361村民是如何胜诉省政府的？

在宁波所辖6区3市2县中，宁海人个性比较特别，民风很是强悍。据说，宁海自古辖属台州府，解放后才转属宁波专区管辖，台州一直以民风强悍著称。我也因为在公权力面前桀傲不驯，曾被朋友石扉客误以为是宁海人。

从我工作角度来说，我感触特别深的是，宁海村民们很团结。我对他们很钦佩。这几年，我连续代理了10多起几百人的集团案件。这篇办案手记记录的是其中一起。

重点工程违法用地

自从2000年以来，我代理了大量集团行政案件，由此接触了很多农民兄弟。我常常感到个别农民兄弟，绝大多数集团案件的领头人，智力远在我之上，只是由于机遇的缘故他们未能接受高等教育，从而一辈子就生活在了当地，但仍然有不少人在设法经营着实业和贸易，搞得风生水起。

这起案件的诉讼代表人潘冬明、潘宝满就是如此。后来，潘冬明在接受记者采访时，说他甚至还到大学听过课。潘冬明是前任村委会主任，撤村成立社区管委会后，现在是管委会委员。

这是一起征地纠纷案。政府违法征地情节和其他案件并没有本质区别，一部分是经过批准的，一部分没有经过批准。

胜利村原有的600多亩土地，经过历年征收，只剩260亩。这次又要征收110多亩。

潘冬明、潘宝满说，110多亩土地，59.3亩用于建造县行政中心，是经过浙江省人民政府批准的；50.8亩用于建造回竹路，未经过批准。回竹路工程已经动工。

他们交给我的主要证据一份是《征地协议书》和一份是《征收土地方案公告》。后者证明一部分土地征收是经过浙江省人民政府批准的，但村民们认为不合法，是当地政府骗取批准的。这点下文再叙述。这里先叙述前者。

 

 

村民们说，用于建造回竹路的50.8亩未经依法批准。

 

由于村里土地已所剩无几，这次征地引起了大多数村民的重视。听潘冬明、潘宝满说，有360多位村民要参加打官司，整个村共有695位村民，也就是说，超过了半数村民要参加打官司。

我一听很高兴。这几年，我对人数众多的集团案件兴趣越来越大。原因有两个：一、虽然集团案件需要我们花费更多的精力，但能够启发更多的人。通过行政诉讼，基层老百姓的权利意识就能得到极大的提升，开始平等地与政府对话。这对社会和国家的进步很有意义。这也算是我对国家进步的贡献吧，律师总不能以赚钱谋生为唯一的目的。二、集团案件，能够给政府造成极大的压力，引起政府足够的重视，从而切实地解决问题。稳定，或者说维持现政权，已经成了时下政府的最高甚至是唯一的任务。

那么，村民和政府主要的矛盾在哪里呢？或者说，村民们的诉求是什么呢？

主要是留用地问题，也就是，上述协议中出现的“留地”问题。所谓留地，是指政府在征收集体土地后，返还一定一比例的自留地指标给村里，被征土地的村委会或村经济合作社，可以按规定自行建设经营。如果是经营性项目，其中收益与上级政府共享。

2004年之后，宁海县的自留地补偿，开始主要以货币形式偿付。但近来也有村委会在土地被征收之后，能够获得10%—15%的留用地指标。根据《宁海县城市规划区村（社）集体留地开发利用若干规定》（宁政发〔2008〕36号），村（社）集体经济组织自主开发的村（社）集体留地项目不得擅自转让或抵押，如果转让，必须经集体组织成员或成员代表的三分之二同意，并报批县政府，补交土地出让金。

潘冬明、潘宝满说，即使以11亩自留地计算，即使把使用权卖掉，至少是上千万元，甚至几千万的收入。而协议里确定的补偿费是每亩29.5万元。村民们还说，在胜利村周边，小产权房市场尤为火热，私下交易的一亩土地使用权，可卖到300万左右。

几千万的收入，自然不是小数目。依靠他们跟村里和政府交涉，显然无法达到目的。于是，他们找到了我。

2009年7月28日，潘冬明、潘宝满等四位代表和律师事务所签订了《委托代理合同》。

为了给执业提供更大的自由创新空间，以更好地维护当事人的权益，也为了更好地保护自己。《委托代理合同》第一条明确约定“乙方接受甲方的委托，指派袁裕来、徐利平律师涉案行政行为行政复议、一审、二审等各阶段法律服务。具体复议、起诉的行政行为由乙方根据实际情况确定，甲方予以认可。/本合同签订后，甲方向乙方提供签名单50份，用于复议或者诉讼活动，甲方保证其真实性。如有个别当事人死亡或者放弃复议、诉讼的，甲方负责及时通知乙方。”

这一条是我和当事人签订委托代理合同的固定条款。想不到，后来在本案中起了些作用。

2009年8月19日，村民诉讼代表人按照合同约定完成了361位村民的50份签名单，交给了我。我的法律服务工作就正式开始了。

当天，我代理潘冬明等361人向宁海县国土资源局用特快专递寄去了投诉书，要求对未经批准、非法占用土地建造回竹路的行为依法进行查处。

同年10日14日，两个月法定期间即将届满时，宁海县国土资源局寄来了答复：

 

投诉人反映的回竹路工程建设建设项目是列入2009年度宁海县人民政府的重点实事工程之一。2009年5月上旬，回竹中路工程开始动工建设，涉及桃源街道胜利村集体土地50多亩，情况基本属实。我局发现后，经调查核实，于2009年5月20日，对建设业主单位宁海县建设局发生《责令停止土地违法行为通知书》，有关调查取证工作按相关程序正在进行之中。

 

重点实事工程竟然违法用地？重点实事工程还需要违法用地？我感到有些不可思议。不过，在法律上来说，这点不是我需要考虑的。违法用地就应该查处，不管是否重点实事工程。

告国土局行政不作为

宁海县国土资源局的答复，当然不能算履行了查处土地违法行为的法定职责。履行法定职责，除了责令停止违法行为，还应该对违法行为作出处理决定。但是，接下来，宁海县国土资源局没有了进一步动作。

2009年10月27日，我代理村民们向宁海县人民政府申请行政复议，请求责令宁海县国土资源局对村民们投诉的土地违法行为依法进行查处。

行政复议申请书最后并且提到，胜利村（社区）共有18周岁以上村民675人，申请人共361人，超过了一半，有权以自己名义代表（社区）提出复议申请。

2009年12月28日，宁海县人民政府以“情况复杂，不能在法定期限内作出行政复议决定”为由，通知我们行政复议决定延期至2010年1月29日作出。2010年1月28日，宁海县人民政府作出宁政复决字[2010]1号行政复议决定：

 

维持被申请人所作的责令停止土地违法行为的具体行政行。

申请人如不服本决定，可以自收到行政复议决定之日起15日内，依法向人民法院提起行政诉讼。

 

这一行政复议决定，和村民们的复议请求相比，实在是牛头不对马嘴。村民们行政复议申请书没有对国土资源局责令停止违法行为通知书表示异议，只是要求其对于土地违法行为作出处罚决定。

严格地说，宁海县人民政府是消极对付村民们的行政复议申请，宁海县人民政府是不履行行政复议法定职责。

那么，村民们是否可以起诉宁海县人民政府不履行行政复议法定职责呢？理论上来说，应该是没有问题的。

《行政诉讼法》第25条第2款规定“经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。”是宁海县人民政府作出如此“维持决定”的原因。但是，本案显然不符合《行政诉讼法》第25条第2款确定的事实要件。本案行政复议针对的是宁海县国土资源局不履行法定职责，而非宁海县国土资源局某具体行政行为。

不过，起诉宁海县人民政府，恐怕很难取得理想效果。宁海县人民政府甚至可以作出“维持宁海县国土资源局不予查处违法行为的决定”。这样的行政复议决定，我也不止一次地碰到过。

而且，即使宁海县人民政府作出了责令宁海县国土资源局限期查处的复议决定，既然宁海县人民政府无意让国土资源局查处土地违法行为，如果国土资源局不履行行政复议决定，村民们也无计可施。这种情况，我也不止一次地碰到过。

当然，更大的可能是人民法院不会受理这样的起诉。毕竟，宁海县人民政府的行政复议决定形式上是“维持”。如今的司法环境下，政府以此来抗衡法院，法院估计不敢接招。何况，立案庭对于行政诉讼也未必有那么精通。

其实，对于村民们的申请，宁海县人民政府会作出这样的“维持”决定，我并不感到意外。而且，不是第一次碰到。我之所以代理村民们提出复议申请，无非是为了获得那段教示内容：“申请人如不服本决定，可以自收到行政复议决定之日起15日内，依法向人民法院提起行政诉讼。”有了这段话，我代理村民们向法院提起行政诉讼，法院受理案件，宁海县国土资源局就无话可说了。否则，宁海县国土资源局就很可能以种种理由向法院施加压力，法院则可能不断推托。

幸运的是，我在行政诉讼领域已经有了不小的影响，拖上三个月，农民们也不至于会对我产生怀疑。如果换个年轻律师，三个月没有响动，农民们恐怕就要闹上门了。

2010年2月9日，我代理潘冬明等360人向宁海县人民法院提起诉讼，请求判令宁海县国土资源局对村民们投诉的土地违法行为依法进行查处。期间，一位村民去世。

但是，尽管经过了行政复议环节，尽管宁海县人民政府行政复议决定书中明确告知村民们不服行政复议决定可以提起诉讼，宁海县人民法院还是一直拖着不肯受理。

但是，这毕竟是几百人的群众案件，这些村民又很团结，法院是禁不住村民们施加压力的。同年5月10日，宁海县人民法院终于受理了本案。

后来，宁海县人民法院在裁决书中竟然称，村民们是5月10日起诉，法院是当天受理的。那岂不等于说村民们起诉超过法定期限了吗？

村民们没有原告主体资格？

2010年7月21日，宁海县人民法院公开开庭审理本案。此时，距离我接受委托差不了几天就满一年了。我是2009年7月28日接受委托的。

庭审之前，潘冬明、潘宝满等告诉我，法官曾经对一些村民做过调查笔录，街道干部强迫那些村民说他们没有提起过诉讼。政府和法院想干什么，我心里就有了数。那天的庭审，大概有四、五百人参加旁听。

在原告阅读起诉状，被告阅读答辩状，被告出示证据，原告质证，原告出示证据，被告质证之后，审判长说法庭因被告申请，对本案相关事实进行了调查，开始宣读调查笔录。

虽然事先有所准备，这份笔录还是出乎了我的意料。笔录是在街道办事处制作的，3位合议庭成员都参加了调查。总共调查了43位村民，这些村民们说并不知道要起诉宁海县国土资源局，他们原来在签名单上签名只是为了要回土地返还指标，他们没有看到过起诉状，有些笔录更是很直接地说，律师并没有跟他们说清楚。也有个别村民则说，名字是其爱人代签的。

去掉这43位村民，起诉的村民就不到半数了。这就是政府和法院如此操作的目的。

我大声地对笔录提出了三点质疑：

一、原告委托律师的目的是要回土地返还指标，这是事实。但是，直接要回土地返还指标，官司没办法打，不打官司目标又无法实现。官司该如何进行，根据双方的约定是概括授权律师的。诉讼是非常专业的事项，本案当事人是村民不可能完全了解相关法律规定，也没有必要了解。社会越进步，只问结果不问过程，在专业领域就越值得提倡。其实，这也是正是设立代理制度的本意所在。

而且，律师事务所和村民们签订的《委托代理合同》第一条明确约定“乙方接受甲方的委托，指派袁裕来、徐利平律师涉案行政行为行政复议、一审、二审等各阶段法律服务。具体复议、起诉的行政行为由乙方根据实际情况确定，甲方予以认可。”

二、村民们是否提起过诉讼，是法院在立案受理时应该审查的内容。也就是说，法院公开开庭审理本案时，应该已经确定了每个人都提起了诉讼。至于，4位村民的去世，那更是法院拖着不立案期间发生的，法院同样应该在立案审查时查清楚。

如果法庭在需要核实提起诉讼，意思表示是否真实，也应该在庭审中核对当事人身份时完成，怎么可以因政府要求到街道办事处去制作笔录呢？

三、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第44条第1款规定“有下列情形之一的，应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉：……（二）起诉人无原告诉讼主体资格的；”但第2款同时规定“前款所列情形可以补正或者更正的，人民法院应当指定期间责令补正或者更正；在指定期间已经补正或者更正的，应当依法受理。”因此，如果法院认为原告无诉讼主体资格，也应该责令原告补正：补足人数、提供土地承包合同或者土地承包权证。本案原告有120多位在涉案地块拥有承包地，也有土地承包合同，原告方等待法庭的补正通知。

总之，我认为，本案原告主体资格是不成问题的。

庭审后，潘冬明、潘宝满等诉讼代表人反复跟我强调，3位法官的调查是在街道办事处进行的，40多位村民是街道干部用汽车连哄带骗拉上车拉到街道办事处的。他们感到似乎自己工作没有做好。我则很自信地安慰着他们。

2010年8月6日，宁海县人民法院作出（2010）甬宁行初字第17号行政裁定：

 

本院认为……本案原告名义上有360人，但有4人在诉讼前后已经死亡，潘○○等43人并未向本院提起过该起行政诉讼，实际提起诉讼的原告仅为313人，不足起诉时宁海县桃源街道冠庄社区胜利经济合作社成年人员半数。故本案仅是原告所属经济合作社少数人员提起的诉讼，原告等人不能代表该经济合作社或该社多数人员的意志，不具有提起本案诉讼的主体资格，依法应驳回其起诉。依照《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第四十四条第一款第（二）项、第六十三第一款第（二）项的规定，裁定如下：

驳回原告潘冬明等人的起诉。

 

这么明显的案件，宁海县人民法院还是枉法裁决了。不愧是重点实事工程。看来，宁海县委、县政府是憋足了劲。

收到裁定后，我不断地安慰村民们。这个案件，他们的原告主体资格不会有问题的。大不了，那些有土地承包证的，重新投诉，然后重新复议、重新起诉。

不过，2010年8月11日，我还是代理潘冬明等344人向宁波市中级人民法院提起了上诉。上诉请求是，撤销宁海县人民法院一审裁定，指令原审法院继续审理。

我本来想将上诉请求表述为，请求撤销宁海县人民法院一审裁定，由宁波市中级人民法院自行审理，或者指令其他基层法院继续审理。宁海县人民法院行政庭就一个合议庭，宁波市中级人民法院如果其他一审判决，让宁海县人民法院继续审理，让人没法放心。可是，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第68条就是这么规定的“第二审人民法院经审理认为原审人民法院不予受理或者驳回起诉的裁定确有错误，且起诉符合法定条件的，应当裁定撤销原审人民法院的裁定，指令原审人民法院依法立案受理或者继续审理。”一些青春少年从大学博士毕业就意气风发地进入最高法院，起草司法解释，条文的幼稚不可避免。没有临床经验的医生能成好医生？

行政上诉状重复了我在法庭上陈述的观点，认为：1、一审裁定认定“潘○○等43人并未向本院提起过行政诉讼”，不符合事实；2、一审裁定一方面认定潘○○等43人没有提起过诉讼，一方面又驳回他们的起诉也是自相矛盾。驳回起诉，当然也就是认定曾经起诉。3、一审裁定驳回起诉之前，未责令上诉人补正，程序严重违法。

2010年8月30日，宁波市中级人民法院组织双方当事人进行询问。

主审法官说是本案涉及的是程序问题，即当事人是否具有原告主体资格，因此不决定开庭审理。这种观点，我已经不是第一次听到。不知道有什么具体法律依据。

我只知道，《行政诉讼法》第59条规定“人民法院对上诉案件，认为事实清楚的，可以实行书面审理。”《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第67条规定“第二审人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的裁判和被诉具体行政行为是否合法进行全面审查。/当事人对原审人民法院认定的事实有争议的，或者第二审人民法院认为原审人民法院认定事实不清楚的，第二审人民法院应当开庭审理。”

也就是说，按照《行政诉讼法》及其司法解释规定，是否需要开庭审理，取决于案件事实是否清楚，跟一审裁决是程序性的还是实体性的无关。

更有意思的是，开庭前几天，法庭准备给我10张旁听证，让我发放，说是只允许10个人参加旁听。显然，宁海县党委和政府到宁波市中级人民法院活动过了。甚至可能通过宁波市党委和政府，向宁波市中级人民法院施加了压力也说不定。

一直以来，我和宁波市中级人民法院行政庭有着良好的合作，但合作是以我坚守了底线为原则的。面对这样的要求，我拒绝了。我认为，不管是询问，抑或开庭，村民们都有权参加，毕竟那是他们自己的案件。特别是法院在实体上无法支持当事人合理合法诉求，在诉讼程序上更不应该再限制当事人权益。

法院对我的这种要求，说穿了，就是希望轻轻松松地裁决村民们败诉。律师岂能配合法院轻轻松松判决自己当事人败诉？我打电话给村民代表，表示了法庭希望少来些人的意思。但同时，也表达了自己的看法，我认为人多些更能引起法院，甚至政府的重视。

结果，那天来了50位村民。在主审法官询问个别村民时，一位村民代表跟法官说，我没有传达法院要求少来些人的意愿。法官对此很生气。

我倒是没有介意。枉法裁决偏袒政府机关的人民法院，和竭力维护当事人合法权益的代理律师，又怎么能不产生矛盾呢？

但是，主审法官询问结束，我还是明显感觉到各种尖锐的矛盾正在向我的身上集中。

我在当时撰写的一篇博文中，叙述了当时的感受：

 

近段时间，我连续接受多起几百位村民的案件，接了案件当然就得敢于说话。于是乎，出事是似乎是迟早的事。如今政府要消灭了一位律师，是分分秒秒的事。譬如，《律师法》第49条规定“律师有下列行为之一的，由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门给予停止执业六个月以上一年以下的处罚，可以处五万元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门吊销其律师执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任：…… （六）扰乱法庭、仲裁庭秩序，干扰诉讼、仲裁活动的正常进行的；”法院如果愿意和政府配合，一张司法建议书就能解决律师，说律师在法庭上的发言扰乱庭审秩序什么的。 这样的事情是有先例的。

当然，我现在算是名律师了，消灭一位名律师，政府可能需要承受一些舆论压力。但如果政府真下定了决心，就不会理会舆论，行政首长又不是选举的，老百姓的评价从来就是无关紧要的事。更何况，政府可以先把律师搞臭，这实在易如反掌。

不过，真出了什么事，也完全在我意料之中，我的工作从来就是在枪口上。不管怎么样，人总是死不了的。该讲的还得讲，该做的还得做。我这样个性的人也做了太监，那么这个国家庶几就要成为太监院了。

 

2010年9月20日，宁波市中级人民法院作出（2010）浙甬行终字第143号行政裁定：驳回上诉，维持原裁定。

裁定书给出的理由和一审大同小异。认定潘○○等43人未向宁海县人民法院提起过行政诉讼，上诉人起诉时人数不足所在经济合作社在册社员的半数，不具有提起诉讼的主体资格；同时，认定二审期间，上诉人提供的部分《土地承包证》与本案缺乏关联性，且不属于二审中的新证据，故不予接纳。

但是，裁定还是指明，涉案土地的承包权人以承包权人角度起诉可另行起诉。因此，面对这样的败诉，我并没有什么压力，政府至多也就能够喘一口气而已。

省政府征地批文合法吗？

政府土地违法案件，在全国范围都已司空见惯。那么，这起案件，宁海县政府怎么会如此紧张呢？除了涉及到了重点实事工程，更重要的原因是在相关联的一起案件中，村民们胜诉了浙江省人民政府。省长作出了重要批示。接下来，就叙述这一部分。

签订委托代理合同之初，潘冬明、潘宝满等人交给我的另一份主要证据是《征收土地方案公告》：

 

 

《公告》落款时间是2009年6月25日。由于担心在申请行政复议期限问题上发生争议，我决定在2009年8月24日之前向浙江省人民政府提出复议申请。

由于潘冬明、潘宝满等村民坚持认为，同意征收集体土地的村民代表会议决议不合法，我又到宁海县国土资源局和浙江省国土资源厅查阅了档案，复印了《村民代表会议决议》：

 

 

潘冬明、潘宝满等村民，详细地向我指出了上述《宁海县桃源镇（乡、街道）胜利村集体土地使用村民（代表）会议决议》存在的问题：

一、表格上签名的所谓村民（合作社社员）代表，是上一届任期已经届满的村民代表。

为了说明这个问题，他们向我提供了一份《中/共宁海县桃源街道工作委员会关于认真做好社区经济合作社管委会换届选举工作的实施意见》（宁桃党[2008]43号）。其中记载，经济合作社换届选举日程是2008年10月16日至11月25日。事实上，2008年11月5日进行了村民（社员）代表换届选举，共产生25名代表，进行了公告，并报街道备案。11月7日，街道党工委副书记骆○○主持，并宣布新一届代表开始履行职责。可是，涉案的代表会议决议形成时间是2009年1月7日。此时，新一届代表已经开始履行职责。这事情可够新鲜的。

另外，他们还指出，表格上签名的，有的不是村民代表，譬如潘以○、潘荣○、潘岳○；有的则是伪造的，譬如潘建○、潘中○等根本没有到会；记录人潘世○的也非本人所写，与《征地补偿协议》上的字迹也不相符。

征地程序中的“村民代表会议”

在继续叙述案情之前，有必要有交待一下，村民代表会议在国务院或者省级人民政府批准征收集体土地程序中起着什么样的作用。

有关我国征收集体土地制度的掠夺本质，我曾经很多次在办案手记中，以不同的角度进行了分析和论述。由于这一问题的极端重要性，这里不妨再次重复。

按照道理来说，征收土地肯定是强制性的，自愿和征收在本质上就是不相容的。只要是确实为了公共利益的需要，而且通过协商土地所有权人不肯协议出让，国家就得以强制征收。这一点，恐怕在任何法治国家和地区都不例外。

我国《宪法》、《土地管理法》、《物权法》也有同样规定。《宪法》第10条规定：“城市的土地属于国家所有。/农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。/国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”《土地管理法》第2条第4款规定“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。”《物权法》第41条第1款规定“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”

既然法律有着如此明确的规定，特别是《宪法》在整个法律体系中，具有最高的法律位价，因此国家征收集体土地必须为了公共利益的需要，应该是不容置疑的。我们也是这么宣传的。我们每个人也是这么认为的。

可是，我国法律又有着不同规定。《土地管理法》第44条第3款规定：“在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内，为实施该规划而将农用地转为建设用地的，按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准。在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准。”《土地管理法实施条例》第22条规定：“在土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内，为实施城市规划占用土地的，按照下列规定办理：（一）市、县人民政府按照土地利用年度计划拟订农用地转用方案、补充耕地方案、征用土地方案，分批次逐级上报有批准权的人民政府。（二）有批准权的人民政府土地行政主管部门对农用地转用方案、补充耕地方案、征用土地方案进行审查，提出审查意见，报有批准权的人民政府批准；其中，补充耕地方案由批准农用地转用方案的人民政府在批准农用地转用方案时一并批准。（三）农用地转用方案、补充耕地方案、征用土地方案经批准后，由市、县人民政府组织实施，按具体建设项目分别供地。/在土地利用总体规划确定的村庄、集镇建设用地范围内，为实施村庄、集镇规划占用土地的，由市、县人民政府拟订农用地转用方案、补充耕地方案，依照前款规定的程序办理。”

也就是说，建设占用集体土地的，既可以根据具体项目报经省级政府或者国务院批准征收为国有，也可以按土地利用年度计划分批次报经批准。

按年度分找次报经批准的前提是为了实施城市规划或者村庄、集镇规划。那么，实施城市规划或者村庄、集镇规划，是否可以纳入公共利益的范畸呢？当事人对于征地拆迁合法性提出质疑时，政府总是将实施规划纳入公共利益的范畸。其实，“实施规划”和“符合规划”，内涵是一样的，区别仅仅在于，“实施规划”具有欺骗性。只要是“符合规划”的，当然也可以说成是在“实施规划”；“实施规划”当然也必须“符合规划”。如果将“实施规划”纳入了公共利益范畸，那么只要建设活动符合规划，也就是符合了公共利益的要求。而从事建设活动，当然必须符合规划，这是理所当然的事。

因此，我国对于征收集体土地，其实没有任何限制。甚至，地方政府在报批材料中无需明确征收集体后，是用于什么项目建设。譬如，房地产开发只要是符合规划的，就可以说是在实施城市或者村庄、集镇规划，就是为了公共利益，也就可以征收集体土地。这样的规定，在法治国家和地区中，恐怕是独一无二的。

法治先进国家或者地区，都着力于对公共利益进行严格界定，并给以公平合理的补偿。补偿标准一般相当于当事人用得到补偿能够购买一块同样的土地。毕竟，土地被征收是土地权利人为了公共利益作出了特别牺牲，可是，正如上文所述，根据我国法律规定，只要征收土地符合城市规划，实质上是没有限制，既可以用于修路造桥，也可以用于商业开发，只要符合城市规划就可。而且，通常是，征地补偿费每亩3万元、5万元，然后以每亩几百万元、几千万元价格出让。

既然如此，土地权利人怎么可能自愿被征呢？征地在政府和农民之间引发了极其尖锐社会矛盾，暴力性的群/体事件此起彼伏，有些甚至到了你死我活的程度。

或许是为了扼制政府的过度掠夺，防止各种矛盾过分尖锐化，以至影响政局的稳定，各地和中央政府先后对征地作出了限制规定。

譬如，《浙江省人民政府关于加强和改进土地征用工作的通知》（浙政发[2002]27号）第6条也规定“在上报办理农用地转用和土地征用手续前，市、县政府统一征地机构要深入细致地进行征地调查，充分听取被征地农村集体经济组织和农民的意见，草签征地补偿协议，据实编报征地方案。经依法批准和公告的征地方案及协议，必须严格执行。未经上述程序，任何单位、个人私自与农村集体经济组织签订征地协议的，一律无效。”《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》（国发[2004]28号）第14条规定“在征地过程中，要维护农民集体土地所有权和农民土地承包经营权的权益。在征地依法报批前，要将拟征地的用途、位置、补偿标准、安置途径告知被征地农民；对拟征土地现状的调查结果须经被征地农村集体经济组织和农户确认；确有必要的，国土资源部门应当依照有关规定组织听证。要将被征地农民知情、确认的有关材料作为征地报批的必备材料。”

这不过是正当程序的最基本要求，明确征收的是哪些土地，所有权人和土地承包权人是谁，听取他们对土地被征收以及补偿、安置的意见。

可是，或许是因为了解某户农户的意见工作量太大，由于补偿标准的过低，农户不同意土地被征收，还可能引发恶性事件。在实践中，征求农户意见部分就被省略了。省级政府和国务院的要求变成了要求提供征地补偿协议书。下面这份是浙江省通用的格式文本：

征地补偿协议

字[200 ] 号

征地单位： 统一征地事务所（以下简称甲方）

被征地单位： 以下简秒乙方）

根据社会经济发展的需要，依据土地利用总体规划、城市总体规划和村镇建设规划，甲方需征用现属于乙方位于 镇 村集体所有的土地，其四至为：

东至：

南至：

西至：

北至：

根据《中华人民共和国土地管理法》等法律、法规及浙江省人民政府浙政发[2002]27号文件规定，经双方协商，就征地补偿有关问题达成如下协议：

一、甲方向乙方征用土地面积 公顷（计 亩），其中耕地 公顷，园地 公顷，林地 公顷，农田水利用地 公顷，养殖水面 公顷，建设用地 公顷，未利用地 公顷。

二、征用土地四至范围：详见征用土地勘测定界图。

三、甲方按照有关规定，应支付乙方征地补偿费用按“区片综合价”计算如下：

 

地 类	一 级 区 片		二 级 区 片		三 级 区 片
	面 积   （公顷）	补偿标准（万元/公顷）	面 积   （公顷）	补偿标准（万元/公顷）	面 积   （公顷）	补偿标准（万元/公顷）
耕地、园地、农水、养殖用地、建设用地
林地、未利用地
地 类	四 级 区 片		五 级 区 片		合 计
	面 积   （公顷）	补偿标准（万元/公顷）	面 积   （公顷）	补偿标准（万元/公顷）	面 积   （公顷）	补偿标准   （万元）
耕地、园地、农水、养殖用地、建设用地
未利用地、林地

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

以上未（或已）计算在内的青苗补偿费 万元，地上附着物补偿费 万元。

以上合计，甲方共应支付乙方征地总费用为 万元人民币（大写： 仟 佰 拾 万 仟 佰 拾 元整）。以上费用包括土地补偿费、安置补助费、青苗补偿费和地上附着物补偿费四项。

四、甲方按本协议计算的征地补偿标准据实编制征地方案，征地方案和本协议经有权批准的人民政府批准后，本协议自动生效，由甲方根据实际批准征用面积一次性支付乙方征地费用。如征地方案和本协议未获批准，本协议自动失效，拟征土地仍归乙方所有并负责继续耕种。

五、征地方案和本协议批准后，并且征地费用已全部支付，乙方应在 日内无条件地交地，并做好被征地农民的工作，不得以任何理由拒绝交地。甲方接受土地后按规定用于拟建项目建设，但因规划调整等因素，可以调整建设项目。

六、本协议签订后，双方应自觉遵守，违约方将按有关法律、法规和政策规定承担违约责任。

七、本协议于200 年 月 日签订，一式 份。

 

甲方：（签章） 统一征地事务所 乙方：（签章）

 

代表人： 代表人：

 

通常乙方是村民委员会或者村经济合作社。这样矛盾就转移了方向，征收集体土地的难关就变成了征得村民委员会或者村经济合作社的同意。

上文中已经叙述，这样的规定不符合征地的本质特征。但是，既然省级政府和国务院如此要求，地方政府就只能不惜一切代价，采取一切手段取得征地补偿协议书。地方政府能够采取的手段，通常是威逼利诱村支书和村主任。

按照《村民委员会组织法》第19条“涉及村民利益的下列事项，村民委员会必须提请村民会议讨论决定，方可办理：（一）乡统筹的收缴方法，村提留的收缴及使用；（二）本村享受误工补贴的人数及补贴标准；（三）从村集体经济所得收益的使用；（四）村办学校、村建道路等村公益事业的经费筹集方案；（五）村集体经济项目的立项、承包方案及村公益事业的建设承包方案；（六）村民的承包经营方案；（七）宅基地的使用方案；（八）村民会议认为应当由村民会议讨论决定的涉及村民利益的其他事项。”列举的事项中没有征收土地的内容。但是，这些事项都没有土地被征收重大，“举轻以明重”，土地征收当然更应该经过村民会议通过。

村民会议讨论通过，谈何容易？在实践中，国土资源部和国土资源厅只要求村民代表会议决议通过。而且，并不要求村民会议授权。虽然，《村民委员会组织法》第21条规定“人数较多或者居住分散的村，可以推选产生村民代表，由村民委员会召集村民代表开会，讨论决定村民会议授权的事项。村民代表由村民按每五户至十五户推选一人，或者由各村民小组推选若干人。”

即使如此，有时，要获得村民代表会议通过，碰到了正直的村民代表，也并非那么容易。有些地方就将小村并成大村，由大村的村民代表来表决是否同意小村土地被征收，实质上是由跟自己没有任何关系的人来表决。如果再不行，就干脆像本案一样，伪造材料。

在此，必须说明的是，即使签订征地补偿协议，确实经过了村民代表会议甚至是村民会议的同意，征地补偿协议也有着严重的问题，是无效的。

征地补偿协议，是统一征地事务所和村民委员会或者村经济合作社签订的，是一个双方协议。而征地行为，涉及到利益最大的却是土地承包权人，而不是村民委员会或者村经济合作社。现行的土地承包期是30年，以后还会更长。土地已经长期承包给某个农民，跟其他农民在相当长的时期内，已经没有关系。而村民委员会或者村经济合作社代表的就是村农民集体。因此，土地是否被征收，村民委员会或者村经济合作社无关痛洋。可是，真正有利害关系的农民却没有参加征地补偿协议的签订。即使从物权法的角度来说，土地承包权效力也优先于土地所有权的。

可以这样说，我们的土地征收制度本质上是虚伪的。这一虚伪的制度迫使基层政府、村组织、村干部只能采取虚伪的做法进行应付。这些恶劣行为启发、引导了原本简单的农民，致使他们变得道德败坏。征地行为走向哪里，道德败坏就被带到哪里。我国虚伪的征地制度，正在日益摧毁了整个社会的道德基础。可是，没有人会关心这些。比较优秀的政府官员也只关心任期内的事情。

起诉省政府

让我再回到本案。

2009年8月20日，我代理361村民向浙江省人民政府提出复议申请，请求撤销浙江省人民政府2009年5月5日作出的浙土字A[2009]－0083浙江省建设用地审批意见书批准征收桃源街道胜利村2.4890公顷部分。

行政复议申请书陈述的“事实和理由”是，程序严重违法，报批材料中的《宁海县桃源镇（乡、街道）胜利村集体土地使用村民（代表）会议决议》，是违法无效的。

2009年8月24日，浙江省人民政府法制办公室复议应诉处寄来补正通知：

 

村民们委托我提供法律服务时，曾经交给我24本土地承包证。

助手收到省政府补正通知书时，请示我是否将这些本土地承包证寄给省政府。我想了想，如果24土地承包证寄给省政府，省政府受理24人的行政复议申请，结果大抵就是维持省政府征地批文，再向国务院申请行政复议，结果基本上也是维持。

我决定另辟蹊径试试。我注意到了《补正通知书》最后一段“根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十九条规定，无正当理由逾期不补正的，视为申请人放弃行政复议申请。”我决定从这里下手。这一条文存在的问题，我很早就留心过，也在很多案件中提出过质疑。详细观点下文再予陈述。

2009年8月27日，我给浙江省政府法制办复议应诉处回复称：

 

一、胜利村（社区）共有18周岁以上村民675人，申请人共361人，超过了一半，根据《村民委员会组织法》第17条规定，有权决定村（社区）事项，有权以自己名义代表（社区）提出复议申请。申请人是代表村（社区）提出复议申请的，因此无需提供承包证明。

二、申请人并没有就浙土字A[2009]－0083浙江省建设用地审批意见书，或者其前置行为提出其他行政复议和行政诉讼。也就是说，本案不存在重复复议、诉讼或者需要中止复议的情况。

 

收到我的回复后，浙江省人民政府没有进一步反应。看来，是将村民们的复议申请“视为放弃”了。

2010年1月5日，也即三个月法定复议期限经过后，我代理村民们向杭州市中级人民法院提起诉讼，请求判令浙江省人民政府限期对村民们不服浙土字A[2009]－0083浙江省建设用地审批意见书批准征收桃源街道胜利村所有土地2.4890公顷部分提出的复议申请作出复议决定。

按照惯例，杭州市中级人民法院立案受理之前，会跟浙江省人民政府法制办复议应诉处联系。看来，省政府法制办复议应诉处对于自己的做法很有信心，没有阻止法院立案。

2010年1月18日，杭州市中级人民法院受理本案。虽然《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第32条规定“人民法院应当组成合议庭对原告的起诉进行审查。符合起诉条件的，应当在七日内立案；不符合起诉条件的，应当在七日内裁定不予受理。/七日内不能决定是否受理的，应当先予受理；”也就是说，杭州市中级人民法院的受理还是超过了法定期限。然而，如今司法环境下，这样的案件能够这么快立案受理，我已经很感动了。

2010年2月9日，杭州市中级人民法院公开开庭审理了本案。同年4月14日，杭州市中级人民法院作出(2010)浙杭行初字第20号行政判决：

……

原告潘冬明等361人诉称，2009年6月25日，宁海县人民政府发布一份《征收土地方案公告》，内容是，浙土字A[2009]－0083号《浙江省建设用地审批意见书》批准征收集体土地11.9298公顷，其中桃源街道胜利村2.4890公顷。2009年8月20日，原告不服上述批文，向被告提出复议申请。被告于8月26日发送了补正通知书，原告于8月27日向被告回函。至今，被告没有作出复议决定。特提起诉讼请求判令被告限期对原告的复议申请作出复议决定。

被告浙江省人民政府答辩称，原告以被告在未告知和征得其同意的情况下，作出浙土字A[2009]-0083号《浙江省建设用地审批意见书》，批准征收坐落在宁海县桃源街道胜利村2.4890公顷集体土地的具体行政行为违法为由，于2009年8月21日向被告申请行政复议。经审查，原告在提交的行政复议申请材料中，没有提交全体申请人系涉案土地承包人的证明，不能说明其与具体行政行为有法律上的利害关系。2009年8月24日被告向原告发出浙政复补[2009]46号《行政复议申请材料补正通知书》，告知原告需按以下要求进行补正：“一、请分别提交全体申请人系涉案土地承包人的证明，以确定与被申请具体行政行为是否具有法律上的利害关系。二、请分别提交与本案相关的信访、行政复议和行政诉讼情况”。原告代理人于2009年8月27日签收该补正通知后，回函认为，胜利村共有18岁以上村民675人，申请人共361人，超过了一半，根据《中华人民共和国村民委员会组织法》第十七条的规定，有权决定村事项，有权以自己名义代表村提出复议申请，因此无需提供承包证明。而且自己的承包证明与本案没有关联性。被告认为，根据《中华人民共和国村民委员会组织法》第五条第三款规定和《中华人民共和国土地管理法》第十条规定，村民委员会一经依法选举产生，就具有法律赋予依法管理本村农民集体所有的土地权利和义务，非经法定程序不得剥夺。原告在回函中提到的《中华人民共和国村民委员会组织法》第十七条第二款的规定是对村民会议召开及村民会议决议通过的约束条件进行规范，不意味着如原告所说的申请人超过18岁以上村民一半，有权以自己名义代表村提出复议申请。即使是经村民会议决议通过的，也应当以村民委员会或村集体经济组织名义行使权利。原告没有按申请材料补正通知书的补正要求，提交全体申请人系涉案土地承包人的证明，属于《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十九条“无正当理由逾期不补正，视为申请人放弃行政复议申请”的法定情形，被告不需作出不受理行政复议申请的书面告知以及再次通知补正。综上，被告不存在行政复议不作为的行为，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。

……

经审理查明，2009年6月25日，宁海县人民政府发布一份《征收土地方案公告》，内容为：宁海县2009年度计划指标第一批次建设用地项目省政府于2009年6月5日已批准(批准文号为浙土字A[2009]-0083号)，批准征收集体土地11.9298公顷，其中桃源街道胜利村2.4890公顷。2009年8月20日，潘冬明等361人不服上述征地批文，向浙江省人民政府申请行政复议，请求撤销浙江省人民政府浙土字A[2009]-0083号《浙江省建设用地审批意见书》中批准征收桃源街道胜利村2.4890公顷部分。浙江省人民政府于2009年8月21日收到该复议申请后，经审查认为潘冬明等361人在提交的行政复议申请材料中，没有提交全体申请人系涉案土地承包人的证明，不能证明其与被复议具体行政行为有法律上的利害关系，遂于2009年8月24日发出浙政复补[2009]46号《行政复议申请材料补正通知书》，要求申请人补正：一、请分别提交全体申请人系涉案土地承包人的证明，以确定与被申请具体行政行为是否具有法律上的利害关系。二、请分别提交与本案相关的信访、行政复议和行政诉讼情况。申请人的委托代理人于2009年8月27日收到该补正通知后，答复认为，胜利村(社区)共有18岁以上村民675人，申请人共361人，超过了一半，根据《中华人民共和国村民委员会组织法》第十七条的规定，有权决定村(社区)事项，有权以自己名义代表村(社区)提出复议申请，因此无需提供承包证明，而且自己的承包证明与本案没有关联性；本案不存在重复复议、诉讼或者需要中止复议的情况。因浙江省人民政府在收到复函后未作出处理意见，故潘冬明等360人向本院提起行政诉讼，要求判令浙江省人民政府履行行政复议法定职责。

本院认为，《中华人民共和国行政复议法》第十七条第一款规定，行政复议机关收到行政复议申请后，应当在5日内进行审查，对不符合本法规定的行政复议申请，决定不予受理，并书面告知申请人；对符合本法规定，但是不属于本机关受理的行政复议申请，应当告知申请人向有关行政复议机关提出。《中华人民共和国行政复议法实施条例))第二十八条规定，行政复议申请符合下列规定的，应当予以受理：(一)有明确的申请人和符合规定的被申请人；(二)申请人与具体行政行为有利害关系；(三)有具体的行政复议请求和理由；(四)在法定申请期限内提出；(五)属于行政复议法规定的行政复议范围；(六)属于收到行政复议申请的行政复议机构的职责范围；(七)其他行政复议机关尚未受理同一行政复议申请，人民法院尚未受理同一主体就同一事实提起的行政诉讼。据此，当申请人提出行政复议申请后，判断申请人提供的证明材料能否证明其与被复议具体行政行为有利害关系，既是行政复议机关依据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条获得的法定职权，亦属于其应当依法行使的法定职责，如行政复议机关在受理审查阶段认为申请人提供的证明材料不能证明其与被复议具体行政行为有利害关系的，则应当依据《中华人民共和国行政复议法》第十七条第一款的规定，决定不予受理。

但本案中，浙江省人民政府收到潘冬明等361人的行政复议申请后，认为其没有提交能够证明全体申请人与被复议具体行政行为有法律上利害关系的证明材料，遂于5日内发出补正通知书，要求申请人补正全体申请人系涉案土地承包人的证明；当潘冬明等361 人答复承包证明与本案没有关联性无需提供时，浙江省人民政府据此认为，申请人没有提交全体申请人系涉案土地承包人的证明，属于《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十九条规定的“无正当理由逾期不补正，视为申请人放弃行政复十九规定的“无正当理由逾期不补正，视为申请人放弃行政复议申请”的法定情形，不需要作出不予受理的决定。该观点及理由违反了《中华人民共和国行政复议法》第十七条第一款和《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条的规定，实质上回避了对申请人提供的证明材料能否证明其与被复议具体行政行为有利害关系的判断，如浙江省人民政府在受理审查阶段认为潘冬明等361人提供的证明材料不能证明其与被复议具体行政行为有利害关系，则应当依法决定不予受理，而不能以无正当理由逾期不补正为由，简单地视为潘冬明等361人放弃行政复议申请，此种做法构成了不履行行政复议法定职责；若其理由成立，在申请人与被复议具体行政行为之间不存在利害关系的情形下，行政复议机关在受理审查阶段只需发出补正通知，然后一律按申请人放弃行政复议申请处理即可，而此种情形下法定的行政复议不予受理决定将不复存在。原告的起诉理由成立，其诉讼请求应予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(三)项之规定，判决如下：

责令被告浙江省人民政府在本判决生效之日起六十日内履行行政复议法定职责。

案件受理费人民币50元，由被告浙江省人民政府负担。

 

可见，杭州市中级人民法院作出的是一个程序性判决，认为浙江省人民政府应该对村民们的行政复议申请作出受理与否的决定，而对村民们的行政复议申请是否符合法定条件，没有作出判断。不过，在判决书中又认为，浙江省人民政府的做法违反了《行政复议法实施条例》第28条规定。《行政复议法实施条例》第28条的内容是“行政复议申请符合下列规定的，应当予以受理：（一）有明确的申请人和符合规定的被申请人；（二）申请人与具体行政行为有利害关系；　（三）有具体的行政复议请求和理由；（四）在法定申请期限内提出；　　（五）属于行政复议法规定的行政复议范围；（六）属于收到行政复议申请的行政复议机构的职责范围；（七）其他行政复议机关尚未受理同一行政复议申请，人民法院尚未受理同一主体就同一事实提起的行政诉讼。”显然是表明，村民们的行政复议申请符合受理条件。

在目前极其的司法环境下，这是一份智慧和勇气并存的判决。后来，本案被最高人民法院行政审判庭编著的《中国行政审判指导案例》第2卷。

但是，我撰写办案自然无需像合议庭有那么多顾虑。我认为，浙江省人民政府在本案中之所以会遭遇滑铁泸，是《行政复议法实施条例》第29条立法质量太差引起的。分析如下。

幼稚的《行政复议法实施条例》第29条

《行政复议法实施条例》第29条内容是：

 

行政复议申请材料不齐全或者表述不清楚的，行政复议机构可以自收到该行政复议申请之日起5日内书面通知申请人补正。补正通知应当载明需要补正的事项和合理的补正期限。无正当理由逾期不补正的，视为申请人放弃行政复议申请。

 

这是一个幼稚得足以让人掉眼泪的条文。

首先，立法者缺乏常识。上述条文显示，立法者认为，复议机关对于当事人申请行政复议需要提供什么材料肯定不会出错。立法者的狂妄，使他们忽略了一个常识，复议机关对于申请人需要提供什么复议材料，才能符合受理条件，认识错误是很常见的。

其次，立法者缺乏基本法理知识。“视为”，是法律上的一个基本概念，是一种法律的拟制（学理上也有称法律上推定），是指法律明文規定，符合甲事实时，拟制乙事实，並且不允许当事人举证推翻。与（事实上的）推定，允许当事人举证推翻不同。明确了这一点之后，再来分析《行政复议法实施条例》第29条，就不难发现，背离了常识常理。这一条文，是以复议机关对于当事人申请行政复议需要提供什么材料，判断肯定不会出错为前提的。

再次，从法律体系上来说，《行政复议法》第17条规定“行政复议机关收到行政复议申请后，应当在五日内进行审查，对不符合本法规定的行政复议申请，决定不予受理，并书面告知申请人；对符合本法规定，但是不属于本机关受理的行政复议申请，应当告知申请人向有关行政复议机关提出。／除前款规定外，行政复议申请自行政复议机关负责法制工作的机构收到之日起即为受理。”根据《行政复议法》第17条规定，复议机关收到复议申请，只能作出受理或者不予受理两种，没有规定可以作出“视为放弃行政复议申请”的决定形式。《行政复议法实施条例》第29条规定抵触《行政复议法》第17条规定。

法律、行政法规中，这么规定的不少。譬如，《反垄断法》第24条规定“经营者提交的文件、资料不完备的，应当在国务院反垄断执法机构规定的期限内补交文件、资料。经营者逾期未补交文件、资料的，视为未申报。”我在北大法宝搜索的结果，有73部法律、179部行政法规、4635部规章出现了“视为”，到底有多少属于这种情况，有兴趣者可以统计、研究。

这样的规定，给法院审判工作制造极大的障碍。《行政复议法实施条例》是行政法规，哪个法院哪个法官都不会直接去宣告某条文抵触上位法无效。

《立法法》对于行政法规抵触法律的处理程序有着明确规定。第90条规定“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。/前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议，由常务委员会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见。”第91条“全国人民代表大会专门委员会在审查中认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向制定机关提出书面审查意见；也可以由法律委员会与有关的专门委员会召开联合审查会议，要求制定机关到会说明情况，再向制定机关提出书面审查意见。制定机关应当在两个月内研究提出是否修改的意见，并向全国人民代表大会法律委员会和有关的专门委员会反馈。/全国人民代表大会法律委员会和有关的专门委员会审查认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触而制定机关不予修改的，可以向委员长会议提出书面审查意见和予以撤销的议案，由委员长会议决定是否提请常务委员会会议审议决定。”

可是，这一程序从来也没有启动过。如果法院按照这一程序提请审查，案件就可能无疾而终。

因此，比较智慧的选择是，一是避而不谈，二是对条文进行合宪解释。譬如，将《行政复议法实施条例》第29条进行限缩解释为，适用于当事人提到补正通知后，明确向复议机关表示，同意复议补正要求，但无法提供相应的材料，放弃行政复议申请。不过，既然明确表示放弃行政复议申请，也就谈不上是“视为放弃行政复议申请”了。

本案中，杭州市中级人民法院显然是采取了避而不谈，是最明智的选择。

另外，杭州市中级人民法院上述判决书涉及到的另一个问题，也值得一提：

被颠覆了的农民集体土地所有权

杭州市中级人民法院的判决中记录了这么一段：

 

被告浙江省人民政府答辩称……根据《中华人民共和国村民委员会组织法》第五条第三款规定和《中华人民共和国土地管理法》第十条规定，村民委员会一经依法选举产生，就具有法律赋予依法管理本村农民集体所有的土地权利和义务，非经法定程序不得剥夺。原告在回函中提到的《中华人民共和国村民委员会组织法》第十七条第二款的规定是对村民会议召开及村民会议决议通过的约束条件进行规范，不意味着如原告所说的申请人超过18岁以上村民一半，有权以自己名义代表村提出复议申请。即使是经村民会议决议通过的，也应当以村民委员会或村集体经济组织名义行使权利。

 

这一段叙述涉及到一个重大的问题。我认为，浙江省人民政府的上述观点，颠簸了农民集体土地所有权的本质。

《村民委员会组织法》（1998年）第5条第3款内容是：“村民委员会依照法律规定，管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产，教育村民合理利用自然资源，保护和改善生态环境。”（2010年10月28日，《村民委员会组织法》修订，这一条文调整为第8条第2款，内容未变）。《土地管理法》第10条内容“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理。”

这两个法律条文本身没有问题。但是，必须明确的是，村民委员会只是代表村农民集体管理本村属于村农民集体所有的土地所有权和其他财产。如果按照浙江省人民政府在本案中的理解，因为法律已经规定由村民委员会管理，村农民集体也就没有了管理的权限，那么村农民集体所有权就被颠覆了。土地是属于村农民集体所有，不是村民委员会所有的，村农民集体或者说村民们要求自己直接行使所有权了，自然就不需要村民委员会代表了。

不过，不能不承认，浙江省人民政府的观点在实践中有一定代表性，因为法律规定由村代表村民行使土地所有权，很多地方村主任甚至村支书利用管理着的村印章公章，背离了村民们的共同意志，支配和处分集体土地的，相当普遍。很多地方土地农民集体所有权，就这样被颠覆着。这种颠簸，在我们国家似乎是一种常态。甚至，整个国家人民的权力也一直这样被颠覆着。宪法和法律规定，人民的权力只能通过人民代表行使，可是我们的人民代表，不管在当选之前还是之后，都无需跟选民见面，又如何代表人民呢。人民的政权也这样被颠覆着。

顺便值得一提的是，本案终结之后，《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》（法释[2011]20号）第3条规定“村民委员会或者农村集体经济组织对涉及农村集体土地的行政行为不起诉的，过半数的村民可以以集体经济组织名义提起诉讼。/农村集体经济组织成员全部转为城镇居民后，对涉及农村集体土地的行政行为不服的，过半数的原集体经济组织成员可以提起诉讼。”这一规定，虽然有一定进步，明确赋予了半数以上村民提起行政诉讼的主体资格，但却限定了必须以村民委员会或者农村集体经济组织名义提起诉讼，而且必须在村民委员会或者农村集体经济组织不起诉的情况下才能起诉，同样颠倒了村农民集体和村农民集体代表村民委员会或者农村集体经济组织，实际上是将村民委员会或者农村集体经济组织凌驾于村农民集体之上。

不知道，上述司法解释条文是否借鉴了《公司法》中的“股东派生诉讼”制度。《公司法》第150条规定“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”第152条规定“董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。/监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。/他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”

在此，我无意就村民和股东、村农民集体和所有股东、村民委员会（或者村农民集体经济组织）成员和公司董事长等区别进行比较、论述，其中涉及的法律太复杂。但是，即使村农民集体设立村民委员会或者农村集体经济组织，与股东设立公司是一样的，限定一半以上的村民才能提起诉讼，而且必须以村民委员会或者农村集体经济组织名义，且必须在村民委员会或者农村集体经济组织不起诉的前提下，显然是不合适的。股东派生诉讼只要百分之一股份的股东。

结局

法定的上诉期限内，浙江省人民政府没有上诉。

在上诉期限届满后，我给浙江省人民政府寄去了24位村民的土地承包证，并附了一份《关于提供部分土地承包权证的函》。

为什么此前浙江省人民政府要求补正时拒绝提供，此时却又主动提供了呢？

当然，不是因为我认为浙江省人民政府将村民们的复议申请视为放弃是合法的。而是充分考虑到现实的司法环境，如果浙江省人民政府坚持认为村民们提供的材料不符合受理条件，譬如，坚持认为行政复议申请必须以村民委员会或者村经济合作社名义提出，村民以自己名义提出必须提供土地承包证证明承包地在此范围内。虽然，这种做法，与浙江省高级人民法院和浙江省范围内各级人民法院的一贯来做法不一致。浙江省高级人民法院以及各级人民法院一直是认定半数以上村民可以自己名义提起诉讼。但是，如果浙江省人民政府坚持自己观点的话，杭州市中级人民法院或者浙江省高级人民法院恐怕是不敢第二次判决浙江省人民政府败诉的。而且，听说浙江省人民政府的做法是得到过国务院法制办认可的。

为了保险起见，我提供了24位村民的土地承包证。2010年6月2日，浙江省人民政府受理了24位村民的行政复议申请。仍然将其余村民的行政复议申请视为放弃。政府在法院面前的傲慢可见一斑。

后来，浙江省人民政府法制办本案经办人在接受媒体采访时，说我那是没事找事，开始不提供后来又提供了。

可是，我的策略却促成了事情的解决。如今恶劣环境下，代理行政案件，确实需要一些特别的技巧。

361位村民胜诉浙江省人民政府，尤其本案涉及到了村民自治和集体土地征收等社会热点问题，21世纪经济报道头版头条刊登了记者衣鹏详尽的报道，在社会上引起了很大反响。

让人伤感的是，杭州市中级人民法院判决浙江省人民政府败诉很大程度上说明了浙江省政府的开明，但是，网上却是一片骂声。

说浙江省政府是作秀，说胜诉了也不可能解决问题，说村民们、法官、律师最后肯定会被秋后算帐……总之，是说什么的都有。正面肯定浙江省司法环境，或者浙江省政府开明的，当然也有，但基本上被掩没在一片骂声中。这与我2006年代理村民们胜诉浙江省政府时，网上的评价截然不同。短短几年，老百姓对于政府的怀疑甚至仇视，已经到了这种程度，实在让人震惊。

由于骂的人太多，浙江省委宣传部门下了禁令，不准报道本案。都市快报曾经以本案为背景，撰写了一片对我的专访，被封杀。宣传部门没有意识到，网友一片骂声的背后，其实仍然是对浙江省政府和司法环境的肯定，只是有了更多的怀疑。当然，更有可能的是，宣传部门知道是这么回事，但担心领导看到负面评论不高兴。

不过，那些报道仍然引起了浙江省人民政府领导人的高度重视。后来，我听说省领导批示要求宁海县人民政府解决问题。很快，宁海县委县政府工作组进驻了胜利村。

2010年8月9日，浙江省人民政府作出浙政复延[2010]28号行政复议决定延期通知书，以“本案情况复杂，不能在法定期限内作出行政复议决定。”为由，延期至2010年9月9日前作出。

此后，浙江省人民政府并没有作出复议决定。期限届满后，我曾经几次联系潘冬明、潘宝满，问是否要提起诉讼，告省政府拖延履行行政复议法定职责。他们说，暂时不需要，估计事情能够协调下来。省政府法制办案件承办人也说，省领导有批示，事情应该能够解决。

之后，潘冬明、潘宝满等偶尔会打电话给我，问一些情况。但是，电话不多。期间，协调工作一度出现僵局。我不断地重复着同样的话，村民们合情合理的要求，当然要争取，但要掌握分寸，这么好的机会别错过了。毕竟，“想把政府翻了总是不可能的”。我也很担心。

直到，2011年06月14日。我刚刚上班，就来了宁海的一批人，有胜利村村民、村主任、街道干部。他们是来要求我向浙江省人民政府撤回复议申请的。当天，我向浙江省人民政府法制办寄去了《撤回复议申请书》。2011年6月20日，浙江省人民政府作出浙政复决字[2011]112号行政复议终止决定书。

村民们说，他们的要求都得到了满足。怎么解决的，我没问，只要村民们满意了就好。

这起案件，就这样圆满地划上了句号。