【裁判要旨】

判断被诉行政处罚决定是否明显不当，关键在于审查被诉处罚决定是否与违法行为的性质、情节、危害后果相适应，是否符合裁量标准规定的幅度。如果当事人违法行为的社会危害性较小，行政机关作出顶格处罚，属于量罚过重，不符合合理行政原则和“处罚和教育相结合”原则。该处罚明显不当，依法应予撤销。

【裁判文书】

广东省高级人民法院

行 政 裁 定 书

（2019）粤行申1508号

再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：广州市生态环境局南沙区分局。住所地：广州市南沙区凤凰大道**南沙区行政中心主楼**。

法定代表人：郭炳根，局长。

委托代理人：孙伟汉，该局工作人员。

委托代理人：方穗涛，广东红棉律师事务所律师。

再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：广州市生态环境局。住所地：广州市越秀区环市中路**。

法定代表人：杨柳，局长。

委托代理人：朱雁、邵丽鸣，广东正平天成律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：广州市畅顺物流有限公司。住。住所地：广州市南沙区东涌镇东发苑东发1巷**/div>

法定代表人：陈侃亮，总经理。

再审申请人广州市生态环境局南沙区分局（原广州市南沙区环保水务局，以下简称原南沙区环水局）、广州市生态环境局（原广州市环境保护局，以下简称原市环保局）因与被申请人广州市畅顺物流有限公司（以下简称畅顺物流公司）环保行政处罚及行政复议纠纷一案，不服广州铁路运输中级法院（2018）粤71行终1892号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

广州市生态环境局南沙区分局、广州市生态环境局申请再审称：1、二审判决在确认一审判决认定事实正确、定性准确的情况下，将本案争议焦点归纳为“被诉行政处罚是否明显不当”，并最终撤销一审判决、案涉处罚决定和复议决定，并无事实和法律依据。二审判决归纳的本案焦点实际上就是处罚机关在综合考量被申请人的各种违法情节后，最终认定处罚明显不当，无非认为处罚5万元或者6万元是适当的，而处罚7万元就明显不当。但二审判决中明显不当的理由除了“没有被投诉举报”以外，均不是《自由裁量规定》第9项规定的对被申请人所涉及的违法行为处罚时需综合考量的情节，不能成为减少处罚的理由。相反，被申请人还存在《自由裁量规定》第9项规定的多个可增加处罚数额的情况。二审判决剥夺处罚机关对违法行为的自由裁量权，明显违背《行政处罚法》的立法原意。二审判决以《自由裁量规定》列明的需综合考量情节之外的理由认定被申请人存在可减少处罚的情形，否定案涉处罚数额的合理性，不仅是对行政机关法定自由裁量权的否定，而且也是对经政府法制机构审核的《自由裁量规定》的否定。2、即便二审判决认为处罚7万元明显不当，也应当按照《行政处罚法》第70条规定，判决处罚机关重新作出处罚决定，而不是仅撤销判决，不给处罚机关重新作出处罚决定的机会。3、二审法院判决明显违背环保法律的立法原意，否定“环评”和“三同时”等最基本的环保法律规定和制度，违反法律规定，否定行政处罚和司法审判中关于“应适用生效法律”的基本原则。请求撤销二审判决，维持一审判决，本案一、二审诉讼费用由被申请人承担。

本院认为，《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款规定：“行政机关设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”第三十八条第一款第（一）项规定：“调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定:（一）确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定；”本案中，畅顺物流公司于2011年1月即建成涉案仓储项目并投入使用，原南沙区环水局于2017年3月对涉案仓储项目检查立案，于2017年6月26日作出涉案处罚决定书。根据当时有效的《建设项目环境影响评价分类管理名录》（环境保护部第33号令）、《建设项目环境保护管理条例》（1998）第二十三条的规定，仓储项目属于应编制建设项目环境影响报告表的建设项目，需要配套建设的环境保护设施经验收合格方可正式投入生产或者使用。在原南沙区环水局对涉案仓储项目检查时，涉案仓储项目需要配套建设的环境保护设施仍未经验收，原南沙区环水局认定畅顺物流公司违反《建设项目环境保护管理条例》第二十三条的规定，具有相应的事实和法律依据。但由于原南沙区水务局已经向畅顺物流公司所在工业园的五凤工业城发放了排水许可证，而畅顺物流公司涉案仓储项目生产经营所产生的生活污水已接入该工业园的废水处理池，畅顺物流公司也已于2018年1月15日办理了环境影响登记表，表明涉案仓储项目确属环保危害性较小的项目。原南沙区环水局援引为裁量依据的《广州市环境保护局规范行政处罚自由裁量权规定》（穗环〔2014〕53号）第9项规定，对建设单位未依法报批环评文件却已建成建设项目，同时该建设项目需要配套建设的环境保护设施未建成、未经验收或经验收不合格，主体工程正式投入生产或者使用的环境违法行为的最高处罚限额为70000元，在涉案仓储项目对环保危害性较小的情况下，原南沙区环水局对畅顺物流公司作出罚款70000元，量罚过重，该处罚明显不当，依法应予撤销。

原市环保局2017年11月14日作出被诉行政复议决定时，新《建设项目环境影响评价分类管理名录》（环境保护部令第44号）已于2017年9月1日施行，并且新《建设项目环境保护管理条例》（2017）也于同年10月1日起施行。新修改的管理名录将仓储项目（其他）的环境影响评价等级从“环境影响报告表”下调为“环境影响登记表”类别。根据《建设项目环境保护管理条例》（2017）第十九条的规定，配套建设的环境保护设施经验收合格，方可投入生产或者使用的包括编制环境影响报告书、环境影响报告表的建设项目，并不包括填报环境影响登记表的建设项目。仓储项目（其他）自2017年10月1日起，除了建设前需要备案管理，其需要配套建设的环境保护设施不需要经过竣工验收，仓储项目（其他）即可投入生产或使用。原市环保局在作出被诉行政复议决定时应考虑到新旧法律规范更替的情形，采取在新旧法之间从旧兼从轻原则，适用新法规、规章对本案作出处理，市环保局作出复议维持决定，有所不妥，应予以撤销。据此，二审法院判决撤销一审判决，撤销涉案行政处罚决定书以及行政复议决定书，并无不当。广州市生态环境局南沙区分局、广州市生态环境局的申请再审理由和请求，因理据不足，本院不予支持。

综上，广州市生态环境局南沙区分局、广州市生态环境局的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款之规定，裁定如下：

驳回广州市生态环境局南沙区分局、广州市生态环境局的再审申请。

审判长　　纪红玲

审判员　　黄伟明

审判员　　罗　燕

二〇二〇年十一月十七日

法官助理    苏靖茹

书记员    黎嘉瑜

附：二审裁判文书

广州铁路运输中级法院

行 政 判 决 书

(2018)粤71行终1892号

上诉人（原审原告）：广州市畅顺物流有限公司。住所地：广州市南沙区东涌镇东发苑东发1巷8号。

法定代表人：陈侃亮，总经理。

委托代理人：陈勇儒，北京市盈科（广州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广州市南沙区环保水务局。住所地：广州市南沙区凤凰大道1号南沙区行政中心主楼四楼。

法定代表人：陈建余，局长。

委托代理人：孙伟汉，该局工作人员。

委托代理人：方穗涛，广东红棉律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广州市环境保护局。住所地：广州市越秀区环市中路311号。

法定代表人：杨柳，局长。

委托代理人：徐念若，该局工作人员。

委托代理人：陈敏，广东华安联合律师事务所律师。

上诉人广州市畅顺物流有限公司（以下简称畅顺物流公司）因诉被上诉人广州市南沙区环保水务局（以下简称南沙区环水局）、广州市环境保护局（以下简称市环保局）环保行政处罚及行政复议一案，不服原广州铁路运输第一法院（现广州铁路运输法院）（2017）粤7101行初4233号行政判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案，并于2018年11月8日组织各方当事人到庭进行综合询问，现已审理终结。

原审法院经审理查明，2017年3月3日，被告南沙区环水局的执法人员到原告畅顺物流公司处进行现场检查，发现原告在广州市南沙区东涌镇沙湾大桥南岸东侧建成一个仓储项目，检查时正常使用。上述项目占地面积约5万平方米，设4层办公楼1栋、4层仓库2栋、3层仓库2栋、1层仓库1栋，主要设备有手动叉车26台；项目使用过程中产生的污染物主要为噪音、生活污水等；噪音没有配套污染治理设施，生活污水经工业园的废水处理池处理后排到东涌污水厂的集污管网；上述项目未办理环保设施竣工验收手续；东面为工厂和居民住宅、南面为商贸城、西面为沙湾大桥、北面为学校和砂场。同日，被告南沙区环水局的执法人员对原告作了《调查询问笔录》，其中记载上述项目于2011年投入使用，注册资本301万元，现正常使用。2017年3月6日，被告南沙区环水局对原告建成的上述仓储项目予以立案。2017年3月20日，被告南沙区环水局发出南环听告字〔2017〕64号《行政处罚听证告知书》，告知原告拟对其作出行政处罚及告知原告享有提交书面陈述申辩意见、提出听证申请的权利。被告南沙区环水局通过邮政特快专递方式向原告送达上述告知书，原告于2017年3月22日签收邮件。2017年3月23日，原告向被告南沙区环水局提交《行政处罚听证申请书》，被告南沙区环水局于2017年3月29日向原告送达《行政处罚听证通知书》，并于2017年4月13日召开了听证会。后被告南沙区环水局经审议小组审议，于2017年6月26日向原告作出南环罚字〔2017〕201号《行政处罚决定书》（即涉案处罚决定书），主要内容为：2017年3月3日，经我局执法人员现场检查发现，原告在广州市南沙区东涌镇沙湾大桥南岸东侧建成一个仓储项目，于2011年1月投入使用，注册资本301万元整。现场检查时，原告仓储项目正常使用。上述建设项目占地面积约5万平方米，设4层办公楼1栋、4层仓库2栋、3层仓库2栋、1层仓库1栋，主要设备有手动叉车26台。项目使用过程中产生的污染物主要为噪音、生活污水等。噪音没有配套污染治理设施，生活污水经工业园的废水处理池处理后排到东涌污水厂的集污管网。原告未办理上述仓储项目需配套建设的环境保护设施竣工验收手续。经查实，原告仓储项目需要配套建设的环境保护设施未经验收，主体工程正式投入使用，违反了《建设项目环境保护管理条例》第二十三条的规定。依据《建设项目环境保护管理条例》第二十八条和《广州市环境保护局规范行政处罚自由裁量权规定》附件《环境违法行为行政处罚自由裁量适用标准》第9项的规定，决定对原告作出如下行政处罚：1.责令原告停止位于广州市南沙区东涌镇沙湾大桥南岸东侧的仓储项目的使用；2.对原告罚款70000元。同时告知原告申请复议及行政诉讼的权利。被告南沙区环水局于2017年7月18日通过邮政特快专递方式向原告送达上述决定书及《广州市非税收入缴款通知书》，原告于2017年7月19日签收邮件。

原告不服涉案处罚决定书，于2017年9月16日向被告市环保局申请行政复议，被告市环保局受理后，向被告南沙区环水局送达穗环行复〔2017〕43号《提出行政复议答复通知书》，被告南沙区环水局于2017年9月30日作出穗南区环水函〔2017〕2545号《关于广州市畅顺物流有限公司行政复议答复书》，并提交了当初作出涉案处罚决定书的证据材料。2017年11月14日，被告市环保局作出穗环行复〔2017〕43号《行政复议决定书》（即涉案复议决定书），根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项规定，决定维持被告南沙区环水局作出的涉案处罚决定书。被告市环保局于当日通过邮政特快专递方式向原告送达涉案复议决定书，原告于2017年11月15日签收邮件。原告仍不服，诉至原审法院。

另查明，原告的涉案仓储项目位于五凤工业城园区，原广州市南沙区水务局于2014年7月29日向广州市海珠区凤阳街五凤经济联合社核发了穗南水排字第201431号《排水许可证》。

原审法院认为，根据《中华人民共和国环境保护法》第十条第一款规定和《环境行政处罚办法》第十四条第一款规定，被告南沙区环水局具有本区域范围内的环境保护执法权及处罚权。

《建设项目环境保护管理条例》（1998）第二条规定：“在中华人民共和国领域和中华人民共和国管辖的其他海域内建设对环境有影响的建设项目，适用本条例。”第六条规定：“国家实行建设项目环境影响评价制度。建设项目的环境影响评价工作，由取得相应资格证书的单位承担。”第七条规定：“国家根据建设项目对环境的影响程度，按照下列规定对建设项目的环境保护实行分类管理：（一）建设项目对环境可能造成重大影响的，应当编制环境影响报告书，对建设项目产生的污染和对环境的影响进行全面、详细的评价；（二）建设项目对环境可能造成轻度影响的，应当编制环境影响报告表，对建设项目产生的污染和对环境的影响进行分析或者专项评价；（三）建设项目对环境影响很小，不需要进行环境影响评价的，应当填报环境影响登记表。”第九条规定：“建设单位应当在建设项目可行性研究阶段报批建设项目环境影响报告书、环境影响报告表或者环境影响登记表；……按照国家有关规定，不需要进行可行性研究的建设项目，建设单位应当在建设项目开工前报批建设项目环境影响报告书、环境影响报告表或者环境影响登记表；其中，需要办理营业执照的，建设单位应当在办理营业执照前报批建设项目环境影响报告书、环境影响报告表或者环境影响登记表。”第二十条第一款规定：“建设项目竣工后，建设单位应当向审批该建设项目环境影响报告书、环境影响报告表或者环境影响登记表的环境保护行政主管部门，申请该建设项目需要配套建设的环境保护设施竣工验收。”第二十三条规定：“建设项目需要配套建设的环境保护设施经验收合格，该建设项目方可正式投入生产或者使用”。本案中，原告建成仓储项目，应执行国家关于建设项目环境影响评价分类管理的要求，办理环境影响评价手续，且在项目需配套建设的环境保护设施经环境保护主管部门验收合格后，项目主体工程方可投入使用。但是原告在广州市南沙区东涌镇沙湾大桥南岸东侧建成一个仓储项目并于2011年1月正式投入使用，直到2017年3月3日被告南沙区环水局对其检查时，原告仓储项目需要配套建设的环境保护设施仍未经验收，原告的行为已违反上述规定。

《建设项目环境保护管理条例》第二十八条规定：“违反本条例规定，建设项目需要配套建设的环境保护设施未建成、未经验收或者经验收不合格，主体工程正式投入生产或者使用的，由审批该建设项目环境影响报告书、环境影响报告表或者环境影响登记表的环境保护行政主管部门责令停止生产或者使用，可以处10万以下的罚款。”被告南沙区环水局依照上述规定，综合考虑原告建设项目的性质、规模、违法行为造成的危害后果、过错程度、改正违法行为的态度等因素，在法律规定的幅度内对原告作出罚款70000元及停止仓储项目使用的行政处罚决定，适用法律法规正确，处罚适当。

对于原告提出的被告南沙区环水局认定责任主体错误的主张，原审法院认为，根据《建设项目环境保护管理条例》第二条规定，《建设项目环境影响评价分类管理名录》的项目均属于《建设项目环境保护管理条例》规制的对象，项目的建设单位即为《建设项目环境保护管理条例》的责任主体，涉案仓储项目在《建设项目环境影响评价分类管理名录》中的项目类别为第154项仓储（不含油库、气库、煤炭储存），原告作为该项目的建设单位系责任主体，故原审法院对原告的上述主张不予采纳。对于原告提出的涉案仓储项目所在园区已取得排水许可证，被告南沙区环水局重复管理、滥用职权的主张，原审法院认为，《排水许可证》由原广州市南沙区水务局核发，该行政许可行为并非针对建设项目需要配套建设的环保设施作出的验收行为，原告建成涉案仓储项目投入使用但需要配套建设的环境保护设施仍未经验收违反了《建设项目环境保护管理条例》的相关规定，被告南沙区环水局依法对其作出行政处罚，不存在重复管理、滥用职权，原审法院对原告的上述主张不予采纳。对于原告提出的与工商业项目无关的生活污水处理设施不属于环保职能管理，被告南沙区环水局超越职权，及被告南沙区环水局适用法律错误，本案应适用《建设项目环境影响评价分类管理名录》（环境保护部令第44号）的主张，原审法院认为，《建设项目环境影响评价分类管理名录》（环境保护部令第33号，已废止）自2015年6月1日施行，2017年9月1日废止，而《建设项目环境影响评价分类管理名录》（环境保护部令第44号）自2017年9月1日施行，原告仓储项目于2011年1月起投入使用，被告南沙区环水局于2017年3月对涉案仓储项目检查立案，于2017年6月26日作出涉案处罚决定书，被告南沙区环水局适用《建设项目环境影响评价分类管理名录》（环境保护部令第33号）并无不当，原告仓储项目属于《建设项目环境影响评价分类管理名录》（环境保护部令第33号）项目类别规定的U城镇基础设施及房地产，154仓储（不含油库、气库、煤炭储存）其他需要编制环境影响报告表的建设项目，故原审法院对原告的上述意见不予采纳。对于原告提出被告南沙区环水局作出罚款70000元超出上限的主张，无事实与法律依据，原审法院亦不予采纳。

《中华人民共和国行政处罚法》规定，公民、法人或者其他组织对行政机关所给予的行政处罚，享有陈述权、申辩权；行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利，当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。本案被告南沙区环水局在作出行政处罚前，经过调查取证，向原告发出告知书，告知原告拟作出处罚及享有的权利，在原告向被告南沙区环水局提出听证申请，被告南沙区环水局依法举行听证后，被告南沙区环水局作出行政处罚决定，程序合法。被告市环保局依照法律规定作出行政复议决定维持被告南沙区环水局的行政处罚决定，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，原审法院予以支持。综上所述，原告要求撤销涉案处罚决定和复议决定的请求理据不足，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告广州市畅顺物流有限公司的诉讼请求。

上诉人畅顺物流公司上诉称：一、涉案项目已依法取得环境影响登记表备案之合法行政许可，证明确属环境影响较小、基本无影响的项目，不需要额外配套环境保护设施，无环保设施验收必要。上诉人于2018年1月15日已经完成了项目环境影响的登记并备案，从法律形式上证明了其项目确实属于环境影响很小或基本无影响的项目，没有对外产生环境污染，未曾收到周边居民任何环境污染投诉。上诉人项目不需要额外配套环保设施来处置污染物，并无环保设施验收之必要。二、被上诉人混淆法律概念，对于“未批先建”的违法行为依照“未验先投”处罚，事实认定错误。环保部的环政法函〔2016〕6号《关于<环境保护法>（2014年修订）第六十一条适用有关问题的复函》，明确区分了“未批先建”与“未验先投”是不同的违法行为，处罚依据也不同。“未批先建”属于违反环评制度的行为，并不必然导致“未验先投”的违法情形发生。以“未验先投”处罚，必须要有证据证明上诉人确实存在环境污染事实，确有必要配套环保设施即有设施需经“验收”的必要。被上诉人并未提交客观的污染事实认定证据，按照未验先投的违法行为处罚，属于适用法律错误。三、《建设项目环境影响评价分类管理名录》并非强制性的法律法规。环境保护部于2015年4月9日以33号部令发布的《建设项目环境影响评价分类管理名录》，于2017年6月29日以第44号令修改并于同年9月1日实施，随后生态环境部又于2018年4月28日公布了《关于修改<建设项目环境影响评价分类管理名录>部分内容的决定》，一次性取消了10个类别报告书的要求。该变动表明，该目录是暂时性规定，是执法的参考，实际执法中还需要考察其到底有无环境污染和污染的影响程度，本案被上诉人所作出的处罚实质上就是对无污染项目机械适用该指引的结果，显失公平，严重损害上诉人的合法权益。四、原审判决采纳被上诉人关于上诉人应当编制建设项目环境影响报告表的意见，属于认定事实不清、适用法律错误。被上诉人未确定上诉人存在有毒有害及危险品的仓储、物流配送项目的前提下，认定上诉人应当编制环境影响报告表，属于主观推定。被上诉人应依法经法定程序鉴定或证明上诉人运营的仓储项目属于有毒、有害及危险品的仓储类别，且存在生活污水和噪音污染的事实。噪声污染属于能量污染而非物质污染，并非有声音即构成噪声污染，被上诉人欠缺环境监测等客观事实依据，任意认定污染行为，明显不当。五、被诉行政处罚决定适用法律错误、程序违法。被诉行政处罚决定没有适用行政处罚法，而是直接适用下位法，没有说明其职权来源依据，“责令停止使用”属于行政命令，不属于行政处罚的法定种类，没有按照行政处罚法的规定同时责令当事人改正或者限期改正违法行为，也没有告知如何整改。对上诉人作出7万元的罚款，超过《广州市规范环境行政处罚自由裁量权规定》关于第三产业类“环境保护设施尚未建设”情形的6万元上限。被上诉人南沙区环水局于2018年1月12日向上诉人出具通知，要求上诉人于2018年4月30日前办理完成建设项目环境影响报告书（表），报批配套环境保护设施验收或者环境影响登记表备案工作，该通知作出在被诉处罚决定之后，违反法律规定。上诉人已于2018年1月15日办理了环境影响登记表，该事实证明上诉人的仓储项目确属于环境影响较小、基本无影响的项目。上诉人整改完毕后，行政处罚决定已经不具备可执行性，且违法事实已经不存在，该处罚决定因没有事实和法律依据应依法予以撤销。综上所述，请求二审法院撤销原审判决。

被上诉人南沙区环水局答辩称：一、原审法院认定事实清楚，适用法律法规正确。2017年3月3日，我局执法人员现场检查发现，上诉人在广州市南沙区东涌镇沙湾大桥南岸东侧建成仓储项目，占地面积5万平方米，设4层办公楼1栋、4层仓库2栋、3层仓库2栋、1层仓库1栋，主要设备有手动叉车26台。项目使用过程中产生的污染物主要为设备和交通噪音、生活污水等。噪音没有配套污染治理设施，生活污水经工业园的废水处理池处理后排到东涌污水厂的集污管网。上诉人未办理上述仓储项目需配套建设的环境保护设施竣工验收手续，仓储项目需配套建设的环境保护设施未验收，主体工程正式投入使用，违反了《建设项目环境保护管理条例》（国务院令第253号）第二十三条规定，我局作出责令上诉人停止位于广州市南沙区东涌镇沙湾大桥南岸东侧的仓储项目的使用，罚款70000元的处罚决定，认定事实清楚、证据确实充分，程序合法。二、上诉人请求撤销原审判决的理由不能成立。仓储项目属于《建设项目环境影响评价分类管理名录》（环保部第33号令）中的U154项建设项目，且上诉人的工商营业执照经营范围登记为交通运输业。在未能确定存在有毒、有害及危险品的仓储、物流配送项目的前提下，应编制建设项目环境影响报告表，该仓储项目需配套建设的环境保护设施未经环保主管部门验收的情况下，擅自投入使用，其行为已违反了《建设项目环境保护管理条例》（国务院令第253号）的有关规定，应依法对其作出行政处罚。上诉人称项目无污水和噪音产生无需配套建设环境保护设施，无事实和法律依据。我局对上诉人违反环境保护“三同时”制度的违法行为予以处罚，符合环保部环政法函〔2016〕6号《关于<环境保护法>（2014年修订）第六十一条适用有关问题的复函》第四点的规定。综上，请求二审法院判决驳回上诉维持原判。

被上诉人市环保局答辩称，上诉人的上诉请求及理由未针对被上诉人南沙区环水局认定案涉违法行为所依据的事实是否成立，以及被上诉人南沙区环水局对上诉人作出处罚时适用法律是否正确和程序是否合法进行。其援引案涉违法行为之外的其他违法行为，以及处罚行为作出之时尚未颁布的规章提出的上诉请求依法不能成立。1.上诉人依据2017年6月29日修改并于同年9月1日实施的《建设项目环境影响评价分类管理名录》，主张案涉项目环评应归类为环境影响登记表的观点不能成立。因为案涉处罚行为发生于2017年9月之前，2017年9月之前实施的《建设项目环境影响评价分类管理名录》（环保部2号、33号令）均规定，案涉项目的环评应归类为环境影响报告表。被上诉人对上诉人作出行政处罚决定理应适用当时的法律规定，而非尚未颁布实施的法律规定。2.《建设项目环境保护管理条例》第二十三条是对所有建设项目作出的规定，办理环境影响登记表也不例外。上诉人主张环评类别归为环境影响登记表的建设项目不需要遵守上述规定，不需要配套环保设施，是对该条例的曲解。根据《建设项目环境影响登记表备案管理办法》第十四条规定，上诉人关于“填报环境影响登记表的建设项目对环境没有影响，不需要额外配套环保设施，故无验收必要”的主张明显与上述规定不符。3.上诉人以“未批先建”和“未验先投”是两个不同的违法行为为由，主张被上诉人对其“未批先建”行为按照“未验先投”处罚，没有事实依据。案涉行政处罚决定明确指出上诉人的违法行为是“未验先投”，该事实有调查笔录、听证笔录证实。因此被诉处罚决定和复议决定事实清楚、适用法律正确。4.上诉人在案涉项目未进行环评的情况下，以噪音超标为由主张被上诉人行政不当没有事实依据。上诉人所主张的噪音未超标，是超标排放处罚的抗辩理由，但被上诉人并未对此作出处罚，该抗辩理由与本案无关。5.《建设项目环境影响评价分类管理名录》是环保部根据《环境影响评价法》第十六条的授权规定制订，所有建设项目均需受其规制，上诉人不能例外。上诉人关于该名录非法律强制性规定无需遵守、关于执法部门不能执行的主张于法无据。上诉人只字未提其要求撤销原审判决所依据的法律规定，不符合行政诉讼法的要求。综上所述，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉、维持原审判决。

经审查，原审判决认定的事实有相应证据予以证实，本院予以确认。

另查明，修改后的《建设项目环境影响评价分类管理名录》（环境保护部令第44号）于2017年6月29日公布，同年9月1日实施。在环境保护部令第44号中，仓储项目列为第180项，其中其他项的环评类别为环境影响登记表。原环境保护部令第33号名录中仓储项目列为U154项，其中其他项的环评类别为环境影响报告表，新《建设项目环境保护管理条例》（2017）于2017年7月16日通过，同年10月1日起施行。

本院认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款的规定，行政机关设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。第三十八条第一款第（一）项规定，确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定。行政机关作出的行政处罚决定，如果与事实、性质、情节以及社会危害程度不相称，明显超过合理裁量范围，导致处罚结果畸重，就不符合“过罚相当”原则，构成《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（六）项规定的“明显不当”，属于人民法院依法可以撤销的情形。

具体到本案，上诉人2011年1月即建成案涉仓储项目并投入使用，根据行为时有效的《建设项目环境影响评价分类管理名录》（环境保护部第33号令）、《建设项目环境保护管理条例》（1998）第二十三条的规定，该仓储项目属于应编制建设项目环境影响报告表的建设项目，上诉人实际同时存在“未批先建”违反环境影响评价法的行为，“未验先投”违反环境保护“三同时”制度的行为。被上诉人南沙区环水局基于行政处罚时效的规定，未对上诉人违反环境影响评价法的行为作出处罚，只认定该仓储项目需要配套建设的环境保护设施未经环保主管部门验收就投入使用、违反《建设项目环境保护管理条例》第二十三条的规定。该认定具有相应的事实和法律依据，定性是准确的。上诉人认为被上诉人混淆法律概念，对“未批先建”的违法行为依照“未验先投”的违法行为处罚，是对被上诉人作出被诉行政处罚决定的错误理解，本院不予支持。因此，被诉行政处罚决定是否属于明显不当就成为本案的争议焦点。

判断被诉行政处罚决定是否明显不当，关键在于审查被诉处罚决定是否与违法行为的性质、情节、危害后果相适应，是否符合裁量标准规定的幅度。《建设项目环境保护管理条例》（1998）对违反“三同时”制度的罚则规定在第二十八条，即“违反本条例规定，建设项目需要配套建设的环境保护设施未建成、未经验收或者经验收不合格，主体工程正式投入生产或者使用的，由审批该建设项目环境影响报告书、环境影响报告表或者环境影响登记表的环境保护行政主管部门责令停止生产或者使用，可以处10万元以下的罚款”。被上诉人援引为裁量依据的《广州市环境保护局规范行政处罚自由裁量权规定》（穗环〔2014〕53号）第9项规定，对建设单位未依法报批环评文件却已建成建设项目，同时该建设项目需要配套建设的环境保护设施未建成、未经验收或经验收不合格，主体工程正式投入生产或者使用的环境违法行为的最高处罚限额为70000元，还规定“从重、从轻或者减轻裁量幅度按照综合考量因素的每种情节增加或减少1万元计算”。综观本案，上诉人作为物流和仓储类服务企业，并非在生产制造过程中会产生明显污染的行业，其生产经营过程对环境影响较轻微。且原南沙区水务局已经向上诉人所在工业园的五凤工业城发放了排水许可证，而上诉人生产经营所产生的生活污水已接入该工业园的废水处理池。被上诉人南沙区环水局答辩中认定案涉项目使用过程中产生的污染物主要为设备和交通噪声、生活污水等，但并没有举证证明上诉人产生了其他性质较重的污染以及上诉人有被当地居民投诉举报的情况。本案原审过程中，上诉人已根据被上诉人南沙区环水局的通知要求，于2018年1月15日办理了环境影响登记表，表明案涉建设项目确属环保危害性较小的项目。案涉项目建成投产多年间，被上诉人南沙区环水局并未就案涉项目是否建设配套环保设施的情况对上诉人进行监督检查，也没有指明上诉人是否需要建设以及如何建设环保配套设施，并未对上诉人的违法行为及时进行告知和促其改正。被上诉人南沙区环水局对上诉人作出罚款70000元的顶格处罚，属于量罚过重，不符合合理行政原则和“处罚和教育相结合”原则。该处罚明显不当，依法应予撤销。

关于行政复议机关是否已尽到复议监督职责的问题。新《建设项目环境影响评价分类管理名录》（环境保护部令第44号）已于2017年9月1日施行。并且新《建设项目环境保护管理条例》（2017）也于同年10月1日起施行。新修改的管理名录将仓储项目（其他）的环境影响评价等级从“环境影响报告表”下调为“环境影响登记表”类别。再结合《建设项目环境保护管理条例》（2017）第十九条规定，编制环境影响报告书、环境影响报告表的建设项目，其配套建设的环境保护设施经验收合格，方可投入生产或者使用；未经验收或者验收不合格的，不得投入生产或者使用。前款规定的建设项目投入生产或者使用后，应当按照国务院环境保护行政主管部门的规定开展环境影响后评价。也就是说，仓储项目（其他）自2017年10月1日起，除了建设前需要备案管理，其需要配套建设的环境保护设施不需要经过竣工验收，仓储项目（其他）既可投入生产或使用。适用该新条例的规定，仓储项目（其他）“未验先投”的，已经不具有可处罚性。

必须注意到，市环保局2017年11月14日作出被诉行政复议决定时，上述法规、规章均已施行。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第二款确立了原行政行为与复议决定的“行政一体”原则，即复议决定和原行政行为视为一个整体，将行使监督权而形成的行政复议决定视为行政系统内部的最终行政处理决定。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一百三十五条对该原则作了进一步明确。上述立法意旨在于加强复议机关对原行政行为的监督，及时依法纠正违法或不当的原行政行为，从而保障行政相对人的合法权益。对于行政复议机关而言，其在行政处罚规范适用的问题上，应当在遵循法律不溯及既往原则的基础上，坚持有利于行政相对人的追溯原则，采取在新旧法之间从旧兼从轻原则，适用新法规、规章对本案作出处理。市环保局本应当按照新的规范精神和有利于相对人的原则，撤销原行政行为，使得行政复议决定更具有合目的性、合理性和可接受性。但被上诉人市环保局既没有对原行政行为的量罚不当予以纠正，也没有妥为考虑上述新旧法律规范更替情形，而是迳行作出复议维持决定，确有不当，亦应予以撤销。

综上所述，原审判决适用法律错误、处理结果不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第三款，第七十条第（六）项、第七十九条的规定，判决如下：

撤销广州铁路运输第一法院（2017）粤7101行初4233号行政判决；

撤销被上诉人广州市南沙区环保水务局作出的南环罚字〔2017〕201号《行政处罚决定书》；

撤销被上诉人广州市环境保护局作出的穗环行复〔201743号《行政复议决定书》。

一、二审案件受理费各50元，由被上诉人广州市南沙区环保水务局、广州市环境保护局负担。

本判决为终审判决。

审判长　　谭建军

审判员　　余树林

审判员　　闵天挺

二〇一八年十二月十三日

书记员　　李梦瑶