告，而在被告。

第二组证据:证明原告一直积极催促签约事宜，被告一直拒绝签约。

1.《关于尽快完成中标后续程序的函》（2014年4月30日）及邮寄凭证给亳州市政府。

2.《关于尽快完成<安徽省亳州市涡阳县、利辛县、蒙城县生活垃圾焚烧发电厂BOT项目特许经营协议>签约的函》（2014.11.19）及分别寄给涡阳/利辛/蒙城三县政府的邮寄凭证。

3.《关于涡阳、蒙城、利辛三县垃圾焚烧项目汇报》（2014年11月25日）及分别寄给市委杨书记、汪市长的邮寄凭证。

4.《关于尽快完成涡阳、蒙城、利辛三县垃圾焚烧项目签约落地的函》（2015年3月2日）及分别寄给亳州市政府及涡阳/利辛/蒙城三县政府的邮寄凭证。

5.《关于恳请书记亲自过问涡阳、蒙城、利辛三县垃圾焚烧项目签约落地工作的函》（2015年5月29日）及分别寄给市委杨书记、汪市长的邮寄凭证。

6.《关于尽快完成涡阳县垃圾焚烧发电项目签约落地的函》（2015年6月10日）及分别寄给涡阳县委、县政府的邮寄凭证，《关于尽快完成蒙城县垃圾焚烧发电项目签约落地的函》（2015年6月10日）及分别寄给蒙城县委、县政府的邮寄凭证，《关于尽快完成利辛县垃圾焚烧发电项目签约落地的函》（2015年6月10日）及分别寄给利辛县委、县政府的邮寄凭证。

7.给三县县委书记、县长的催促签约函（2016年5月27日）及邮寄凭证。

8.给三县县委书记、县长的催促签约函（2017年2月22日）及邮寄凭证。

证据7-8证明原告自2013年10月中标以来，一致积极与亳州市市委、市政府、三县县委、县政府及相关领导函件联系、催促三县尽快签订特许经营协议，最终协议未能签成，责任在被告。被告把责任推给原告，与事实不符。

9.亳州市政府办公室公文处理标签（2015年3月11日），证明原告发出《关于尽快完成涡阳县垃圾焚烧发电项目签约落地的函》，催促签约，亳州市政府收到后，要求三县政府研究落实。

第三组证据：证明涉案项目特许经营权范围包含三个县。

1.亳州市政府专题会议纪要（71号），证明因被告对特许经营协议范围提出异议，2014年7月22日，亳州市政府再次就三县垃圾焚烧发电项目召开协调会，要求国信招标公司说明特许经营范围是否包含三县，若包含三县，三县政府分别与北京正和晴阳公司签订生活垃圾发电特许经营权协议。

2.关于亳州市涡阳县、利辛县、蒙城县生活垃圾焚烧发电厂BOT项目的回函，证明2014年10月15日，国信招标公司回函，确认垃圾焚烧发电厂项目的特许经营权范围包含三县。

3.关于涡阳县、利辛县、蒙城县生活垃圾焚烧发电厂BOT项目特许经营权范围回复意见的报告，证明2014年10月30日，亳州市政府法制办发文，认可特许经营权范围包含三县。

第四组证据：证明被告涡阳县对原告信访的答复函。

1.关于北京正和晴阳投资有限公司来信事项受理告知书（涡城管[2015]58号）（2015年7月19日）。

2.关于北京正和晴阳投资有限公司来信事项的网上回复（涡城管[2015]59号）（2015年7月20日）。

3.信访事项答复意见送达回执。

该组证据证明原告通过信访渠道反映三被告不按中标通知签约的情况后，涡阳县城市管理行政执法局给予的答复函，并说明等待市政府确认该项目下步安排后及时依法办理，也证明未按约定签约的原因不在原告。

第五组证据：证明对涡阳县政府发函的回应。

1.关于尽快签订合同的函，证明2015年8月31日，涡阳县政府无视两原告一致通过各种途径要求签约的事实，突然发函，把不签约的责任推给了原告。

2.对涡阳县人民政府《关于尽快签订合同的函》的复函及邮寄凭证，证明2015年9月8日，原告对涡阳县政府2015年8月31日发来的《关于尽快签订合同的函》非常震惊，及时发函回复，并同时派人前往沟通，但被告涡阳县政府未安排任何工作人员接待，无法完成签约。

3.差旅费，证明原告接到涡阳县政府签约函后立即派人去涡阳签约。

4.关于生活垃圾焚烧发电项目合同签约的复函及邮寄和签收凭证。

5.差旅费。

6.现场录音、通话录音。

证据4-6证明2016年10月26日，原告针对涡阳县政府在10月22日的通知，回函要求尽快完成合同签订，并派人前往签约，但涡阳县政府仍未安排任何人与原告联系签约事宜，使原告疲于奔命，无功而返。

第六组证据：证明被告行政行为违法。

1.利辛县生活垃圾焚烧发电特许经营项目招标公告，证明被告利辛县政府在涡阳县政府作出《关于项目终止的函》之前，就在2017年3月15日另行启动该县的垃圾焚烧发电特许经营项目，违法不与原告签订特许经营协议的主观意图十分明显。

2.蒙城县生活垃圾焚烧发电ppp项目资格预审公告，证明被告蒙城县政府在涡阳县政府作出《关于项目终止的函》之前，就在2017年5月19日另行启动该县的垃圾焚烧发电特许经营项目，违法不与原告签订特许经营协议的主观意图十分明显。

3.关于项目终止的函，证明2017年7月5日，被告涡阳县政府发函终止了“亳州市涡阳县、利辛县、蒙城县生活垃圾焚烧发电厂BOT项目”；被告在原告一直不停催促签约且市政府依法协调下，将不签约的原因归责于原告，进而单方面终止项目，其行政行为违法。

第七组证据：证明原告损失。

1.审计报告及招标澄清文件。

2.招标费和审计费。

证据1-2证明原告为准备和实施案涉项目，投入前期费用12113.55万元（包括：前期实际花费3603.05万元，项目原设备供应商的解约费用8437.5万元，招标代理服务费60万元，项目审计费用13万元），该费用经被告确认，在被告违法终止案涉项目后，被告应当赔偿原告。

3.保证金，证明原告支付了100万元的项目保证金，被告违法终止项目后，应予返还。

一审被告涡阳县政府在法定期限内向一审法院提交的证据、依据有：

第一组证据：关于2011年9月特许经营协议的终止

1.2011年9月1日，城市生活垃圾焚烧发电处理特许经营协议。

2.2012年6月5日，（2012）亳监建字第2号《关于涡阳县违反规定转让城市生活垃圾焚烧的特许经营权问题的监察建议》。

3.2012年8月10日，涡政秘（2012）53号《涡阳县政府关于终止城市生活垃圾焚烧发电处理特许经营权协议的函》。

4.2013年8月，山西灵石与北京正和晴阳联合体：投标书。

证据1-4证明原告诉称的“2011年9月1日同涡阳县政府签订的《城市生活垃圾焚烧发电处理特许经营协议》”因违反法律规定，被亳州市监察局责令“纠正错误，依法终止协议，取消特许经营权，重新面向社会公开招标”，涡阳县政府根据《监察建议》终止该协议。双方当事人虽然未就合同终止形成书面协议，但原告以组建联合体参与案涉投标的方式认可了终止原协议。

第二组证据：关于案涉BOT项目招标、投标及中标过程

5.2012年12月，生活垃圾焚烧发电厂BOT项目招标文件。

6.2012年12月，生活垃圾焚烧发电厂BOT项目《特许经营协议》。

7.2012年12月，招标公告。

8.2013年1月14日，涡阳县政府致国信招标公司的BOT项目推迟开标的函。

9.2013年8月5日，涡阳正和晴阳公司及北京正和公司关于涡阳垃圾焚烧发电项目前期支付的财务审计—包括前期支出财务审计表。

10.2013年8月15日，《承诺书》（北京正和晴阳公司致亳州市政府、涡阳县政府）、2013年8月20日《补充承诺函》（涡阳正和晴阳公司致亳州市政府、涡阳县政府）。

11.2013年8月22日，国信集团关于对招标文件的澄清或修改的通知。

12.2013年8月22日，两原告联合体垃圾焚烧发电厂BOT项目投标文件及2013年9月《关于对招标前置条件应答的说明》（北京正和晴阳致涡阳县政府及国信招标公司）。13.2013年9月2日，投标联系函（杭州锦江集团致国信公司）。

14.2013年9月3日，中国环境保护公司中环函[2013]7号关于退出招投标工作的函。

15.2013年9月13日，垃圾焚烧发电厂BOT项目单一来源采购记录。

16.2013年9月16日关于垃圾焚烧发电厂BOT项目的确认函。

17.2013年10月8日，国信咨[2013]（22）001号国信招标公司签约通知书。

第三组证据：关于中标后特许经营协议不能签订以致招标项目终止的过程

18.2013年12月25日，关于垃圾焚烧发电厂BOT项目特许经营协议修改意见情况汇报。

19.2014年1月24日，亳州市政府第14号《涡阳县生活垃圾发电项目协调会纪要》。

20.2015年8月18日，关于尽快签订合同的函（涡阳县政府致两原告联合体）。

21.2016年2月23日，北京正和公司致涡阳县王县长。

22.2016年10月22日，通知（涡阳县政府致两原告联合体）。

23.2017年7月5日，涡阳县政府关于项目终止的函；

证据5-23证明两原告组成的联合体中标后，提出了很多严重背离招标文件规定的关键内容修改意见，如特许经营期起算时间、调价周期、履约保函提交时间等，在无法与招标人达成一致的情况下，又不同意按照招标文件所附的特许经营协议签约，经涡阳县政府多次函告催促仍然明确表示不按照招投标文件签订合同，致使项目中标后长达四年不能签约，其已用行为表明放弃原中标资格，涡阳县政府作为招标人，在中标人拒不按照招投标文件签约的情况下，向两原告联合体发出《项目终止函》无任何不当。

第四组证据：关于案涉当事人关联关系情况

24.国家企业信用公示信息查询四份（山西灵石公司、北京正和公司、涡阳正和晴阳公司、广西中科电力公司），证明案涉当事人的企业登记信息，其中两原告系关联企业，北京正和公司系山西灵石公司的控股子公司，涡阳正和晴阳公司系北京正和公司的控股子公司，广西中科电力公司系北京正和公司法定代表人张建卫担任股东的公司。北京正和公司与广西中科电力公司存在关联交易。

一审被告利辛县政府在法定期限内向一审法院提交的证据、依据为：

1.招标编号GXTC-1222081的招标文件，证明招标人为涡阳县政府，利辛县政府与二原告没有招标投标法律关系。

2.利辛县政府关于垃圾焚烧发电BOT项目征求意见回复函，证明招投标结果与利辛县政府无关，利辛县垃圾焚烧发电BOT项目特许经营权不授予中标人。

上述证据均已随案移送本院。经审查，一审法院对证据的审核认定符合法律规定。对一审法院认定的案件事实，本院依法予以确认。

本院认为，本案争议有三个焦点问题：1、案涉招标行为的效力及责任承担问题；2、“投入前期费用12113.55万元”应否属于本案审理问题；3、投标保证金及利息应否退还问题。针对上述三个焦点问题，本院逐一评判如下：

1、关于案涉招标行为的效力及责任承担问题

人民法院对行政行为实行全面审查，由于行政协议兼具行政管理和协商一致的双重属性，故人民法院不仅要审查行政协议的合约性，还要审查行政协议内容的合法性。具体到本案，案涉垃圾焚烧发电BOT项目系市政公用事业特许经营项目，采用单一来源采购形式进行招标并设定了较重的义务性条件，该招标形式是否符合法律规定，涉及到招标行为的效力及责任承担的划分，是本案审查的重点。

（1）案涉垃圾焚烧发电BOT项目应当采取公开招标。

中华人民共和国建设部令第126号《市政公用事业特许经营管理办法》第二条规定“本办法所称市政公用事业特许经营，是指政府按照有关法律、法规规定，通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或者经营者，明确其在一定期限和范围内经营某项市政公用事业产品或者提供某项服务的制度。城市供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等行业，依法实施特许经营的，适用本办法”。根据上述法律规定，案涉垃圾焚烧发电BOT项目，显然属于“城市供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等行业，依法实施特许经营的”范畴。对于市政公用事业特许经营项目的招标方式问题，《市政公用事业特许经营管理办法》第八条亦明确规定“主管部门应当依照下列程序选择投资者或者经营者：（一）提出市政公用事业特许经营项目，报直辖市、市、县人民政府批准后，向社会公开发布招标条件，受理投标……”。故，案涉垃圾焚烧发电BOT项目应依法采取公开招标的方式选择投资者或经营者。此也正是本案上诉人之一北京正和公司没有经过公开招标，通过招商与涡阳县政府达成《城市生活垃圾焚烧发电处理特许经营协议》，被有关部门查处，而被迫终止的根本原因。

（2）案涉垃圾焚烧发电BOT项目采取单一来源采购方式不符合法律规定。

2003年1月1日实施的《中华人民共和国政府采购法》第三十一条规定“符合下列情形之一的货物或者服务，可以依照本法采用单一来源方式采购：（一）只能从唯一供应商处采购的；（二）发生了不可预见的紧急情况不能从其他供应商处采购的；（三）必须保证原有采购项目一致性或者服务配套的要求，需要继续从原供应商处添购，且添购资金总额不超过原合同采购金额百分之十的”。根据该条规定，采取单一来源采购方式必须符合上述三个条件其中之一。从案件查明的事实可确认，第一，参与案涉垃圾焚烧发电BOT项目投标报名至少有三家公司，显然山西灵石公司、北京正和公司组成联合体不是唯一供应商；第二，案涉垃圾焚烧发电BOT项目，从前期的招商引资项目，到后来的公开招标及单一来源采购，前后长达数年之久，期间没有发生不可遇见的紧急情况，而必须采取单一来源采购；第三，案涉垃圾焚烧发电BOT项目是新投资项目，亦不存在需要与原有采购项目一致性或者服务配套或者继续从原供应商处添购的情形；第四，案涉垃圾焚烧发电BOT项目属于市政特许经营行业，不属于政府采购法规定的货物或者服务，不属于法律规定的能够采取“单一来源采购”的范畴。故，案涉垃圾焚烧发电BOT项目不符合采取单一来源采购的实质要件。另，根据《中华人民共和国政府采购法》第三十七条规定“废标后，除采购任务取消情形外，应当重新组织招标；需要采取其他方式采购的，应当在采购活动开始前获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门或者政府有关部门批准”。案涉垃圾焚烧发电BOT项目废标后，转入单一来源采购，没有经过相关部门批准，程序上也不符合法律规定。

（3）案涉招标文件设置中标人承担“投入前期费用12113.55万元”违反法律规定，排斥潜在其他投标人。

《中华人民共和国招标投标法》第二十条“招标文件不得要求或者标明特定的生产供应者以及含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容”。案涉招标文件设定“中标人需支付经审计的项目前期费用”，按照正常理解“项目的前期费用”应指因案涉垃圾焚烧发电BOT项目招标所产生的费用。由于该项费用没有明确，而其他潜在投标人要求澄清各项费用的用途、金额等明细时，招标人明确答复前期费用金额为12113.55万元，而该12113.55万元的前期费用，恰是北京正和公司与涡阳县政府被迫终止《城市生活垃圾焚烧发电处理特许经营协议》，所产生的“费用”，并不是本案垃圾焚烧发电BOT项目招标所产生的费用。故，案涉招标文件设置中标人承担“投入前期费用12113.55万元”违反法律规定，由于招标文件设置的“前期费用”数额巨大，明显不具有合理性，导致其他潜在投标人（杭州锦江集团有限公司、中国环境保护公司）弃标，仅有山西灵石公司、北京正和公司组成的联合体一家参与竞标，违反了《中华人民共和国招标投标法》第二十条规定的“不得排斥潜在投标人”禁止性的规定。

《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条规定，实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形属于无效行政行为。具体到本案，涡阳县政府进行案涉垃圾焚烧发电BOT项目，没有按照《中华人民共和国政府采购法》公开招标；废标后，亦没有按照《中华人民共和国政府采购法》规定报请相关部门批准重新招标；设置明显不合理条件排斥潜在投标人；违反法律强制性规定采取单一来源采购等，属于《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条规定“重大且明显违法情形”，该招标行为无效。

《中华人民共和国政府采购法》于2003年1月1日开始实施，该采购法对政府“单一来源采购”有明确限定，案涉垃圾焚烧发电BOT项目招标行为发生在2012之后，应当遵守政府采购法的规定。山西灵石公司、北京正和公司上诉称，案涉招标行为发生在2012年11月至2013年1月期间，《政府采购非招标采购方式管理办法》2014年1月实施，根据法不溯及既往的原则，不能适用《政府采购非招标采购方式管理办法》关于“单一来源采购”的规定，该上诉理由不能成立，本院依法不予支持。

《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有关错的，应当各自承担相应的责任。”由于案涉招标属于严重违法的无效招标，本案不适用违约责任，故山西灵石公司、北京正和公司要求招标人支付违约金6705万元的请求不能成立。若山西灵石公司、北京正和公司因案涉招标无效造成损失，可按过错责任大小，循上述法律规定予以解决。

2、关于“投入前期费用12113.55万元”应否属于本案审理问题

从山西灵石公司、北京正和公司提供的审计报表，可证实“投入前期费用12113.55万元”发生在在2011年6月份至2013年5月份，山西灵石公司、北京正和公司亦自认其要求本案一并审理的前期投入费用，是基于北京正和公司与涡阳县政府于2011年9月1日签订的《城市生活垃圾焚烧发电处理特许经营协议》终止而产生的费用。在案涉垃圾焚烧发电BOT项目招标时，北京正和公司出具书面承诺：“初步认定的前期投资费用12113.55元只作为本次项目招投标使用，不作为与涡阳县政府结算依据”，故该笔费用与案涉垃圾焚烧发电BOT项目招标（即“安徽省亳州市涡阳县、利辛县、蒙城县生活垃圾焚烧发电厂BOT项目招标”）不具有实质关联性，正如涡阳县政府上诉所言，《城市生活垃圾焚烧发电处理特许经营协议》是已终止的特许经营协议当事人之间的合同关系，《安徽省亳州市涡阳县、利辛县、蒙城县生活垃圾焚烧发电厂BOT项目招标》是特许经营协议订立过程中的招标人与中标人关系。且涡阳县政府已经表明“在2011年9月BOO《特许经营协议》（即《城市生活垃圾焚烧发电处理特许经营协议》）签订至2013年8月被终止期间，北京正和公司有一定的费用支出，该部分费用经过合法程序被确认为无效合同的损失后，应当由协议双方当事人根据各自过错相应承担”。故，山西灵石公司、北京正和公司要求涡阳、蒙城、利辛三县政府承担的“投入前期费用12113.55万元”，不属于本案审查范围。北京正和公司因招商与涡阳县政府签订的《城市生活垃圾焚烧发电处理特许经营协议》终止所产生的损失，可循法律规定的途径解决。

3、关于投标保证金及利息应否退还问题

根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。由于案涉垃圾焚烧发电BOT项目欠缺生效条件，因而自始无效、当然无效，合同任何一方是否签订“安徽省亳州市涡阳县、利辛县、蒙城县生活垃圾焚烧发电厂BOT项目特许经营协议”，均不能改变案涉招标行为无效的性质，因合同无效取得的财产，依法应予返还。故，涡阳县政府上诉称不予退还北京正和公司交付的100万元保证金的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条第二款规定“招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息”。虽然案涉招标行为无效，但山西灵石公司、北京正和公司是按照涡阳县政府的招标要求，向其交纳了投标保证金，该笔保证金由涡阳县政府实际控制，按照规定投标保证金应当存入银行（可产生孳息），不得挪作他用。故，涡阳县政府应当按照上述条例的规定，支付山西灵石公司、北京正和公司投标保证金的银行同期存款利息。山西灵石公司、北京正和公司该项上诉理由成立，本院依法予以支持。

综上，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，但对一审原告提出的返还1000000元投标保证金的利息不予支持，属于适用法律、法规错误，应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十三条、第八十九条第一款第（一）项、第（二）项，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条第二款之规定，判决如下：

一、撤销安徽省亳州市中级人民法院（2018）皖16行初85号行政判决第一项，即“被告涡阳县人民政府于本判决生效之日起十五日内返还原告北京正和晴阳投资有限公司所缴纳的保证金1000000元”，改判安徽省涡阳县人民政府在本判决生效之日起十五日内返还北京正和晴阳投资有限公司交纳的投标保证金1000000元及相应的银行利息（利息从安徽省涡阳县人民政府收取保证金之日起计算至保证金退还之日止）；

二、维持安徽省亳州市中级人民法院（2018）皖16行初85号行政判决第二项，即“驳回两原告的其他诉讼请求”。

一审案件受理费50元，由安徽省涡阳县人民政府负担。二审案件受理费50元，山西省灵石正和实业有限公司、北京正和晴阳投资有限公司负担25元，安徽省涡阳县人民政府负担25元。

本判决为终审判决。

审判长　　汪结平

审判员　　陈　默

审判员　　姜　明

二〇一九年八月十九日

法官助理　　王春玲

书记员　　刘菊芳

【一审裁判文书】

安徽省亳州市中级人民法院

行政判决书

（2018）皖16行初85号

原告山西省灵石正和实业有限公司。住所地山西省晋中市灵石县玉成石村沟。统一社会信用代码91140729715961323R。

法定代表人胡福艾，女，总经理。

原告北京正和晴阳投资有限公司。住所地北京市海淀区蓝靛厂金源时代购物中心******1201（12A）。统一社会信用代码91110108579090411N。

法定代表人张建卫，男，总经理。

上述两位原告的共同委托代理人康文瑛，北京市百瑞律师事务所律师。

上述两位原告的共同委托代理人欧阳诚构，北京市高勒律师事务所律师。

被告安徽省涡阳县人民政府。地址安徽省涡阳县城关镇紫光大道。统一社会信用代码11341621070918642W。

法定代表人熊国洪，该县县长。

委托代理人燕伟，该县政府法制办公室负责人。

委托代理人鲍进,安徽元贞律师事务所律师。

被告安徽省蒙城县人民政府。地址安徽省蒙城县周元西路**。统一社会信用代码11341622003178357Q。

法定代表人孔祥永，该县县长。

委托代理人邵国,该政府工作人员。

委托代理人鹿伟,利辛县城市管理局工作人员。

被告安徽省利辛县人民政府。地。地址安徽省利辛县五一路**一社会信用代码1134162300318495X8。

法定代表人程莉，该县县长。

委托代理人牛国旗,该政府工作人员。

委托代理人任彰,安徽文州律师事务所律师。

原告山西省灵石正和实业有限公司（以下简称山西灵石公司）、原告北京正和晴阳投资有限公司（以下简称北京正和公司）因诉安徽省涡阳县人民政府(以下简称涡阳县政府)、安徽省蒙城县人民政府(以下简称蒙城县政府)、安徽省利辛县人民政府(以下简称利辛县政府)政府特许经营一案，不服本院作出的（2017）皖16行初129号行政裁定，向安徽省高级人民法院提起上诉。安徽省高级人民法院作出（2018）皖行终244号行政裁定，依法撤销本院作出的（2017）皖16行初129号行政裁定，并指令本院继续审理。本院依法重新组成合议庭，于2018年9月6日公开开庭审理了本案。原告山西灵石公司、北京正和公司的委托代理人康文瑛、欧阳诚构，被告涡阳县政府的委托代理人鲍进，被告蒙城县政府的委托代理人邵国、鹿伟，被告利辛县政府的委托代理人牛国旗、任彰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

2017年7月5日，被告涡阳县政府作出《涡阳县人民政府关于项目终止的函》，函中载明“2015年8月18日、2016年10月22日，涡阳县政府又分别两次发函通知贵联合体，并且郑重告知‘逾期不签订合同，则视为你方放弃中标资格’后，贵联合体至今仍未与我县政府签订合同，造成该项目长达近四年未能签订合同，致使招标项目目的无法实现，贵联合体的行为违反了《中华人民共和国招投标法》的规定，该招标项目已经终止。现再次函告贵联合体，签署招标项目终止。特此函告”。

原告山西灵石公司、北京正和公司起诉称，2011年5月原告北京正和公司根据亳州市招商引资政策要求，利用自身资金和技术优势，积极参与亳州市涡阳、蒙城、利辛三县城市生活垃圾焚烧发电处理项目，并做了大量的前期调研、准备和协调工作。2011年9月1日，经亳州市和涡阳、蒙城、利辛三县两级政府常委会研究通过，原告北京正和公司与涡阳、蒙城、利辛三县政府签订了《城市生活垃圾焚烧发电处理特许经营协议》，主要内容是授予原告北京正和公司对三县城市生活垃圾焚烧发电享有特许经营权，期限为30年。之后原告北京正和公司为履行协议积极进行了准备，前期投入的资金高达1.2亿元。2012年在该协议未依法终止的情况下，三被告委托国信招标集团股份有限公司（以下简称国信招标公司）作为招标代理机构，启动了《安徽省亳州市涡阳、蒙城、利辛生活垃圾焚烧发电厂BOT项目》公开招标程序。招标过程中，原告北京正和公司在被告的压力下，与原告山西灵石公司组成联合体参加投标。2013年9月17日，中国采购与招标网上公示两原告中标。同年10月8日，国信招标公司向原告发出了《签约通知书》，通知两原告在接到通知书后与三被告办理签订合同等事宜。随后双方就《特许经营协议》各项条款进行了协商。临界签约时，三被告对特许经营权的实施范围提出了不同意见，认为本项目特许经营范围不包括利辛县和蒙城县。2014年10月15日，国信招标公司给亳州市政府和原告回函，明确特许经营权范围包括三县，支持了原告主张。2015年8月18日，原告收到被告涡阳县政府发出《关于尽快签订合同的函》，把不签约责任推给了原告。原告及时发函回复《对涡阳县人民政府<关于尽快签订合同的函>的复函》，同时派人前去沟通。被告涡阳县政府却未安排任何人负责与原告对接签约事宜，故而无法办理签约。2016年年初，原告分别给亳州市和三被告的有关主管领导发函请求尽快签订特许经营协议。亳州市政府协调三被告及原告讨论特许经营权协议内容，基本达成一致意见，然而在协调会后，三被告仍以各种借口不签约。2017年7月5日，原告收到被告涡阳县政府《涡阳县人民政府关于项目终止的函》，在该函中，被告涡阳县政府声称由于该项目长期未能签约，遂决定单方面终止项目，并指责原告违反了《招标投标法》的规定，把未签约的责任推卸给了原告。两原告前期已投入巨额资金，也通过招投标程序依法中标并取得了该特许经营项目的投资经营权。三被告违反诚信原则，拒绝签订特许经营协议，并借口长期未能签约，单方面终止项目，侵害了原告依照法定程序取得的投资经营权，且给原告造成了巨大的经济损失。为此，请求贵院查明事实，依法判决：1.撤销被告涡阳县政府于2017年7月5日作出的《涡阳县人民政府关于项目终止的函》；2.判令三被告与原告签订《安徽省亳州市涡阳县蒙城县利辛县生活垃圾焚烧发电厂BOT项目特许经营协议》；3.判令三被告赔偿原告延误违约金损失6705万元；4.本案诉讼费由被告承担。

在本院重审期间，原告提出变更诉讼请求的申请，请求法院：1.判决确认被告涡阳县政府于2017年7月5日作出的《关于项目终止的函》违法；2.判令三被告赔偿原告6676.29万元及前期费用损失12113.55万元；3.判令三被告返还原告已付保证金100万元，并承担利息损失（利息损失以保证金100万元为基数，按照银行同期贷款利率计算，自2013年9月4日开始，到实际返还之日止）；4.本案诉讼费用由被告承担。

原告山西灵石公司、北京正和公司向本院提交的证据是：

第一组证据:证明招标、投标、中标及后续协议文本协商情况。

1.安徽省亳州市涡阳县、利辛县、蒙城县生活垃圾焚烧发电厂BOT项目招标公告，证明被告于2012年11月2日、2012年12月17日，按法定程序，就“安徽省亳州市涡阳县、利辛县、蒙城县生活垃圾焚烧发电厂BOT项目”进行了公开招标，并按要求进行了公示；

3.投标文件，证明原告严格按招标文件的要求组织投标文件并收到招标人的澄清文件；

4.签约通知书，证明2013年10月8日，国信招标公司向两原告发出《签约通知书》，通知两原告已经中标亳州市涡阳县、利辛县、蒙城县垃圾焚烧发电厂BOT项目；

5.会议纪要（2013.11.7），证明原告中标后，在招标代理机构参与下，与三被告分别于2013年10月29日、2013年11月7日就协议内容逐条进行协商确认，并达成一致意见，同时形成会议纪要；

6.亳州三县生活垃圾焚烧发电项目办会议签到表；

7.与三县的往来邮件及2016年5月修改后的《特许经营协议》；

第二组证据:证明原告一直积极催促签约事宜，被告一直拒绝签约。

1.《关于尽快完成中标后续程序的函》（2014年4月30日）及邮寄凭证给亳州市政府；

2.《关于尽快完成<安徽省亳州市涡阳县、利辛县、蒙城县生活垃圾焚烧发电厂BOT项目特许经营协议>签约的函》（2014.11.19）及分别寄给涡阳/利辛/蒙城三县政府的邮寄凭证；

3.《关于涡阳、蒙城、利辛三县垃圾焚烧项目汇报》（2014年11月25日）及分别寄给市委杨书记、汪市长的邮寄凭证；

4.《关于尽快完成涡阳、蒙城、利辛三县垃圾焚烧项目签约落地的函》（2015年3月2日）及分别寄给亳州市政府及涡阳/利辛/蒙城三县政府的邮寄凭证；

5.《关于恳请书记亲自过问涡阳、蒙城、利辛三县垃圾焚烧项目签约落地工作的函》（2015年5月29日）及分别寄给市委杨书记、汪市长的邮寄凭证；

7.给三县县委书记、县长的催促签约函（2016年5月27日）及邮寄凭证；

8.给三县县委书记、县长的催促签约函（2017年2月22日）及邮寄凭证；

证据7-8证明原告自2013年10月中标以来，一致积极与亳州市市委、市政府、三县县委、县政府及相关领导函件联系、催促三县尽快签订特许经营协议，最终协议未能签成，责任在被告。被告把责任推给原告，与事实不符；

第三组证据：证明涉案项目特许经营权范围包含三个县。

1.亳州市政府专题会议纪要（71号），证明因被告对特许经营协议范围提出异议，2014年7月22日，亳州市政府再次就三县垃圾焚烧发电项目召开协调会，要求国信招标公司说明特许经营范围是否包含三县，若包含三县，三县政府分别与北京正和晴阳公司签订生活垃圾发电特许经营权协议；

2.关于亳州市涡阳县、利辛县、蒙城县生活垃圾焚烧发电厂BOT项目的回函，证明2014年10月15日，国信招标公司回函，确认垃圾焚烧发电厂项目的特许经营权范围包含三县；

第四组证据：证明被告涡阳县对原告信访的答复函。

1.关于北京正和晴阳投资有限公司来信事项受理告知书（涡城管[2015]58号）（2015年7月19日）；

2.关于北京正和晴阳投资有限公司来信事项的网上回复（涡城管[2015]59号）（2015年7月20日）；

3.信访事项答复意见送达回执；

第五组证据：证明对涡阳县政府发函的回应。

1.关于尽快签订合同的函，证明2015年8月31日，涡阳县政府无视两原告一致通过各种途径要求签约的事实，突然发函，把不签约的责任推给了原告；

2.对涡阳县人民政府《关于尽快签订合同的函》的复函及邮寄凭证，证明2015年9月8日，原告对涡阳县政府2015年8月31日发来的《关于尽快签订合同的函》非常震惊，及时发函回复，并同时派人前往沟通，但被告涡阳县政府未安排任何工作人员接待，无法完成签约；

3.差旅费，证明原告接到涡阳县政府签约函后立即派人去涡阳签约；

4.关于生活垃圾焚烧发电项目合同签约的复函及邮寄和签收凭证；

5.差旅费；

6.现场录音、通话录音。

第六组证据：证明被告行政行为违法。

1.利辛县生活垃圾焚烧发电特许经营项目招标公告，证明被告利辛县政府在涡阳县政府作出《关于项目终止的函》之前，就在2017年3月15日另行启动该县的垃圾焚烧发电特许经营项目，违法不与原告签订特许经营协议的主观意图十分明显；

2.蒙城县生活垃圾焚烧发电ppp项目资格预审公告，证明被告蒙城县政府在涡阳县政府作出《关于项目终止的函》之前，就在2017年5月19日另行启动该县的垃圾焚烧发电特许经营项目，违法不与原告签订特许经营协议的主观意图十分明显；

第七组证据：证明原告损失。

1.审计报告及招标澄清文件；

2.招标费和审计费；

3.保证金，证明原告支付了100万元的项目保证金，被告违法终止项目后，应予返还。

被告涡阳县政府答辩称，（一）答辩人作出《关于项目终止的函》事实清楚。1、原告作为中标人，应当按照《签约通知书》要求在“接到通知后7天内到亳州市与涡阳县人民政府、蒙城县人民政府、利辛县人民政府办理签订合同等有关事项”。2、案涉项目《招标文件》附件之一是《特许经营协议》文本，该协议中有关规定在《招标文件》第三章“招标前置条件”中特别告知，包括“特许经营权、特许经营年限、土地的使用、特许经营期结束后的移交、调价和补偿”等，且提示：投标人必须实质性同意以下全部招标前置条件，否则其投标文件将被拒绝。但原告在对《招标文件》表示响应并据此中标后，却没有按照上述要求与答辩人签订《特许经营协议》，而是违反《招标文件》规定和其投标承诺，对《特许经营协议》的前述关键内容要求修改，否则拒不签约，因此导致案涉《特许经营协议》迟迟不能签订。原告诉称“两原告接到《签约通知书》后，派出代表与被告的代表于2013年10月至11月间，协商确定《特许经营协议》各项条款……”，却回避了其修改意见背离《招标文件》规定、依法不能被接受的事实。3、原告于2013年10月取得中标资格后，经过多轮谈判双方仍不能就《特许经营协议》修改达成一致。故答辩人主张按《招标文件》所附《特许经营协议》签约。但经答辩人于2015年8月、2016年10月两度书面通知，原告仍明确表示不接受《招标文件》所附协议文本，拒不签约。原告因其背离《招标文件》的要求没有满足而拒不签约，应当承担缔约过失责任，因其过错致使项目长达近四年不得落实，其已以实际行为放弃原中标资格。故此，答辩人于2017年7月5日做出《关于项目终止的函》，认定“贵联合体至今未与我县政府签订合同，造成该项目长达近四年未能签订合同，致使招标项目的目的无法实现”，事实清楚无误。

（二）答辩人作出《关于项目终止的函》依法有据。

按照案涉BOT项目《招标文件》46.3及46.6条，《中华人民共和国政府采购法》第四十六条、第七十七条第一款规定，《中华人民共和国政府采购法实施条例》第72条，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款、第五十九条的规定，招标人和中标人不得签订背离合同实质性内容的协议，中标人必须按照采购文件确定的事项签订政府采购合同，无正当理由拒不与招标人签订合同的，应当受到包括禁止参加政府采购互动的处罚。被答辩人长达四年，拒不按照招标文件规定签订《特许经营协议》，且经招标人书面通知限期签约、明确告知“逾期视为放弃中标资格”后仍拒不签约后，已经产生中标资格被放弃、案涉BOT招标项目被终止的实际结果。故此，答辩人做出项目终止决定，具有充分的事实及法律依据，没有任何过错。

（三）答辩人与被答辩人之间不存在特许经营合同关系。

1、《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”。案涉BOT项目招标活动虽然已经确认了合同签约单位，但合同一直未签订，故此，双方之间关系仍然是合同未签订前的招标人与中标人关系，而不存在《特许经营协议》当事人之间的合同关系。2、鉴于《特许经营协议》尚未签订，双方仍处于合同签订前的缔约过程之中，在该缔约阶段最终不能达成协议的，根据《中华人民共和国合同法》第四十二条“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为”之规定，当事人应当承担的是缔约过失责任，而不是合同违约责任，故被答辩人诉请答辩人承担违约责任、支付违约金6705万元显然没有合同依据。3、虽然答辩人与原告北京正和公司曾于2011年11月签订《特许经营协议》，但因该协议违反了《市政公用事业特许经营管理办法》第八条规定，被亳州市监察局责令涡阳县政府纠正错误，依法终止。随后，答辩人依法终止该协议，并根据亳州市监察局《监察建议》就该项目面向社会公开招标。双方当事人虽然未就合同终止形成书面协议，但原告北京正和公司参与了案涉项目招投标活动，以行为表明其同意终止原违法签订的《特许经营协议》，故此，双方之间原先具有的违法的合同关系也不复存在。综上，原被告之间不存在任何合同法律关系，原告要求被告支付其违约金6705万元，没有任何事实和法律基础，依法不能被支持。

（四）被答辩人在案涉招标活动中涉嫌欺诈、存在违背诚实信用原则的行为，应当承担相应法律责任。

1、原告诉称北京正和公司在2011年9月《特许经营协议》签订后“已经在垃圾焚烧发电项目上投入大量的人财物，也签订了设备采购合同。后经审计，其前期投入的资金以及发生的费用，高达1.2亿元”，与事实有悖。原告项目公司涡阳正和晴阳环保电力有限公司已在2013年8月20日向被告及亳州市人民政府发出《补充承诺函》，承诺该所谓前期投资费用12113.55万元只作为项目招投标使用，不作为与涡阳县政府结算依据。

2、上述数字主要来自于原告提供的其与广西中科电力设计工程有限公司之间的产品供货合同，该合同金额16875万元、已支付2497万元。但该广西中科电力公司股东之一就是北京正和公司，该合同是典型的关联交易，且原告不能说明其支付的2497万元已被违约没收，其还要支付高达8437.5万元解约费用一说更有悖常理。鉴于其关联交易事实，其在审计时的陈述及提供资料存在着弄虚作假的重大嫌疑。

3、案涉项目公开招标时，吸引了中国环境保护公司、杭州锦江集团有限公司等知名企业前来报名参加。原告通过提供前述“项目前期损失”虚假资料，得出前期费用共计12113.55万元并纳入招标前置条件，要求中标人支付，致使中国环境保护公司、杭州锦江集团有限公司均不能接受相继退出，其设置结果显然是排斥潜在投标人，使得投标人只剩下被答辩人一家，投标不具有竞争性。

4、根据《招标文件》第三章“招标前置条件”之“投标人必须实质性同意以下全部招标前置条件，否则其投标文件将被拒绝”的提示，其投标实质性不响应《招标文件》，应当按废标处理。但评标委员会没有及时按废标处理，而是由原告在此后出具了书面的《关于对招标前置条件应答的说明》予以纠正，表示“招标前置条件应答文件中的内容是我公司提出的建议，我公司承诺根据招标文件及前置条件的要求与政府进行后续谈判”。但是，原告在中标后，却脱离《招标文件》包括前置条件要求，要通过谈判将其所谓“建议”替代《特许经营协议》原条款，否则拒不签约，其前后行为明显违背诚实信用原则、存在欺诈。

综上所述，请求法院查明事实，依法驳回原告全部诉讼请求。

被告涡阳县政府在法定期限内向本院提交的证据、依据是：

第一组证据：关于2011年9月特许经营协议的终止

1.2011年9月1日，城市生活垃圾焚烧发电处理特许经营协议；

2.2012年6月5日，（2012）亳监建字第2号《关于涡阳县违反规定转让城市生活垃圾焚烧的特许经营权问题的监察建议》；

3.2012年8月10日，涡政秘（2012）53号《涡阳县政府关于终止城市生活垃圾焚烧发电处理特许经营权协议的函》；

4.2013年8月，山西灵石与北京正和晴阳联合体：投标书。

第二组证据：关于案涉BOT项目招标、投标及中标过程

5.2012年12月，生活垃圾焚烧发电厂BOT项目招标文件；

6.2012年12月，生活垃圾焚烧发电厂BOT项目《特许经营协议》；

7.2012年12月，招标公告；

8.2013年1月14日，涡阳县政府致国信招标公司的BOT项目推迟开标的函；

9.2013年8月5日，涡阳正和晴阳公司及北京正和公司关于涡阳垃圾焚烧发电项目前期支付的财务审计—包括前期支出财务审计表；

10.2013年8月15日，《承诺书》（北京正和晴阳公司致亳州市政府、涡阳县政府）、2013年8月20日《补充承诺函》（涡阳正和晴阳公司致亳州市政府、涡阳县政府）；

11.2013年8月22日，国信集团关于对招标文件的澄清或修改的通知；

12.2013年8月22日，两原告联合体垃圾焚烧发电厂BOT项目投标文件及2013年9月《关于对招标前置条件应答的说明》（北京正和晴阳致涡阳县政府及国信招标公司）；

13.2013年9月2日，投标联系函（杭州锦江集团致国信公司）；

14.2013年9月3日，中国环境保护公司中环函《2013》7号关于退出招投标工作的函；

15.2013年9月13日，垃圾焚烧发电厂BOT项目单一来源采购记录；

16.2013年9月16日关于垃圾焚烧发电厂BOT项目的确认函；

17.2013年10月8日，国信咨[2013]（22）001号国信招标公司签约通知书。

第三组证据：关于中标后特许经营协议不能签订以致招标项目终止的过程

18.2013年12月25日，关于垃圾焚烧发电厂BOT项目特许经营协议修改意见情况汇报；

19.2014年1月24日，亳州市政府第14号《涡阳县生活垃圾发电项目协调会纪要》；

20.2015年8月18日，关于尽快签订合同的函（涡阳县政府致两原告联合体）；

21.2016年2月23日，北京正和公司致涡阳县王县长；

22.2016年10月22日，通知（涡阳县政府致两原告联合体）；

23.2017年7月5日，涡阳县政府关于项目终止的函；

第四组证据：关于案涉当事人关联关系情况

被告蒙城县政府答辩称，（一）涉案特许经营协议未成立，两原告的诉请无事实和法律依据。1、两原告虽已收到中标通知书，但并未签订特许经营权合同，并未取得涉案项目的特许经营权。2、答辩人虽然委托涡阳县政府作为招标人，对蒙城县境内的生活垃圾焚烧发电厂BOT项目进行招标，但在2013年10月8日国信招标公司向两原告发出签约通知书后，两原告均未按法律法规和签约通知的要求内容履行签订特许经营权特许经营协议的义务。在招标人涡阳县政府两次发出催告通知后，两原告擅自对招标文件条款作实质性修改，导致双方无法签订特许经营协议。根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第74条、《中华人民共和国招标投标法》第46条规定，两原告无正当理由长达四年未签订特许经营协议视为放弃中标资格。综上，招标人涡阳县政府发出终止项目的函并不代表其承认与两原告之间存在特许经营合同关系。招标人与国信招标公司之间完成招投标行为，也不代表招标人与与中标人之间已经签订特许经营协议的事实。请求法院依法驳回两原告对答辩人的诉请。另外，原告当庭变更后的诉讼请求第2-4项与蒙城县政府无关。

被告蒙城县政府在法定期限内向本院提交的证据、依据是：招标文件、招标公告，证明蒙城县政府不是招标人。

被告利辛县政府答辩称，答辩人不是原告所诉特许经营权招标人，与两原告之间没有招投标法律关系，也没有行政合同关系。招标人涡阳县政府与答辩人是平级的县级人民政府，涡阳县政府没有权力也没有义务代替利辛县政府行使公共管理职能。当时答辩人给涡阳县政府的授权时承诺待涡阳县政府建好垃圾处理发电厂后，答辩人愿意提供200吨的垃圾交由建好的发电厂处理，但并不是对特许经营权的授予，这一承诺对象是涡阳县政府，与原告无关。对于原告当庭变更的诉讼请求，答辩人认为，涡阳县政府的终止函与利辛县政府无关，涡阳县政府作出终止函有理有据。原告提出的赔偿请求没有证据支持。原告要求的前期损失是2011年原告与第一被告签订合同被监察机关监督导致无效之后形成的，与本案无关。对于原告的第三项诉讼请求，由于利辛县政府并未收取此款项，故无义务返还。原告的第四项诉讼请求不应得到支持。综上，两原告起诉利辛县政府无事实依据，法律依据，请求法院依法予以驳回。

被告利辛县政府在法定期限内向本院提交的证据、依据是：

1.招标编号GXTC-1222081的招标文件，证明招标人为涡阳县政府，利辛县政府与二原告没有招标投标法律关系；

2.利辛县政府关于垃圾焚烧发电BOT项目征求意见回复函，证明招投标结果与利辛县政府无关，利辛县垃圾焚烧发电BOT项目特许经营权不授予中标人。

经庭审举证、质证，（一）被告涡阳县政府对原告所举证据的质证意见：对第一组证据中的1-4的真实性无异议，5-7的真实性待核实，证明目的有异议；对第二组证据中1、3、5不认可，接收人是亳州市政府,与本案三被告无关联，真实性也不认可。对该证据中有快递凭证的，真实性予以认可，但证明目的不认可，原告说催促签约但政府不愿签约，但从原告的举证看，比如证据8，原告要求签约的不是招投标文件，而是他们修改后的，以满足他们自己的要求；对第三组证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，法制办发文认定特许经营权范围包括三县，仅是法制办的态度；对第四组证据真实性无异议，但对证明目的无异议，原告拒绝按照招标文件签定特许经营，而是坚决要求按照自己修改的合同签约，故而最终未能签约，原因在于原告；对第五组证据中的证据1真实性无异议，证明目的有异议，原告在中标后坚持对协议进行修改，有悖于招标文件要求，不签约的责任并不在涡阳县政府。对证据2的真实性无异议，证明目的有异议，原告一直不按照招投标文件的规定签订特许经营协议。对证据3、5的三性和证明目的均不认可。对证据4的真实性认可，证明目的不认可。证据6无原件，是在U盘里，经过整理,此种录音不具有合法性,也反映不出内容；对第六组证据中的证据1-2涉及的是利辛、蒙城县政府，与涡阳县政府无关，不发表意见。证据3的真实性无异议，但证明目的不成立，此函是2017年7月5日，是涡阳县政府两次发函催促原告按照招投标签约后发出的，导致不能签约的原因是原告，不是被告；对第七组证据中的证据1的招标澄清文件无异议，对审计报告本身的真实性无异议，但对报告内容的真实性有异议，此份报告的内容是虚假的，是本案原告提供相关的虚假资料形成的。原告与广西中科电力公司的合同总金额是1亿6百万，高达64.8%的解约费是虚假的，且广西电力公司是本案原告投资的企业，存在关联交易，是原告故意设置高昂的投标人门槛，排除其他潜在投标人。证据2系原告作为投标人，中标人所承担的费用，如果本案是作为缔约过失责任处理，应明确缔约过程中的损失及责任大小再进行确定。

被告蒙城县政府对原告所举证据的质证意见：对第一组证据，同涡阳县政府的质证意见；对第二组证据中的证据1的三性均有异议，与蒙城县政府无关联性，蒙城县政府不是招投标主体。证据2-4真实性有异议，从邮寄单看不出是谁签收，没有快递回执，不能证明被告收到。证据5的三性均不认可。证据6-9的证明目的有异议；对第三组证据中的证据1真实性无异议，但对证明目的有异议。对证据2-3的证明目的有异议，不能证明蒙城县政府进行招标，也不能证明特许经营权涵盖蒙城县；第四组证据、第五组证据均与蒙城县政府无关联性；第六组证据中的证据1与蒙城县政府无关联性。对证据2的三性及证明目的均有异议，不能证明蒙城县政府不愿意与原告签订特许经营权协议。对证据3的质证意见同涡阳县政府；对第七组证据的证明目的都不认可，其他质证意见同涡阳县政府。

被告利辛县政府对原告所举证据的质证意见:对第一组证据的1-4真实性无异议,但对证明目的有异议,利辛县政府并没有参与招投标活动。对证据5的质证意见同涡阳县政府。证据6与本案没有关联性，这是三被告单位内部的行政活动，对外不产生效力，且未作出实质性决议。对证据7的质证意见同涡阳县政府，系原告的单方行为，不是原被告之间的合意；对第二组证据中，原告提供所有的不是针对招标人的函件往来均不能作为认定本案事实的依据。原告给利辛县政府发函不符合法律规定，因为利辛县政府不是招标人，利辛县政府也不能控制招投标进程和结果；第三组证据中的证据1系内部行政行为,对外不产生效力，其证明目的不成立；对第四组及第五组证据的质证意见同涡阳县政府；第六组证据的证据1于本案无关联性，且证明目的不能实现，因为该份证据是利辛县政府单独实施的招标活动，与涉案招投标行为无关。对证据2-3的质证意见同涡阳县政府；对第七组证据的质证意见同涡阳县政府。

（二）原告对被告涡阳县政府所举证据的质证意见：证据1真实性认可，但证明目的不认可，当时签订协议时，按照当时的政府和涡阳县及亳州市政府的招商引资政府，可以不经过招投标程序。证据2的三性及证明目的均有异议，此监察建议不影响特许经营协议的效力；证据3的三性均有异议，原告未收到此函；证据4的真实性无异议，但证明目的不认可。证据5-6的真实性无异议，但证明目的有异议。证据7真实性无异议；证据8真实性认可。证据9真实性认可，对证明目的不认可。证据10-12真实性无异议。证据13真实性无法确认，不予认可，且与本案无关联性。证据14真实性无法确认。证据15-17真实性认可；对第二组证据的证明目的不认可，前置费用支出是客观存在的，且经过招标人确认审计，是合法的。中标人发出了中标通知，程序是合法有效的。证据18真实性有待确认。证据19真实性无异议，证明目的不认可，三县政府违背了招投标文件，导致不能签订协议。证据20真实性无异议，内容不认可，不能签约的原因责任在于三被告。证据21真实性无异议，内容不认可，没有违反法律规定的地方。证据22真实性无异议，内容不认可，未签约的责任是三被告，我单位在一周内派人签订合同相关事宜，但被告一直推诿，导致无法签约；证据23的真实性无异议，证明目的不认可，不是原告不与政府签约，而是政府推诿不与原告签约；第三组证据的证明目的不成立，2013年10月8日接到中标通知后，进行修改是三被告提出的，同时已经达成一致意见并签字认可。对于内容并未做实质性的修改，关于一些费用还降低了，若一点都不修改是不符合实际的，最终未签约是被告的原因。证据24的真实性无异议，至于两原告是不是关联企业，与本案无关。北京正和公司的电力设备从广西中科电力采购设备是合法的，有长期合作关系，不是虚假交易。前期费用是经过涡阳县政府确认的。设置招标门槛和权限是被告的权限，不是原告能恶意设置的。

被告蒙城县政府对被告涡阳县政府所举证据的质证意见是均无异议。

被告利辛县政府对被告涡阳县政府所举证据的质证意见是均无异议。另对证据18补充质证，虽然盖有利辛县政府的章，这是利辛县政府向市政府提交的汇报材料，系内部行政行为，与原告没有关系，与本案没有关联性。

（三）原告对被告蒙城县政府所举证据的质证意见：真实性认可，证明目的不认可，虽然招标文件中没有蒙城县政府作为招标人，但澄清文件中，蒙城县政府对涡阳县政府是有授权的。

被告涡阳政府对被告蒙城县政府所举证据的质证意见是均无异议。

被告利辛县政府对被告蒙城县政府所举证据的质证意见是均无异议。

（四）原告对被告利辛县政府所举证据的质证意见：证据1的真实性无异议，证明目的不予认可。证据2的真实性无法确认，从内容上看，是利辛县政府与涡阳县政府之间的内部协调，且此意见是利辛县政府在招投标工作完成之后形成的意见，并没有得到投标人的认可，且与之前他们出具的授权书内容相违背。

被告涡阳县政府对被告利辛县政府所举证据的质证意见是均无异议。

被告蒙城县政府对被告利辛县政府所举证据的质证意见是均无异议。

本院对上述证据认证如下，对原告山西灵石公司、北京正和公司所举证据，第一组至第三组证据具有真实性、合法性、与本案的关联性，对其证明效力予以认定；第四组证据与本案不具有关联性，不予认定；第五组证据、第六组证据具有真实性，但其证明目的不能成立；第七组证据不能证明其损失金额，但能够证明其缴纳了100万元保证金。

被告涡阳县政府所举证据具有真实性、合法性、与本案的关联性，对其证明效力予以认定，但部分证明目的不能成立，能够证明原告中标后，原被告双方进行多次协商，但始终未能达成一致意见的事实。

被告利辛县政府、被告蒙城县政府所举证据具有真实性、合法性、与本案的关联性，对其证明效力予以认定，但其证明目的不成立。

经审理查明，2011年9月1日，被告涡阳县政府与北京正和公司签订了一份《城市生活垃圾焚烧发电处理特许经营协议》。根据群众反映，亳州市经委、监察局对涡阳县违反规定转让城市生活垃圾焚烧发电处理特许经营权问题进行了调查。亳州市监察局于2012年6月5日作出（2012）亳监建字第2号《关于涡阳县违反规定转让城市生活垃圾焚烧发电处理的特许经营权问题的监察建议》，以涡阳县政府在没有对城市生活垃圾焚烧发电处理特许经营权进行招拍挂的情况下，与北京正和公司签订城市生活垃圾焚烧发电处理特许经营权协议，违反《市政公用事业特许经营管理办法》的规定为由，决定由涡阳县政府依法终止北京正和公司的特许经营协议，取消其特许经营权，并重新面向社会公开招标。

2012年8月10日，涡阳县政府作出涡政秘[2012]53号《关于终止城市生活垃圾焚烧发电处理的特许经营权协议的函》，通知北京正和公司到涡阳县协商办理终止该协议的相关事宜。随后，蒙城县政府、利辛县政府分别委托涡阳县政府负责垃圾焚烧发电项目的招商工作，具体包括代表其与国信招标公司签署委托代理协议、发布招标公告、招标文件、法律协议、组织与投资人谈判等工作。2012年12月，涡阳县政府委托国信招标公司就“亳州市涡阳县、利辛县、蒙城县生活垃圾焚烧发电厂BOT项目”进行公开招标。

2013年1月14日，涡阳县政府作出《亳州市涡阳县、利辛县、蒙城县生活垃圾焚烧发电厂BOT项目推迟开标的函》。两原告作为联合体参与投标，并于2013年9月4日，缴纳1000000元（壹佰万元）保证金。同年9月5日下午15时正式开标。同年9月17日，中国采购与招标网上公示两原告中标。同年10月8日，国信招标公司向原告发出了国信咨[2013]（22）001号《签约通知书》，通知两原告在接到通知书后与三被告办理签订合同等事宜。随后双方就《特许经营协议》各项条款进行了协商。临界签约时，三被告对特许经营权的实施范围提出了不同意见，认为本项目特许经营范围不包括利辛县和蒙城县。2014年10月15日，国信公司给亳州市政府和原告回函，明确特许经营权范围包括三县。2014年、2015年原告多次向亳州市市委、市政府、三县县委、县政府邮寄《关于尽快完成涡阳、蒙城、利辛三县垃圾焚烧发电项目签约落地的函》，催促签约。2015年8月18日，被告涡阳县政府作出《关于尽快签订合同的函》，通知两原告接到此函7日内到涡阳县签订合同，逾期不签合同，视为该项目终止，取消原告的中标资格，并于8月31日通过EMS邮寄给原告。原告于9月6日收到该函，并于9月8日作出《对涡阳县政府<关于尽快签订合同的函>的复函》，复函中称“2015年9月7日在亳州市政府召开项目协调会，参会人员一致同意药博会后再落实‘垃圾焚烧发电特许经营项目’签约事宜”，同时派人前往，但被告涡阳县政府未安排人员与原告对接签约事宜。2015年至2017年间，原告多次分别给亳州市政府和三被告的有关主管领导发函请求尽快签订特许经营协议。2016年4月8日，在亳州市人民政府的主持下，召开了亳州三县生活垃圾焚烧发电项目办会议，原告与三被告的负责人到会。

2017年7月5日，涡阳县政府作出《关于项目终止的函》，函中载明“贵联合体至今仍未与我县政府签订合同，造成该项目长达近四年未能签订合同，致使招标项目的目的无法实现。贵联合体的行为违反了《中华人民招投标法》的规定，该招标项目已经终止。现再次函告贵联合体，前述招标项目终止。”

另查明，青岛建通工程招标咨询有限公司受原告委托，就自2011年6月份至2013年5月份的涡阳垃圾焚烧发电项目支出进行审计，并于2013年8月12日出具财务审计报告，该审计报告中载明合同金额为17048万元，已支付2533万元，未支付137万元，合同违约金8437.5万元。2013年8月15日，原告北京正和投资公司出具承诺函，承诺若中标愿承担招标代理等服务费73万元；若不参加投标，视为自动放弃对该项目的经营，前提投资经济损失自行承担等事宜。2013年8月20日，涡阳正和晴阳环保电力有限公司出具补充承诺函，函中载明“亳州市人民政府、涡阳县人民政府：我公司承诺：在涡阳县垃圾焚烧发电项目中初步认定的前提投资费用12113.55万元（项目实际支出费用3603.05万元，项目原设备供应商解约费用8487.5万元，招投标代理服务费用60万元，项目审计费用13万元），只作为本次项目招投标使用，不作为于涡阳县政府结算依据。特此承诺。”

另查明，被告利辛县政府于2017年3月15日发布《利辛县生活垃圾焚烧发电特许经营项目招标公告》。被告蒙城县政府于2017年5月19日发布《蒙城县生活垃圾焚烧发电PPP项目资格预审公告》。

本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条规定，“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”本案被告涡阳县政府向原告发出《关于项目终止的函》，终止涡阳县、利辛县、蒙城县生活垃圾焚烧发电厂BOT项目，对原告权益产生实际影响，故两原告具有本案适格的诉讼主体资格。该法第十二条第一款规定，“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：……（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的；……”因此，被诉行政行为属于人民法院行政诉讼的受案范围。根据该法第二十六条规定，“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。……行政机关委托的组织所作的行政行为，委托的行政机关是被告。”涉案关于项目终止的函是涡阳县政府作出的，故涡阳县政府是适格的被告。另外，利辛县政府、蒙城县政府委托涡阳县政府对“涡阳县、利辛县、蒙城县生活垃圾焚烧发电项目”进行招标，因此，利辛县政府、蒙城县政府亦是本案适格的被告。

关于原告要求赔偿损失的请求。原告主张其损失有两部分，一是前期投入费用12113.55万元；二是违约金6705万元。关于第一部分，原告的理由是该部分损失是审计报告得出的结果。本院认为，2013年8月20日，原告已向亳州市人民政府、涡阳县政府作出书面承诺，前期投资费用12113.55万元（项目实际支出费用3603.05万元，项目原设备供应商解约费用8487.5万元，招投标代理服务费用60万元，项目审计费用13万元），只作为本次项目招投标使用，不作为与涡阳县政府结算依据。故该审计报告不能作为认定其损失的依据，本院不予采信。且审计报告中载明，审计的是2011年6月份至2013年5月份涡阳垃圾焚烧发电项目支出，而本案两原告系于2013年9月17日中标，即该部分所谓前提投入，并不是因涉案招投标项目而产生，结合本案证据材料，其可能是基于已被终止的北京正和公司与涡阳县政府于2011年9月1日签订的《城市生活垃圾焚烧发电处理特许经营协议》而产生。因此，原告主张的该部分损失与被告利辛县政府、被告蒙城县政府无关。若原告认为其基于上一个协议而进行了前期投入，可以另案处理。

关于原告要求被告涡阳县政府退还保证金100万元的请求。本院认为，原告中标后，双方积极协商有关签约事宜，虽最终未能达成一致意见，但并非双方或任意一方故意或恶意而为之。参照《中华人民共和国合同法》的公平原则及诚实信用原则，既然涉案生活垃圾焚烧发电项目已解除，被告应退还原告方所缴纳的100万元保证金为宜。

综上，原告的诉讼请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十三条之规定，判决如下：

一、被告涡阳县人民政府于本判决生效之日起十五日内返还原告北京正和晴阳投资有限公司所缴纳的保证金1000000元；

二、驳回两原告的其他诉讼请求。

案件受理费50元，由被告涡阳县人民政府负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。

审　判　长　　刘晓慧

审　判　员　　郑彩玲

人民陪审员　　陆亚娟

二〇一八年十二月二十日

书　记　员　　卢丽娜

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