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无奈,我和法官吵了一架

 
 
【和法官吵了一架】
 
  浙江安吉的一起拆迁安置案件,11位被拆迁人诉安吉县政府,安置协议签订后,政府在原来用于安置的地块上在协议之外,违反规划多建了几万平方米的房屋,对居住环境造成了极大的损害。
 
  4月份,本案已经开过一次庭了,忽然到湖州中院寄来的出庭通知书和传票,5月20日又要质证。
 
  我很意外,开过庭了,怎么还能允许被告提供证据呢?打电话给主审法官,法官说是法院调取了新证据。
 
  作为律师,我极不愿意跟法官吵架,这是职业伦理的基本要求,而且如今的司法环境下,法官实在也有诸多无奈。但对方的回答是如此理直气壮,又无法沟通,考虑到可能损害当事人的合法权益,就只能吵一吵了。
 
  我提出了3点质疑。
 
  1、新行政诉讼法第41条明确规定“不得为证明具体行政行为的合法性调取被告作出具体行政行为时未收集的证据。”
 
  法官说,他们是为了查清事实,又说是为了公共利益,又说是有意见可以在法庭上提出。也就是说,他们认为我必须按照通知出庭。
 
  需要说明的是,《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第22条规定“根据行政诉讼法第三十四条第二款的规定,有下列情形之一的,人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据:(一)涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实认定的; (二)涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。”但是,新行政诉讼法没有采纳这种意见,新行政诉讼法第41条规定“ 人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。但是,不得为证明具体行政行为的合法性调取被告作出具体行政行为时未收集的证据。”
 
  我认为,新行政诉讼法的规定比较科学,涉及公共利益不应该成为法院主动调取证据,为具体行政行为合法性背书的理由。而且,新行政诉讼法规定了涉及公共利益,法院可以确定具体行政行为违法而不予撤销。
 
  2、质证需要时间准备,法院没有把证据同时寄过来。
 
  法官说,法律没有明确规定,质证之前,法院调取的证据必须向当事人送达。
  
  我说法院调取的对被告有利的证据,就相当于被告的证据,当然和被告的证据一样,质证之前应该送达当事人。而且,给各方当事人以充分准备,也是质证的题中之义。
 
  法官坚持没有明确的法律依据,他们不认。
 
  3、开庭必须在3日之前当事人和诉讼参加人。
 
  对此问题,第一位法官说,了解了再说。之后,又有一位法官或者书记员打电话过来,说没有法律规定。
 
  我他民事诉讼法第136条有明确规定“人民法院审理民事案件,应当在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人。”
 
  他说那是民事诉讼,不是行政诉讼。
 
  我说新行政诉讼法第98条明确规定“人民法院审理行政案件,本法没有规定的,适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。”
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