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办案手记:高档别墅群里的连环行政案

随着社会观念的变化,也随着我自己影响的扩大,委托我代理行政案件的当事人,也不再局限于农民或者村民,这几年企业、企业家或者说有钱人也越来越多了。"穷不与富斗,富不与官斗"的观念正在发生变化。

不过,不管怎么说,本案仍然是很特殊的。当事人是浙江绍兴最高档住宅小区的20位业主,每个人大概都是千万富翁级的。我代理这些业主先后将绍兴市规划局、消防支队、镜湖管委会规划局、绍兴市建设局、环保局、市政府等推上了被告席。

贺总和白鹭金滩

第一次到宁波和我见面的是3位业主代表,两男一女,男的其中一位就是贺总,女士姓沃。贺总是业主们对他的称呼,她们交给我的20户业主的清单中,其他业主写的都是真实姓名,唯一的例外是"贺总",排在第一位。可见,业主们对他的尊重。

贺总的年纪并不大,出生于1970年8月。他的企业规模近1000人,虽然不能说小,但似乎也算不上大。业主们愿意尊称其为"贺总",我猜测大概是因为他的感召力和热心肠。为了不给他带来什么麻烦,我在办案手记也隐去真名以贺总呼吁他。

贺总等三位和我的交流很简单。我首先很坦白地告诉他,她们都是有钱人,很多人都有企业,要打行政官司首先必须考虑政府会不会批复他们,譬如税务局,他们有没有税收方面的问题。我说如果打到一半,他们坚持不了了,甚至被政府找上了麻烦,那我和他们之间的合作就没有什么意思,那还不如一开始就不打这场官司。我说不想给他们制造麻烦。我说,我一旦接受委托,开始行动,将会提起很多复议和诉讼,就如一只巨脚踏进绍兴官场,引起一场地震,政府说不定会恼羞成怒。不过,我也实事求是地告诉他们,我对他们的案件很感兴趣。房地产开发中的黑幕我经常听说的,但尚未代理过这一类案件。按照我代理行政案件的风格,对于房地产开发每个环节的审批进行全面的合法性检查,实在是很刺激的事情。

贺总说,这些他们早就想过了,他们没有什么压力,肯定能够坚持到底。但是,他们希望我能够到绍兴与其他业主见个面,以便其他业主也能够了解我的情况,否则他们做其他业主工作难度比较大。这一点遭到了我的婉拒,我说我从不鼓动别人打官司,因此在签订委托合同之前,我从来不跟那么多当事人见面。

出乎意料的是,我的坦诚和直率反而吸引了他们。按照贺总的说法,第一次见面后,他们就作出了要委托我的决定。

他还说,其实在过来找我之前,就和我有过接触。纠纷发生后,一次他爱人在游览网络时看到了介绍我的文章,以及我代理当事人告赢省政府、国家环保部的报道,禁不自禁地说:如果能够找到这位律师打官司就好了。就这样,他们找到了我。他说他还登录过我的博客,并且和我有过交流。不过,他没有告诉我使用的是什么网名。

接下来,他慨叹道:能够得到社会的尊重多好!他说他很羡慕我。他说得很动感情,让我非常内心有所颤动。一些经商的人保持着精神上的追求,这种精神就是这个社会的灵魂。

听得出来,他们很庆幸自己找到了我,这却让我有些紧张。人世间的事物就是如此,远距离地看,媒体上介绍的那些人那些事是那么玄乎那么不平常,真正接近了接触了,才发现原来很平常。我当然也从来没有认为自己有什么过人之处。或许,我比别人更加认真、执着一些。

2008年11月28日,三位业主出面和律师事务所签订了委托代理合同。

那么多老板怎么会或者敢凑在一起打行政官司,这几乎是不可想象的事情是如何发生的呢?很快,我确定了自己初步的判断。

2006年至2008年,绍兴甚至可以说是浙江官场闹了一次大地震。绍兴原市委书记(出事时已调浙江省政府秘书长)冯顺桥、一位副书记、两位副市长、一位组织部副部长、财政局局长、新昌县委一位副书记、常委副县长、组织部长、土管局长等、上虞市原市委书记、一位副书记纷纷落马。据说,县处级以上干部出事的是22位。根据记者的采访报道,冯顺桥落马的直接原因是他打压一个参与争地的房地产商,把这个地产商弄进了监狱。该地产商出狱后,把冯顺桥的重大贪污证据举报给了中纪委。而冯顺桥力挺的房地产商就是浙江金昌房地产集团股份有限公司(下称浙江金昌房地产集团)。详细案情,南方周末等媒体都有报道,"浙江绍兴房产开发商遭报复反咬出省高官",网络上都可以搜到。

据说,浙江金昌房地产集团董事长老板,在纪委和检察机关也咬出了一些贪官,从而得罪了绍兴官场,不少人认为他不够仗义,希望能够给他点教训。本案中这些当事人要打官司的小区叫"白鹭金滩",土地使用权就是浙江金昌房地产集团拍得的。办理规划、土地登记、施工许可证等审批手续时,这些贪官仍然在位。我估计这应该是这些业主敢于提起行政诉讼的主要原因。

另外,此时正值金融危机,房价暴跌则可能是直接诱因。房价跌幅最大时达20-30%。购买这些别墅的当然都不是等闲之辈。

签订委托合同并收取了约定的代理费之后,为了表示对其他业主的尊重,我到绍兴饭店和其他10来位业主见了面,进行了一些沟通。

这些年,我代理的行政案件当事人大多数是村民或者农民,企业即使提起行政诉讼也大多是在已经陷入困境的时候,如今面对着过得颇为顺利的10几位老板,还真不大习惯。好在,我带去的几本办案手记总是记载着我的光辉业绩,给我助了不少威。当然,问题还是那些问题,大概就是有没有把握有几成把握,我从来不向当事人说案件有多少把握,事实上律师也承诺不了什么。有些还问我,这个官司我准备怎么打等等,我也没有作出作详细的介绍,我知道我一说,几个小时以后就会传到政府和开发商那边。

和当事人前期接触工作结束后,我在网上搜索了"白鹭金滩"的情况。有业主代表曾经告诉我,"白鹭金滩"是绍兴最高档的别墅小区。当然,说是最高档的别墅小区之一,可能更加严密一些。网上是这样介绍的:

白鹭金滩是中国人居环境金牌建设试点项目,项目总建筑面积37.68万平方米,位于镜湖新区风景宜人的的大滩板块,梅山江、长大江、孟家娄三水环抱。近千亩水面,幅员开阔,碧波浩淼,水质清美,是得天独厚的"三水一生"的完美天然资源。项目西南面风光旖旎的大滩,呈开阔之势,极具古人所追求的"得水藏风"之神韵。白鹭金滩是金昌集团的鼎力巨作,是未来最具居住价值的区域之一。

白鹭金滩项目涵盖稀缺的城市生态排屋、全景观高层、小高层,以其经典的建筑、高档的定位、顶级的配套、尊贵的品质成为绍兴的标杆楼盘。

……

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规划验收是否合法?

当事人首先提出的问题是,房产商交付房屋逾期了,原来浙江金昌房地产集团公司和当事人签订的商品房买卖合同,约定的交时间是2008年10月30日之前。可是,虽然绍兴金昌房地产开发有限公司(下称绍兴金昌房地产公司,该公司与浙江金昌房地产集团的关系下文中有详细介绍)2008年9月19日已经通知业主在9月30日收楼,但业主们认为交房也是不符合法定或者约定条件,未经验收合格。

我让当事人自己先去尝试着跟政府部门交涉,以便取得相关批文和案件材料。我说如果我们律师直接介入,政府部门就会意识到取得材料是为了打官司,可能会以种种理由拒绝提供,这样就会给诉讼带来一些不必要的麻烦。

2008年11月17日,贺总他们就拿到了竣工规划验收认可书、建设工程规划许可证、国有土地使用权证等材料。虽然不全,但已经足够高调开始维权行动。

我决定先从竣工规划验收认可书着手。涉案项目的竣工规划验收认可书是绍兴市镜湖新区规划局作出的,当事人的房屋分别落在了绍兴市镜湖新区建设项目(2008)绍市镜规验字(015)号、(016)号竣工规划验收认可书上,因此提起的行政诉讼是两起。

下面以第015号认可书为例来叙述:

绍兴市镜湖新区建设项目

竣 工 规 划 验 收 认 可 书

编号:(2008)绍市镜规验字(015)号

绍兴金昌房地产开发有限公司:

你单位经批准在镜湖新区大滩4号地块建造的大滩4-1-A建设项目,建设规模为32195.27平方米,已按规定完成了相关建设内容。新区规划部门已于2008年9月24日对此项目进行了竣工验收规划核实,符合2007年3月11日及2007年8月28日分别核发的建设项目工程规划许可证(证号分别为[2007]06J-007号及[2007]06J-018号)及附件附图的要求,现根据我市建设项目规划管理的有关规定,予以认可。

绍兴市镜湖新区管理委员会规划局

二OO八年九月二十六日

2008年12月5日,我代理当事人向绍兴市越城区人民法院提起行政诉讼,请求撤销绍兴市镜湖新区规划局核发上述规划认可书的行为。同一天,我还代理当事人针对核发两份预售许可证的行为提起了诉讼。后文另有叙述。

坦率地说,行政起诉状寄出后,我最担心的是法院是否能够顺利受理,除了因为行政诉讼立案本来就有一定难度,镜湖新区规划局作为被告根本就是不适格的。这一点,下文另述。规划认可书上加盖的公章"绍兴市镜湖新区管理委员会规划局",更是滑稽之至。

我本来想先申请行政复议,然后再提起行政诉讼,这样人民政府受理就可以少一些障碍和压力。但是,本案当事人都是老板,不比普通当事人,让他们无声无息地等待三个月,他们恐怕没有这么耐心。

没有想到的是,2008年12月24日越城区人民法院立案庭向当事人发出了(2009)绍越行初字第2-5号受理案件通知书。我深深地舒了一口气。

变味的证据交换

2009年1月4日,镜湖新区管委会规划局提出了答辩状和证据材料。几天后,我收到了法庭寄过来的行政答辩状,这让我很高兴,这就意味着我无需到法庭去领取了。可是,寄来的邮件中却没有证据材料,我只好打电话给诉讼代表人沃女士到法院行政庭拿一下证据材料。

沃女士到了行政庭,法官却告诉她,被告提供的证据材料只有一份,同时不同意她复印证据材料。于是,沃女士拨通了我的手机,让我和法官商量。法官似乎脾气不小,很多法官都很难接受当事人和律师不接受安排不听话。

那位法官在电话里说,我提出的行政机关提供证据应该一式二两份,以及法院应该同意让当事人复印证据材料,《行政诉讼法》和司法解释都没有这样的规定。看来,他对法条的研究得很熟悉,他也很自信,甚至在电话那头很响亮很严厉地斥责我:"你懂不懂法律?"当然,我感到这话更多的是讲给沃女士听的,甚至是讲给办公室同事听的。或许他感到我的态度让他丢了脸面。

我则显然被激怒了。我从来就不是绅士,我冲口而出:"你说我不懂法律,口气也未免太大了吧?袁裕来你没有听说过吗?"在行政诉讼领域,我当然是有些名气的,但以如此口气说话,现在想起来实在是够让人脸红的。

不过,同样的问题,《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》2002年刚开始施行的时候,我就曾经碰到过了。之后的几年里,我没有再碰到过这种情况。没有想到,这次在绍兴市越城区人民法院又重演了,大概是因为没有人提出过异议。

我跟那位法官说,虽然《行政诉讼法》和司法解释都没有规定行政机关提供证据材料必须按照双方当事人的人数提供副本,但是《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第97条规定:"人民法院审理行政案件,除依照行政诉讼法和本解释外,可以参照民事诉讼的有关规定。"而《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第14条第1款规定"当事人应当对其提交的证据材料逐一分类编号,对证据材料的来源、证明对象和内容作简要说明、签名盖章、注明提交日期,并依照对方当事人人数提出副本。"同时,我认为这样的问题甚至是无需法律明确法律规定的,因为让当事人在法庭充分表述自己的意见,当然包括对于证据的质证意见,正是法庭的职责。必要的时候,合议庭甚至有阐明义务。因此,让双方当事人及时拿到对方的证据,进行充分的有针对性的准备,也就成了合议庭工作的必要组成部分,法庭甚至应该督促当事人或者代理人及时到法院拿对方的证据。合议庭成员竟然千方百计地让原告或者其代理人拿不到被告的证据材料,不能不说有些幽默。我在电话里严肃地向该法官指出,正是因为他这种心态和做法,助手了行政机关不依法应诉的作风。这句话有些上杠上线。最后,我特别提醒说,我在浙江省其他地方代理案件,都没有碰到不同意复印证据材料的事情。

或许是法官一听我讲得不无道理,就让沃女士先回去,说接下来的事情是法院和律师之间的事情。我还在电话里听到他似乎在呐呐自语,说组织一次证据交换倒是可以的等等。

之后的一次见面,沃女士和其他一些业主居然对我在法官面前的强硬态度大加赞赏,说我确实应该有这种勇气,她们的官司才有希望。

在行政诉讼中,律师应该如何对待法官,确实是很耐人思考的问题。过分不尊重法官当然是不可取的,毕竟案件是由法官裁决的,即使是由法院领导决定的,毕竟也是需要主审法官或者合议庭汇报的,过分不尊重法官伤害了法官的自尊心,造成了法官与当事人的对立,案件当然就没有了希望,本来有望协调解决的案件法官也肯定会放弃。但是,如果过分尊重法官,在法官面前唯唯诺诺,那么法官就会很自然地裁决老百姓败诉,毕竟行政案件裁决老百姓败诉是轻松的,裁决行政机关败诉则是需要努力争取的,有时不仅需要在法院内部努力,还必须做行政机关的工作,使得它们同意接受法院裁决它们败诉。可是,谁又喜欢这种艰苦地努力呢?法官也是普通人,这时候就需要律师敢于说话,让男法官感到不支持老百姓简直就不是男人――一点正义感也没有,让女法官感到不支持老百姓简直就不是女人――一点同情心也没有。

就我个人而言,我对法官一直是尊敬有加的,当然不是那种带着屈辱的,而是发自内心的。我深深明白,如果行政庭法官受不到尊重,专门代理行政案件的律师日子自然也就不会好过。美国的律师伦理规范中,对于律师的定位是司法制度的职员,我认为总体上是非常确切的,律师的任务实质上就是配合法官解决纠纷。只是在目前的中国大陆,尤其是代理行政案件的律师,需要投入更多的努力去激发法官的正义感和人性闪光的一面。当然,偶尔里我和法官也会发生一些争执。不过,大多数是因为我感到法官偏离了自己的职责。

2008年1月16日,我接到绍兴市越城区人民法院证据交换日期安排通知,我有些吃惊:

1、 2月1日下午14:30王○○等13人不服绍兴镜湖新区规划局竣工行政确认案绍兴越城区法院第4法庭进行证据交换;

2、2月2日下午14 :30王○○等13人不服绍兴市建设局预售许可案绍兴越城区法院第4法庭进行证据交换;

3、2月3日下午14:30周○等7人绍兴镜湖新区规划局竣工行政确认案绍兴越城区法院第4法庭进行证据交换;

4、2月4日下午14:30 周○等7人绍兴市建设局预售许可案绍兴越城区法院第4法庭进行证据交换。

上述4案中,王○○等13人不服绍兴镜湖新区规划局竣工行政确认案和周○等7人不服绍兴镜湖新区规划局竣工行政确认案,可能参加证据交换的原告代理人、被告和第三人是一样的;王○○等13人不服绍兴市建设局预售许可案和周○等7人不服绍兴市建设局预售许可案,也是如此。因此,至少4案可以合并成了2天。由于证据交换之前,双方并没有看到过对方的证据材料,能够做的事情基本上就是交换证据,当事人以及代理人不可能在那么短的时间里说出多少所以然来。因此,法庭如果愿意为当事人提供方便,上述4案的证据交换完全可以在半天内完成。

法庭整整安排了四个下午,对一个异地的诉讼代理人来说,意味着什么是可想而知。我似乎感到法官在刻意报复。我对此种做法很不以为然,甚至有些鄙视。现在的司法环境下,法院对行政案件要依法审判,是不可能的。因此,很多法官都会在细节上尽量关照当事人,以显示自己的负疚之心。这样,在恶劣的制度下,人们多少也能感受一些人性的温暖。

其实,一度颇为时髦的证据交换,不仅没有实质意义,而且没有法律依据,甚至实践中的做法是违背现行诉讼法规定的。

实践中,主持或者说组织证据交换的,都是主审法官一人单独进行的。可是,《行政诉讼法》第46条规定"人民法院审理行政案件,由审判员组成合议庭,或者由审判员、陪审员组成合议庭。合议庭的成员,应当是三人以上的单数。"当事人或者代理人对于证据的意见,应该由合议庭听取。证据有没有证据能力,证据力的强弱如何,是审理和裁决案件的关键,都应该由合议庭决定。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第21条规定"对于案情比较复杂或者证据数量较多的案件,人民法院可以组织当事人在开庭前向对方出示或者交换证据,并将交换证据的情况记录在卷。"也即证据交换由"人民法院"组织。《行政诉讼法》及其司法解释,都没有授权主审法官一人组织证据交换,听取意见。当然,当事人或者代理人在正式庭审中,可以重复在证据交换时表述过的观点。只是,那样此前的证据交换就没有了实质意义。法院为了没有实质意义的事情,增加当事人的负担,当然就是没有法律依据的。

但是,这一次,我没有跟法官交涉,我不想在那些非原则性的问题上,过多的"节外生枝",毕竟我和他们仍然接下来仍然需要配合。

2008年2月1日,我派助手小杨过去。小杨只是说,具体意见待庭审表达,法官没有为难。

第一件案件证据交换结束后,法官表示另外三件案件的证据交换,第二天一并进行。既然所谓的证据交换如此简单,我就让小杨当天回了宁波,让当事人第二天拿到证据后寄过来。为了表示对于法官的尊重,也为了防止再节外生枝,我再三叮嘱当事人务必准时到场。可是,当事人却没有准时到场。之后,当事人向法官索要证据,遭到了拒绝。法官告诉他们,这是对方律师的要求,必须当着他的面才能向原告高交付证据。

这种理由我感到有些意外,当事人或者代理人向法庭表述对于证据的意见,固然应该有对方当事人或者代理人在场,否则程序外接触可能带来法庭的偏见,然而仅仅是交付证据不表示意见,非要对方当事人或者代理人盯着又有什么必要?而且,也没有法律依据。

不过,后来在开庭的前一天下午,我顺利地从法庭拿到了证据。当然,也不是说当事人的说法有什么出入,很可能是法院改变了观点和做法。因为我将相关情况写在了博客,而浙江省高级人民法院研究室则经常会将一些网评信息下发各级人民法院,以指导下级人民法院的审判工作。后来,本案主审法官就曾经跟我提起过此事。

庭审交锋

2008年2月11日,越城区人民法院公开开庭审理本案。庭审中,四方当事人之间就以下焦点展开了激烈的辩论。四方当事人包括原告和被告,两个第三人浙江金昌房地产集团和绍兴金昌房地产公司,因为被告提供的证据材料,涉案项目建设用地规划许可证和建设工程规划许可证核发时建设单位是浙江金昌房地产集团,后来改成了绍兴金昌房地产公司,两个公司都是独立法人,是两个不同的法律主体,因此法院依法追加了它们为第三人。

一、原告有没有诉讼主体资格?

被告和第三人代理人认为,本案的纠纷是原告和第三人之间发生的民事纠纷,原告应该向人民法院提起民事诉讼,而不应该起诉被告,而且被告作出规划认可的对象是绍兴金昌房地产公司,并没有将原告列为当事人,因此其行为与原告没有法律上的利害关系,原告没有提起行政诉讼的主体资格。

很多行政诉讼被告代理律师,是政府机关的常年法律顾问,长年不代理行政案件,在政府机关的要求下才硬着头皮出庭的,他们脑子里的行政诉讼的知识,当年考取律师资格后来就没有更新过。因此,我在法庭上经常能够听到一些非常陈旧的观念。

我反驳道,既然原告是认为被告规划认可行为不合法,当然应该也只能提起行政诉讼,原告如果提起民事诉讼,第三人肯定会抗辩其交付房屋是经过规划认可的,如果原告对于规划认可有意见的话,建议去打行政官司。至于那种认为只有行政行为相对人才能资格提起行政诉讼的说法,则是一种非常陈旧的观念,早在多年前,法院就认可了利害关系人诉讼。我在法庭上宣读了《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第12条"与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的,可以依法提起行政诉讼。"本案,被告对于涉案项目作出规划认可是否符合规划要求,自然和原告存在法律上的利害关系。

虽然,这一个争点是程序性问题,是法庭是否需要进一步审查具体行政行为合法性的前提,但是审判长还是巧妙地将法庭审理对象转到了下一个争点。

二、被告绍兴市镜湖新区管理委员会规划局是否具有对涉案项目进行规划验收的法定职权。

规划认可的法律依据是《城乡规划法》第45条第1款:"县级以上地方人民政府城乡规划主管部门按照国务院规定对建设工程是否符合规划条件予以核实。未经核实或者经核实不符合规划条件的,建设单位不得组织竣工验收。"

我从两个方面对被告绍兴市镜湖新区管理委员会规划局的政权提出了质疑。

首先,我提出镜湖新区管委会并非一级人民政府,而且是一个非法组织。在绍兴市人民政府网站上,镜湖新区管委列为市级政府部门。根据《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第68条规定:"省、自治区的人民政府在必要的时候,经国务院批准,可以设立若干派出机关。/县、自治县的人民政府在必要的时候,经省、自治区、直辖市的人民政府批准,可以设立若干区公所,作为它的派出机关。/市辖区、不设区的市的人民政府,经上一级人民政府批准,可以设立若干街道办事处,作为它的派出机关。"也就是说,设区的市人民政府只能设立作出派出机关街道办事处,根本无权设立管委会或者其他派出机构。《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》第9条规定"地方各级人民政府行政机构的设立、撤销、合并或者变更规格、名称,由本级人民政府提出方案,经上一级人民政府机构编制管理机关审核后,报上一级人民政府批准;其中,县级以上地方各级人民政府行政机构的设立、撤销或者合并,还应当依法报本级人民代表大会常务委员会备案。"这一规定显然与上位法抵触,但即使按照这一规定,镜湖新区管委会如果作为绍兴市人民政府的派出机构,其设立必须经过浙江省人民政府批准。而根据2004年浙江省关于各类开发区(园区)清理整顿方案的公示内容,撤销的各类开发区(园区)和拟保留的各类开发区(园区)都没有镜湖新区管委会。

镜湖新区管委会的网站对于其"历史背景"是这样介绍的:

2002年10月30日,绍兴市人大常委会第 37 次会议审议通过《绍兴大城市发展战略纲要》,明确提出精心规划建设"城市绿心"与市"行政中心";建议将( 犭央)(犭茶)湖改名镜湖;并首次正式将镜湖新区功能定位为"生态功能调节区、城市休闲娱乐区、水上旅游观光区和行政管理中心区"。

2002年12月 4日,绍市委发[2002]56号文件《关于加快镜湖新区 ( 城市绿心 ) 开发建设的若干意见》正式确立了镜湖新区的功能定位、行政区划和机构设置等。2002年12月26日 ,新区正式挂牌成立。2003年1月,镜湖新区管委会下属国有独资企业"绍兴市镜湖新区建设投资有限公司 ( 现更名为"绍兴市城北新城建设投资有限公司") 正式成立。

2003 年7月15日,市人大常委会审议通过《绍兴镜湖新区空间发展规划》,标志着绍兴建设百万人口、现代化生态型大城市的"绿心"--镜湖新区的空间发展形态正式确定,镜湖新区进入实质性开发建设阶段。2004 年3 月,《绍兴市镜湖新区"城市绿心"总体规划》获市政府审批通过。

也就是说,镜湖新区管委会是绍兴市委批准设立的,以党代政当然是非法的,而且绍兴市委代的是浙江省人民政府的权力。

其次,我指出,即使镜湖新区管委会的设立是合法的,被告同样没有规划验收的职权。《国务院办公厅关于加强和改进城乡规划工作的通知》(国发办[2000]25号)明确规定"统一组织实施城乡规划……城市规划由城市人民政府统一组织实施。市一级规划管理权不得下放,擅自下放的要立即纠正。城市行政区域内的各类开发区和旅游度假区的规划建设,都要纳入城市的统一规划管理。"《国务院关于加强城乡规划监督管理的通知》(国发[2002]13号)同样强调"市一级规划的行政管理权不得下放,擅自下放的要立即纠正。"也即规划验收应该是绍兴市规划局的职权。

三、被告作出规划认可行为,是否符合法律规定的事实要件?

浙江省建设工程竣工验收规划认可办法(试行)》对于建设工程申请规划认可,以及规划主管部门作出规划认可的要件,有着明确规定。我认为,涉案项目不符合这些要求:

1、第三人尚不具备申请规划认可的条件。《浙江省建设工程竣工验收规划认可办法(试行)》第4条明确规定"建设工程竣工后,达到以下规定条件的,建设单位方可申请竣工验收规划认可:(一)建设用地红线范围内的各项建设项目(含绿化工程、配套设施)已按批准的规划设计文件全部竣工;(二)规定拆除的建筑物、构筑物和临时建筑及设施均按要求拆除,施工场地(包括临时借用红线外的部分)清理完毕;(三)市政基础设施已按规划接入城市系统;(四)《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》载明的其他事项已全部完成的。"第三人提出申请时,建筑物、构筑物和临时建筑及设施均按要求拆除,施工场地(包括临时借用红线外的部分)未清理完毕,被告也未提供证据证明;白鹭金滩北边和西南各有一条道路,是否已经规划和环保验收,即已经交付使用,被告也未提供相应的证据。

2、《浙江省建设工程竣工验收规划认可办法(试行)》第5条对于需要规划部门核验的内容有着明确规定,第三人完成的建筑工程跟建设工程规划许可证确定的内容不符合。

就涉案项目建筑总体面积来看,被告予以规划认可就是明显错误的。涉案项目总面积:(2007)浙规证06J-007号建设工程规划许可证建筑面积(建设规模)是30415.59平方米,(2007)浙规证06J-018号建设工程规划许可证建筑面积(建设规模)是1779.68平方米,合计32195.27平方米;实际测算面积却是33055.24平方米,差额859.73平方米;误差2.67%。《浙江省建设工程竣工验收规划认可办法(试行)》第14条规定:"建筑面积误差是指建设工程竣工时实测总建筑面积超出规划许可的总建筑面积部分。总建筑面积的合理误差范围按以下规定计算:(一)总建筑面积1000平方米以内(含1000平方米)部分,合理误差为5%;(二)总建筑面积在1000-5000平方米(含5000平方米)之间部分,合理误差为3%;(三)总建筑面积在5000-10000平方米(含10000平方米)之间部分,合理误差为2%;(四)总建筑面积在10000平方米以上部分,其合理误差为1%;(五)总建筑面积合理误差按累进计算,且合理误差总面积不得超过500平方米。"第15条规定"建设工程竣工时的实测总建筑面积超出规划许可的总建筑面积,且未严重影响城市规划的,应补交土地出让金。合理误差范围之内的超出面积按原出让时的楼面地价补交土地出让金;超出合理误差范围的建筑面积按竣工时的楼面市场评估地价加倍补交土地出让金。如超出面积部分严重影响城市规划实施的,依法予以拆除。"也就是说,只有对超面积建设部门依法进行处理后,才能作出规划认可与否的决定。

就单体面积,被告则根本没有进行比对、审核。实际建造的与规划许可证的要求有不少出入。譬如,A21(业主原告高○○)、A22(业主原告傅○○)建设工程规划许可证确定面积648.20平方米,验收测量是609.5平方米;

容积率、建筑密度、绿地率,都是规划指标的基本内容,建设工程规划许可证本身就没有明确,建造完成后的数字与规划许可证确定的内容比对、审核自然更加无从谈起。但以容积率来说,如上所述,既然建筑面积超过了规划许可证确定的建筑面积,容积率当然也就肯定超过了原来的标准。

3、建设工程规划许可证都只是明确了地上建筑,对于地下部分未予确认,附件中也明确了地下建筑一层,但没有确定具体面积。规划认可,也没有涉及地下建筑。

对于我就后面三个争点提出的意见,被告以及两个第三人代理人未能提出任何有说服力的解释和抗辩。

庭审后,业主们对我在法庭上的表现很满意,其实每个案件都是一样,我担心的是迟迟不开庭。公开开庭审理之后,当事人都是会比较满意,对我对案件都会因此而充满信心。不过,这又会引起我另一层担心,当事人会因此而对案件的解决产生过高的期望。因此,我不得不反复强调,民告官很难,有道理不一定就能胜诉。

庭审后,我分析着法院将会如何作出的裁决。显然,在本案中,法院首先必须解决的当然是镜湖新区管委会规划局的主体资格。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第23条第1款规定"原告所起诉的被告不适格,人民法院应当告知原告变更被告;原告不同意变更的,裁定驳回起诉。"对原告非常有利,如果法院没有受理当事人的起诉,当事人起诉被告错误而且很复杂的话,法院可能不尽阐明义务,对当事人的起诉裁定不予受理,但受理之后却必须帮助原告找到适格的被告,只有原告不同意变更的情况下,才能裁定驳回起诉。这一规定是正确的,人民法院行使的是国家权力,承担的也是国家对人民的义务和责任,对于同样属于国家权力的行政权力的行使主体,以及人民不服该行使行政权力应该起诉的适格主体当然有确定的义务和责任。

本案中,谁才是适格被告呢?按照上文叙述,镜湖新区管委会是绍兴市人民政府的派出机构,官员也是绍兴市人民政府任命的,派出机构不合法,法律责任应该由绍兴市人民政府承担,派出机构进一步违法设立的机构从事的违法行为也是如此。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第20条第1款规定"行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构,以自己的名义作出具体行政行为,当事人不服提起诉讼的,应当以组建该机构的行政机关为被告。"因此,本案适格被告应该是绍兴市人民政府。如果将被告变更为绍兴市人民政府,绍兴市人民政府肯定败诉,因为绍兴市人民政府当然没有进行对建设工程进行规划验收的职权。

可以预计的是,无可奈何之下,绍兴市规划局会出面承担责任,把镜湖新区管委会规划局认作为派出机构,这样虽然镜湖新区管委会规划局作为绍兴市规划局派出机构,以自己名义作出规划认可也是违法的,但人民法院在此基础枉法裁决就不是那么离谱了。尽管,从绍兴市规划局的网站信息来看,并没有将镜湖新区管委会规划局列为分局,镜湖新区管委会规划局单就名称来看也没有把自己当作是绍兴市规划局的分局,但只要绍兴市人民政府需要,在人民法院的辅导下,将镜湖新区管委会规划局嫁接到绍兴市规划局枝头上总是不成问题的。

不过,越城区人民法院并没有就变更被告问题作出进一步的行动,而是于2009年2月13日对两起案件作出(2009)绍越行字第00002号、第00004号裁定:中止诉讼,理由是:"原告已就本案涉及的建设工程规划许可具体行政行为另行提起诉讼,本案需以该案的审理结果为依据。"

信息公开

白鹭金滩北边和西南各有一条道路,如果这两条道路未经验收,那么白鹭金滩当然也就不具备验收的条件。

在进行上述诉讼的同时,为了更加明确地证明,涉案项目不具备规划验收的条件。2009年2月5日,我代理人当事人向绍兴市镜湖新区规划局寄去了一份《政府信息公开申请书》,《政府信息公开申请书》要求公开下列信息:1、该两条道路的名称;2、该两条道路如果已经验收,请提供规划认可书面文件。

2月26日,绍兴市镜湖新区管委会规划局作出2009年第01号《政府信息公开告知书》:"因收集资料等原因,需延长答复期限。根据《政府信息公开条例》规定,已经政府信息公开工作机构负责人同意,特此告知。"3月17日,绍兴市镜湖新区管委会规划局作出2009年第01号《政府信息公开告知书》:"1、两条路名称是二环北路、大滩路;2、二环北路:新区成立前建建成,当时称104国道北复线,属绍兴市交通局管辖。大滩路:大滩水上公园大滩路建设工程已由业主――绍兴市城北新城建设投资有限公司进行竣工验收。"也就是说,对是否经过规划认可未进行正面答复,更没有提供规划认可文件。我的判断是,肯定是没有经过规划认可。

为了进一步确认这一事实,3月20日,我代理当事人以绍兴市镜湖新区规划局为被告向越城区人民法院提起诉讼。4月20日,法院受理。

5月6日,绍兴市镜湖新区规划局提出答辩状,认为:"《中华人民共和国政府信息公开条例》第三十三条规定:'公民、法人或者其他组织认为行政机关不依法履行政府信息公开义务的,可以向上级行政机关、监察机关或者政府信息公开工作主管部门举报。收到举报的机关应当予以调查处理。'据此规定,即便原告诉请认为的答辩人有所谓的不依法履行政府信息公开义务(法定职责),根据《条例》规定,只能通过行政途径予以处理,而不能选择申请行政复议或提起行政诉讼。"

被告方如此答辩意见,我甚至感到无法对话。让人遗憾的是,我在代理行政案件过程中,常常会碰到这种情况,政府机关代理人对于行政救济方面知识的欠缺,总是很让人失望。

中国大陆在政府信息公开方面涉及到行政救济特有的话题是,对于原告主体资格的限制,也就是说,《政府信息公开条例》第13条第1款规定"除本条例第九条、第十条、第十一条、第十二条规定的行政机关主动公开的政府信息外,公民、法人或者其他组织还可以根据自身生产、生活、科研等特殊需要,向国务院部门、地方各级人民政府及县级以上地方人民政府部门申请获取相关政府信息。"《国务院办公厅关于施行中华人民共和国政府信息公开条例若干问题的意见》(国办发[2008]36号)第14条规定"行政机关对申请人申请公开与本人生产、生活、科研等特殊需要无关的政府信息,可以不予提供;"从法治发达国家和地区,譬如美国、德国和台湾地区,政府信息公开法和行政程序中的信息公开,都是分别规定,两者的区别就在于,后者调整的是行政机关对于行政程序当事人的信息公开,前者调整的是政府机关对于一般大众的信息公开,也就是说,政府信息公开制度的本质特征就是不要求申请人与申请公开的政府信息有什么利害关系,仅仅是满足人民知的权利或者说知情权。让人遗憾的是,继国务院行政法规对此作出限制之后,最高人民法院有关信息公开司法解释的草案也作出了同样限定。从某种角度来说,这是一种无奈的选择,但是行政法规和司法解释终究还是没有否定政府不履行信息公开法定职责行为本身的可诉性,只是要求申请人申请公开的信息与本人生产、生活、科研等特殊需要有关才有提出复议申请或者提起行政诉讼。"对此,《政府信息公开条例》第13条第2款规定"公民、法人或者其他组织认为行政机关在政府信息公开工作中的具体行政行为侵犯其合法权益的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。"而本案当事人申请的信息,小区与外面联系的两条道路有没有验收,当然是与他们有利害关系的。

被告竟然认为政府机关不履行信息公开法定职责不可诉,这种观点甚至让人很难辩驳。一想到这种问题,还需要在法庭上争论、争执,我内心中感到有些累。

不过,这次越城区人民法院行政庭经过审查后,认为绍兴市镜湖新区规划局是受被告绍兴市人民政府委托行使相应职权,建议原告将被告变更为绍兴市人民政府,同时希望原告另行提供以绍兴市人民政府为被告的诉状,并决定将案件移送绍兴市中级人民法院。我曾经提出异议,我说法庭做个笔录然后移送变更被告,或者原告方向法庭递交一份同意变更被告书,法庭将材料移送绍兴市中级人民法院,不是能够更好地反映事实情况吗?法庭没有同意,这也是绝大多数坚持的做法。我们法官对于事物的掌握仍然停留在格式化的思维之中。

5月20日,我给越城区人民法院寄去重新起草的,以绍兴市人民政府为被告的起诉状。不过,我更加感兴趣的是,这似乎就意味着,法院也应该将规划认可案件的被告也变更为绍兴市人民政府。

工程规划许可是否合法?

上文中提到,2009年2月13日越城区人民法院对两起规划认可案件作出裁定中止诉讼,理由是,原告已针对涉案项目的建设工程规划许可行为另行提起诉讼。

涉案项目的建设工程规划许可证编号在商品房买卖合同中,但要提起行政诉讼最好当然是能够提供建设工程规划许可证。

2008年11月17日,几位当事人以工程建筑密度过大、建筑间距太小等问题,到绍兴市镜湖新区管委会交涉。绍兴市镜湖新区管委会向他们提供了(2007)浙规证06J-007号、06J-015号建设工程规划许可证。20位业主的房屋分别落在了两个规划许可证上。

两份建设工程规划许可证都是绍兴市规划局20007年3月31日核发的,建设单位都是浙江金昌房地产集团。让我感到有些意外的是,两份建设工程规划许可证的第二页有着同一内容的批注:"备注:建设单位:浙江金昌房地产集团有限公司变更为绍兴金昌房地产开发有限公司。"毫无疑问,这是请求法院撤销核发建设工程规划许可证行为的重要理由,我想。

2009年1月7日,我代理当事人向越城区人民法院提起行政诉讼,诉讼请求是两项:1、请求撤销核发建设工程规划许可证行为;2、请求撤销将建设单位由浙江金昌房地产集团有限公司变更为绍兴市金昌房地产开发有限公司的行为。由于是两份建设工程规划许可证及两个变更行为,因此是分别提起诉讼的。

1月26日,越城区人民法院受理本案。2月10日,绍兴市规划局提出答辩状,并向人民法院递交了证据材料。法庭照例将答辩状寄了过来。3月3日,法庭对证据进行了所谓的证据交换,实际上是双方当事人定点到法庭领取证据材料。

基于当事人很难叫得动,我只能让助手小杨特地从宁波赶往绍兴。我曾经向贺老发牢骚称,其实给农民或者村民提供服务更加轻松,有些事情我可以吩咐他们去做,但老板们却认为既然已经请了律师,这些工作就应该让律师们负责,但是老板们和农民或者村民支付的律师费却是一样的。

3月12日,绍兴市中级人民法院公开开庭审理。上下午各一起,上午安排的开庭时间是9时。
8点半,我来到第25号审判庭的时候,意外地发现法庭外站着20多位年轻人。这几年,获得信息后前来旁听我案件的人很多,我以为是来旁听的。但这些人给我的第一感觉很特别,似乎都不是善良之辈。不过,他们对我并没有做什么不好的动作,甚至看我的眼神还是比较尊重比较友好。书记员打开法庭时,这些人很快占据了旁听席。我的几位当事人,就只好站着了。
贺总见到这些人后,竟特地坐到了我身边。后来,吃中午饭时,这些人成了我和当事人之间交流的主要内容。其中一位当事人说这些人曾经威胁她们打官司是"欠揍!",说原来这些人是在社会上混的,是用来对付这些业主的。后来,对方律师解释说,是因为上次开庭时,业主们骂了对方和第三人律师。贺总他们征求我的意见,要不要也叫一些人来,我说没有必要,谅他们也不敢乱来,他们决不会愚蠢到把事情搞得这么大。何况,绍兴官场和浙江金昌房地产集团刚发生过天大的事情。同时,我也表白了自己的心迹,如果我因为代理行政案件出事,甚至壮烈牺牲了,那就是真正一辈子献给了行政诉讼事业,也就功德圆满了。
不过,下午开庭时,业主们还是叫来了20多人过来压阵。由于下午业主们占据了旁听席。因此,这40多个人都站在了法庭外面。虽然,两帮人并没有打起来,甚至没有产生什么磨擦,但我心里着实不是滋味。在这种氛围中打官司,真是稀罕事。
让我们回来再来叙述当天上午的庭审。
与法庭外站在20多社会青年相对应,法庭上也发生了稀罕事。被告和第三人代理人对我进行了猛烈抨击,反复指责我们的诉讼是滥用诉权,是浪费司法资源。在相关联的6件案件庭审中,两位代理人都曾经反复强调这一点,但那天的情绪特别慷慨激昂,似乎是我做了什么见不得的事情。其中一位律师甚至用一种挑衅眼光直视着我,言语间也明显针对着我个人。我则理直气壮地提出,如果是我们原告滥用诉权,法院自然不会受理,更不会开庭审理。我还特别强调了这几件案件意义更是不言而喻,抛开个案不说,我相信这次连环诉讼,已经在绍兴政府机关引起了不少震动,对于促进绍兴依法行政,必将起到重大作用,如果早有人总有人提起这样的行政诉讼,房地产开发中的黑洞肯定就会少得多,领导干部出事的也会少得多,这方面绍兴应该是有深刻教训的。
我不能不承认,绍兴市民告官环境跟浙江省其他地方相比确有些特别。政府机关、法律工作者和企业,似乎都不大能理性对待民告官。2008年2月,笔者曾经因为代理了绍兴市新昌县的几件行政案件,新昌县人民政府竟然通过浙江省司法厅要求宁波市司法局对我进行查处。事件经过媒体曝光后,引起广泛关注。
好在,本案审判长主持庭审既有威严又不失分寸,让人非常感到欣慰。在基层法院能够把庭审主持得如此娴熟,在我经历中,似乎并不多见。王棣法官是越城区人民法院行政庭庭长。后来,有位当事人开玩笑说,他差一点就当上了副院长,落选后就想通了就格外正直。当然,这是玩笑话。
那天,中午吃饭时我还特别设法弄到了对方律师的电话,打了个电话给他,双方进行了必要的沟通,达成达成了共识,我说他和我应该可以算是相当成功的律师了,不应该在法庭上互相情绪化的攻击,从而使法庭带着优越感训斥我们。
那天上下午庭审争议焦点一样,主要围绕着以下几点展开:
一、原告与所诉行政行为是否具有法律上的利害关系?也即原告有没有诉讼主体资格?
围绕这一争点,被告和第三人代理人提出了三个理由:1、本案的纠纷是原告和第三人之间发生的民事纠纷,原告应该向人民法院提起民事诉讼,而不应该提起行政诉讼;2、被告核发建设工程规划许可证的相对人第三人,包括变更许可证建设单位也是在两个第三人之间,与原告没有利害关系;3、被告核发建设工程规划许可证时间是2007年3月31日,原告和第三人签订商品房买卖合同时间是2007年6月至9月,也就是说,被告核发建设工程规划许可证时,原告甚至还没有与涉案项目发生任何关系,怎么会与被告核发建设工程规划许可证存在法律上的利害关系呢?
被告和第三人代理人前面两个观点和上文中规划认可案是一样的。不过,规划验收认可和购房户的利害关系是显而易见的,建设工程规划许可与购房户却似乎并没有那么明显,因此我在重复规划认可案观点之外,特别补充运用了保护规范理论。
保护规范理论,在台湾地区占据着很重要的地位,据介绍德国、日本也是通说。台湾司法院大法官释字第四六九号解释的表述为:"法律规范之目的,通常为国家机关推行公共事务之权限,而具有保护公共利益之特质,倘就法律之整体结构、适用对象、所欲产生之规范效果及社会发展因素等综合判断,该法规之规范目的除保护公共利益外,尚有保障特定人之生命、身体及财产等法益时,受保护之个人即因该法规享有公法上权利,而非仅系因法律规定享受到反射利益而已。"在台湾地区,保护规范理论起先只在损害赔偿领域有其适用〈大法官释字第四六九号就是解释国家赔偿责任的〉,后来成了判断公法上请求权之一种标准,接下来很自然也就成了判断当事人是否具有提起行政诉讼主体资格的标准。
保护规范理论表述得更加直白一些,就是如果某部法律的具体条文明确地具有保护某人利益的目的,当该合法权益受到侵犯时,当事人当然有提起行政诉讼的主体资格,而在并没有具体条文明确地保护时,如果从某部法律以及其他相关联法律整个法律体系来判断,具有保护该利益的目的的,此人同样具有提起行政诉讼的主体资格。
当然,在法庭上,我不能提到"保护规范理论"这一概念,否则肯定会被当成书呆子,成为取笑的对象。其实,完全理解保护规范理论之后,用比较直白的语言翻译之后,其中的道理是比较浅易的。结合本案来说,就是法律设置建设工程规划许可的目的是什么,如果法律设置建设工程规划许可的目的除了促使城市空间布局更加协调、更加美观等公共利益之外,尚具有保护特定建设项目利害关系人的个人利益,如本案中,尚具有保障特定小区居民具有良好的生活环境质量等个人利益的目的,当事人如果认为规划部门没有依法核发建设工程规划许可证,背离了立法目的,就应该具有提起行政诉讼的主体资格。
我选择的方法是从建设工程规划许可确定或者说控制的内容,是来说明这个问题。
本案建设工程规划许可证核发时间是2007年3月31日,《城乡规划法》是2008年1月1日开始施行的,因此,应该适用《城市规划法》。《城市规划法》第32条规定"在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施,必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请,由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求,核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后,方可申请办理开工手续。"可见,建设工程规划许可是通过规划主管部门提供给建设单位的规划设计要求来实现规划控制目标的。
往前推延,建设工程规划许可确定的规划设计要求,当然必须符合土地使用权确定的内容,而土地使用权内含的这一内容则是由建设用地规划许可证确定的。《城市规划法》第31条规定"在城市规划区内进行建设需要申请用地的,必须持国家批准建设项目的有关文件,向城市规划行政主管部门申请定点,由城市规划行政主管部门核定其用地位置和界限,提供规划设计条件,核发建设用地规划许可证。建设单位或者个人在取得建设用地规划许可证后,方可向县级以上地方人民政府土地管理部门申请用地,经县级以上人民政府审查批准后,由土地管理部门划拨土地。"《城市规划法》将规划设计条件或者说规划设计要求,分成建设用地规划许可和建设工程规划许可两个环节进行重复规范实际上是不科学的。只是,建设工程规划许可是通过规划设计条件来控制规划的,仍然是明确的。
《城乡规划法》沿续了这一制度。本案建设工程规划许可证变更建设单位是2008年3月31日,当事人提起行政诉讼时更是在《城乡规划法》施行之后,因此对于《城乡规划法》的相关规定也必要进行分析,甚至可以《城乡规划法》规定更加重要。如果根据《城乡规划法》规定当事人不应该享有诉权,那么即使按照《城市规划法》立法目的当事人享有诉权,人民法院也不会支持。反之,亦然。
《城乡规划法》38条"在城市、镇规划区内以出让方式提供国有土地使用权的,在国有土地使用权出让前,城市、县人民政府城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划,提出出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件,作为国有土地使用权出让合同的组成部分。未确定规划条件的地块,不得出让国有土地使用权。/以出让方式取得国有土地使用权的建设项目,在签订国有土地使用权出让合同后,建设单位应当持建设项目的批准、核准、备案文件和国有土地使用权出让合同,向城市、县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证。/城市、县人民政府城乡规划主管部门不得在建设用地规划许可证中,擅自改变作为国有土地使用权出让合同组成部分的规划条件。"第39条规定"规划条件未纳入国有土地使用权出让合同的,该国有土地使用权出让合同无效;对未取得建设用地规划许可证的建设单位批准用地的,由县级以上人民政府撤销有关批准文件;占用土地的,应当及时退回;给当事人造成损失的,应当依法给予赔偿。"第40条规定"在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的,建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。/申请办理建设工程规划许可证,应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目,还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的,由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。"可见,《城乡规划法》设定建设工程规划许可,也是通过规划条件来达到控制规划目标的。《城乡规划法》与《城市规划法》科学的是,规划主管部门只在核发建设用地规划许可证之前提供一次"规划条件",核发建设工程规划许可证即以该"规划条件"设计的建设工程设计方案为准。
不过,《城市规划法》和《城乡规划法》对于何为"规划条件","规划条件"包括那些内容,没有明确规定。原建设部的部门规章则有明确规定。《城市国有土地使用权出让转让规划管理办法》(1992年12月4日建设部令第22号发布)第5条"出让城市国有土地使用权,出让前应当制定控制性详细规划。/出让的地块,必须具有城市规划行政主管部门提出的规划设计条件及附图。"第6条"规划设计条件应当包括:地块面积、土地使用性质、容积率、建筑密度、建筑高度、停车泊位、主要出入口、绿地比例、须配置的公共设施、工程设施、建筑界线、开发期限以及其他要求。/附图应当包括:地块区位和现状,地块坐标、标高,道路红线坐标、标高,出入口位置,建筑界线以及地块周围地区环境与基础设施条件。"《建设部关于加强国有土地使用权出让规划管理工作的通知》(建规[2002]270号)同样规定"国有土地使用权出让前,出让地块必须具备由城市规划行政主管部门依据控制性详细规划出具的拟出让地块的规划设计条件和附图。规划设计条件必须明确出让地块的面积、土地使用性质、容积率、建筑密度、建筑高度、停车泊位、主要出入口、绿地比例、必须配置的公共设施和市政基础设施、建筑界线、开发期限等要求。附图要明确标明地块区位与现状,地块坐标、标高,道路红线坐标、标高,出入口位置,建筑界线以及地块周围地区的环境与基础设施条件。"
我提出,上述规划条件的控制,至少"容积率、建筑密度、建筑高度、停车泊位、主要出入口、绿地比例、须配置的公共设施、工程设施"与业主是有着直接而紧密的关系,不能认为仅仅是为了公共利益。这一点,从这些规划条件的内容应该就不难理解。
不过,对我的观点更有支持力度,却是被告提供的"建设工程规划许可证附件",附件记载的内容有每幢别墅的"单体名称、使用性质、建筑面积、基底面积、层数(地上3地下1)、层高、建筑高度(包括屋顶、檐高)、立面色彩、处墙村质、室内外高差"。
我在法庭上阅读这些内容后,反问被告代理人:"难道这些规划方面的内容跟作为购房户或者称业主的原告没有关系?这些内容发生了偏差不会影响原告的权利义务?",我看到合议庭三位法官不约而同地随着我的反问,把头转向了被告席,仿佛是在问:"被告,说说看,怎么会没有关系呢?"
在此基础上,我还在法庭上阅读了《城乡规划法》第1条:"为了加强城乡规划管理,协调城乡空间布局,改善人居环境,促进城乡经济社会全面协调可持续发展,制定本法。"我认为,改善"人居环境"本来就是《城乡规划法》的立法目的之一。《城市规划法》第1条 "为了确定城市的规模和发展方向,实现城市的经济和社会发展目标,合理地制定城市规划和进行城市建设,适应社会主义现代化建设的需要,制定本法。"却没有明确这一点。
我自信已经将保护规范理论在本案中的运用阐述得淋漓尽致,尽管我没有提到"保护规范理论"的概念。我也相信,我的观点应该已经深入地了合议庭成员的脑细胞。虽然,这也仍然不能保证我们的胜诉。
接下来,我对被告代理人的第三点理由进行了反驳。本案中被告代理人的观点具有一定的代表性,很多行政机关在法庭上都会这样抗辩,认为有没有法律上的利害关系应该以具体行政行为成立的时间为准来判断,成立时与之没有法律上利害关系的人,事后就不可能发生利害关系。而且很多人民法院也支持这种观点,我自己也曾经历过。
我反驳称,具体行政行为与当事人有没有法律上的利害关系,与具体行政行为成立时间没有必然的关系,具体行政行为与当事人法律上的利害关系可能发生在行为成立之时,也可以发生在具体行政行为成立之后。譬如,具体行政行为指向的对象,除非具有一身专属性,都是可以移转的。当具体行政行为指向的对象移转时,具体行政行为确定的权利义务,自然就由受让方承担了。如果具体行政行为确定的权利义务是违法的,受让人自然就有提起行政诉讼予以排除。本案就是很典型的属于这种情况,建设工程规划许可证指向的对象是建设工程,也就是别墅。别墅预售,后来并实际交付给了业主,如果建设工程规划许可证是违法,业主当然就承受内含于别墅的违法状态。以比较极端的例子来说明,如果建设工程规划许可证违法到一定程度,业主实际上就购买了违法建筑,业主们自然有权通过提起行政诉讼来检测自己购买的别墅是否合法。
另外,在这方面,我还特别举了两个例子,譬如,原本不合格的产品,行政机关经过检查认定是合法的,当事人因为相信行政机关的检查结论,购买了该产品,当事人与行政机关认定是合格产品的行为,当然是有法律上的利害关系的。显然,行政机关作出合格认定的时间,早于当事人购买行为。又譬如,行政机关为了执法需要挖了一个坑,没有采取安全措施,当事人不慎掉了下去,行政机关挖坑行为自然早已当事人掉下去受伤的时间,但没有人会否认行政机关挖坑行为与受伤者存在法律上的利害关系,受伤者有权提起诉讼。
二、核发建设工程规划许可证行为是否合法?

上文已经阐述,建设工程规划许可阶段,规划行政主管部门主要是审查建设单位的建设工程设计方案是否符合规划设计条件来达成规划控制的目的,房地产开发项目的规划条件包括:地块面积、土地使用性质、容积率、建筑密度、建筑高度、停车泊位、主要出入口、绿地比例、须配置的公共设施、工程设施、建筑界线、开发期限以及其他要求。直接的比较则是,建设工程规划许可证是否符合国有土地使用权的确定的内容,当然国有土地使用权证确定的内容,有时需要结合建设用地规划许可证和国有土地使用权出让合同。

可是,涉案两个建设工程规划许可证和国有土地使用权证却是不一致的。(2007)浙规证06J-007号建设工程规划许可证用地范围是4-1A,面积30415.59平方米,对应的是绍市国用(2008)第954号国有土地使用权证范围却包括大滩4-1A、4-1B地块,用地面积75462平方米,原告与第三人签订的商品房买卖合同也是如此。(2007)浙规证06J-015号建设工程规划许可证用地范围是大滩4-1C地,面积17330.34平方米,对应的是绍市国用(2008)第957号国有土地使用权证虽然也是大滩4-1C地块,用地面积却是68801.00平方米,原告与第三人签订的商品房买卖合同记载的和国有土地使用权证一致。因此,建设工程规划许可证和前置的国有土地使用权证在地块面积、土地使用性质、停车泊位、主要出入口、须配置的公共设施、工程设施、建筑界线根本无法进行比对。而且,由于容积率、建筑密度、建筑高度、绿地比例,都是按照整个项目的占地总面积计算的,将地块一分为二,也就无法控制了。可以这样说,用以达成规划控制的规划设计要求控制就完全掏空了,建设工程规划许可证实质上就成上废纸。事实上,在涉案建设工程规划许可证及其附件上,被告也确实没有明确容积率、建筑密度、建筑高度、绿地比例等等控制指标。

对此,被告和第三人代理人发表了什么抗辩意见,我已经没有了什么记忆。我想这些专业性的意见,没有经过几十次类似诉讼经验的律师,恐怕是找不到方向的。

三、核发建设工程规划许可证程序是否合法?

为了证明核发建设工程规划许可证程序合法,被告在法庭上出示了《规划管理内部流转单》。

我指出了两个问题:1、最后的审批意见是镜湖新区管委会规划局局长施○○的,绍兴市规划局负责人显然没有审批;2、涉案建设工程规划许可证核发时间是2007年7月23日,可是,该份流转单"规划处初审意见"栏徐○○却是2007年7月26日签署"原则同意"的,"规划局审查意见"栏局长施○○签署"同意(规划处)意见"落款时间却是7月27日。也就是说,在审批程序完成前3天,已经核发建设工程规划许可证。

对此,被告代理人激动地辩称,那是内部审批程序,这份证据被告实际上是无需提供的。这种说法,牵强得恐怕连他自己心里也不相信。

我说,即使流转单本来是无需提供的,失误之下提供了,也能够证明程序违法。

那天上午,大概是响应法院行政机关首长出庭的提议,局长施○○坐在被告席,我分明看到了她尴尬的表情,但她转过来看我的眼神还是比较诚恳的,这种眼神流露着领导干部的胸怀,似乎也包含着这个政府还能进步的空间。

四、被告在建设工程规划许可证上直接变更建设单位,或者同意建设单位这么做是否合法?

在法庭对于这一诉讼请求进行实体审理之前,被告代理人忽然提出,行政诉讼应该是"一具体行政行为一诉",原告同时在诉讼请求中请求撤销两个具体行政行为不符合法律规定,请求法庭要求原告作出选择,到底起诉哪一个具体行政行为,否则就请法院驳回的起诉。

我隐隐感到被告代理人这一观点,似乎是谁在被告提出答辩后开庭之前,教给被告的。因为被告在答辩状中并没有提到这一点,而且这也确实是司法实践中很多法院一直坚持的做法。

审判长转过头来望着我,要求我作出选择,而不是询问我对被告代理人的话有何意见。

作为专门代理行政案件已经多年的律师,这样的问题当然不是第一次碰到,更不可能没有进行过思考。我在第四本办案手记"非法围垦"一文中,曾经非常详细地分析过这一问题。这里不妨简要重复一下。

《行政诉讼法》规定的都是当事人不服单个具体行政行为提起行政诉讼的情况,立法者是按照"一个行政行为一诉"的逻辑和理念进行设计的。譬如,《行政诉讼法》第11条"人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼……"第25条"公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的,作出具体行政行为的行政机关是被告。/经复议的案件,复议机关决定维持原具体行政行为的,作出原具体行政行为的行政机关是被告;复议机关改变原具体行政行为的,复议机关是被告。/两个以上行政机关作出同一具体行政行为的,共同作出具体行政行为的行政机关是共同被告。/由法律、法规授权的组织所作的具体行政行为,该组织是被告。由行政机关委托的组织所作的具体行政行为,委托的行政机关是被告。/行政机关被撤销的,继续行使其职权的行政机关是被告。"《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》在这个问题上没有突破。我国理论研究也没有突破这一界限。

可是,实践却不是那么简单,有时损害结果并非一个具体行政行为造成的,而是一个行政机关连续实施了几个行政行为造成的,或者是几个行政机关分别实施了一个或者几个行政行为共同造成的。譬如在拆迁纠纷中,政府可能通过办公会议的形式,指令各个部门分工合作,损害后果就是由多个行政行为共同造成的。在这种情况下,正确的办法应该是将各个行政机关列为共同被告,进而逐一审查其实施的行政行为是否合法,再确定各自应该承担的责任,或者是否承担连带责任。

这个问题也可以结合民事诉讼进行说明,在民事赔偿诉讼领域,损害后果是几个民事主体的行为造成的就列几个被告,用一张诉状中提起诉讼,这是一个常识问题。行政赔偿和民事赔偿,在这个问题上没有本质区别,行政诉讼本来就是从民事诉讼中分出来的,《民法通则》第121条规定"国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中,侵犯公民、法人的合法权益造成损害的,应当承担民事责任。"

不过,如果仔细深入研究现行规定,《国家赔偿法》及其对应的司法解释,对于一个行政机关多个行政行为,或者两个以上行政机关分别实施行政行为,导致损害后果的情况,还是作出一些规定。譬如,《国家赔偿法》第8条规定"经复议机关复议的,最初造成侵权行为的行政机关为赔偿义务机关,但复议机关的复议决定加重损害的,复议机关对加重的部分履行赔偿义务。"条文对当事人如何寻求救济没有进一步的规定,《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定(法发[1997]10号)》第18条规定"复议机关的复议决定加重损害的,赔偿请求人只对作出原决定的行政机关提起行政赔偿诉讼,作出原决定的行政机关为被告;赔偿请求人只对复议机关提起行政赔偿诉讼的,复议机关为被告。"言下之意,应该是赔偿请求人也可以同时对作出原决定的行政机关和复议机关提起行政赔偿诉讼,原决定的行政机关和复议机关为被告。果真如此的话,只能作为共同被告提起行政诉讼,然后分别审查原决定和复议决定的合法性,然后确定各自的赔偿额。当事人自然只能列两个诉讼请求。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定(法发[1997]10号)》第11条规定"公民……对行政赔偿机关基于同一事实对同一当事人作出限制人身自由和对财产采取强制措施的具体行政行为不服,在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求的,由受理该行政案件的人民法院管辖;单独提起行政赔偿诉讼的,由被告住所地或原告住所地或不动产所在地的人民法院管辖。"明确了一个行政机关因为同一事实实施两个行为可以一并提起行政诉讼,当然诉讼请求必须是两个,而且针对的是两个行政行为。同法第17条规定"两个以上行政机关共同侵权,赔偿请求人对其中一个或者数个侵权机关提起行政赔偿诉讼,若诉讼请求系可分之诉,被诉的一个或者数个侵权机关被告;若诉讼请求系不可分之诉,由人民法院依法追加其他侵权机关为共同被告。"意思更加清楚。

"一具体行政行为一诉"观念在行政庭法官缺乏审判经验的现实条件下,有其存在的理由。将每个行政行为分别审理,更加容易操作。当然,这样操作还可以增加行政案件的数量,人民法院办理行政案件的数量一直是一个政府(广义)所需要的,为了增加行政案件数量,更加露骨的做法也很多,譬如将25人针对同一具体行政行为提起的共同诉讼案件统计为25件,相比之下,"一具体行政行为一诉"法院多少确实审理了那么多行政行为。

我朗声回答审判长,我认为被告代理人的意见不能成立,原告认为无需对于诉讼请求作出选择,请求法院对两个诉讼请求一并审理并作出裁决。

审判长表现得很有分寸,表示这个问题暂且不提,庭后待合议庭合议再作出决定。

于是,法庭继续就直接在原来建设工程规划许可证上变更建设单位是否合法进行审理。

被告代理人认为,被告根据第三人浙江金昌房地产集团申请,在不改变规划条件和未作规划调整即规划不变的情形下,并在审核第三人提供相关的材料后,同意变更名称为绍兴金昌房地产公司符合法律规定。

两个第三人代理人表示同意被告代理人的观点,并且认为它们申请被告变更建设单位是经过绍兴市人民政府同意的,并在法庭上出示了下面两份证据和两个房地产公司的营业执照和资质证书。

绍兴市人民政府

专 题 会 议 纪 要

[2007]47号

绍兴市人民政府办公室              二OO七年九月二十九日

关于解决浙江金昌房地产集团有限公司要求

解决公司上市过程中有关问题的协调会议纪要

9月12日,受张金如市长、陈月亮副市长委托,徐挺富副秘书长召集市地税局、市国土局、市规划局、市建管局、市工商局、镜湖新区管委会、市上市金融办、消防绍兴市支队、市房管处和浙扛金昌房地产集团有限公司等有关部门和单位负责人,就浙江金昌房地产集团有限公司上市过程中碰到的有关问题进行了协调。现将会议明确的有关事项纪要如下:

一、会议认为,浙江金昌房地产集团有限公司是我市企业上市"十一五"规划的重要对象,支持浙江金昌房地产集团有限公司成功上市,有关部门要积极支持,既体现依法依规办事,又充分考虑浙江金昌房地产集团有限公司历史原因。

二、会议明确:

1.对于浙江金昌房地产集团有限公司下属绍兴市金昌工业发展有限公司9幢工业厂房问题,有关行政职能部门和镜湖新区管委会要尽快依法处理;可以补办手续的,消防、规划、国土、房管等相关部门按照有关规定对上述工业厂房进行确权办证等。

2.对于加快办理有关工商手续问题,在浙江金昌房地产集团有限公司提供所需全套合法资料前提下,由市工商局按有关规定加快办理,特事特办。    . .

3.对于浙江金昌房地产集团有限公司在绍兴市区已开发的"白鹭金滩"、"金昌美院"、"昆仑国际"等三个项目,在土地、房产总证不变的前提下,由浙江金昌房地产集团有限公司在绍兴市区新成立的全资公司――绍兴金昌房地产开发有限公司分户销售,予以土地、房产依法登记。

参加会议人员:潘旺明、潘培富、夏九英、王文伟、裘美君、孙炳红、黄 雄、陶顺安、施蓓蓓、俞培军、喻荣胜、柳祖铭、屠成富、潘建峰、许国奇、俞灵燕

分送:市政府有关部门

绍兴市人民政府办公室

各有关单位:

原浙江省金昌房地产集团有限责任公司绍兴分公司更名为"绍兴金日房地产开发有限公司",其土地证、房产证、规划许可证又一更名。

绍兴市人民政府办公室

二OO七年十二月十二日

对于被告代理人的观点,我反驳意见是,建设工程规划许可是因申请行政行为,第三人绍兴金昌房地产公司需要取得建设工程规划许可证,必须以自己名义提出申请,当然提出申请时必须提供以自己名义取得的材料,譬如发改委建设项目备案文件、土地使用权证等等。被告因第三人浙江金昌房地产集团的申请,向第三人绍兴金昌房地产公司核发建设工程规划许可证或者说将建设单位变更为绍兴金昌房地产公司没有法律依据。这个争议焦点,其实也是一个常识问题。我相信被告和法庭同样明白其中的是非对错,就没有展开得更多。

对于第三人的证据和观点,我进行了着重分析,我说第一份证据正好说明涉案开发项目的违法源头和实质,被告以及市国土局、市建管局、市工商局、建设局、环保局等是屈从于市政府的压力违法行政(其他部门的违法行政下文另有叙述)。而第二份证据似乎是想说明,规划许可证上名称变更仅仅是更名,是"浙江省金昌房地产集团有限责任公司绍兴分公司"的名称变更为"绍兴金昌房地产开发有限公司"了。这一说法更是明显不符合法律规定。《公司法》第14条规定"公司可以设立分公司。设立分公司,应当向公司登记机关申请登记,领取营业执照。分公司不具有法人资格,其民事责任由公司承担。/公司可以设立子公司,子公司具有法人资格,依法独立承担民事责任。"也就是说,分公司和子公司是宣传两回事,浙江省金昌房地产集团有限责任公司绍兴分公司是分公司,绍兴金昌房地产公司则是子公司,在法律上是两个主体。绍兴市人民政府的批准,并不能成为分公司和子公司混淆的理由。

我特别强调,从第三人提供的资质证书来看,浙江金昌房地产集团是一级企业,绍兴金昌房地产公司是三级,不具备开发涉案项目的资质。这个问题才是实质问题。

这起案件,越城区人民法院也很快作出裁定中止诉讼,我代理当事人对于前置的核发国有土地使用权证行为和核发建设用地规划许可证行为提出了复议申请和诉讼。这些将在后文叙述。

下面继续叙述我们围绕着开发商交付房屋行为是否合法,即是否通过了验收提出的行政救济。

消防验收是否合法?

当事人找我时,一直在强调,西面的桥梁还无法通行,西南面道路未建成,建筑拉圾未清理,房屋怎么能够交付了呢?他们还向我提供了几张现场照片。

因为我此前代理过类似案件,马上意识到,现场道路还没有畅通,消防验收应该是通不过的,房地产开发公司交付房屋当然就是不合法的。

2008年11月17日,业主们经过跟镜湖新区管委交涉取得了消防验收意见书。其中13位业主房屋所在4-1A地块建筑工程是绍兴市公安局镜湖分局消防大队验收合格的,2008年6月9日作出的绍镜公消验(2008)第13号建筑工程消防验收意见书等材料。另7位业主房屋所在4-1C地块建筑工程是绍兴市公安局消防支队验收合格的,2008年10月23日作出的绍公消验建字(2008)第072号建筑工程消防验收意见书。

2009年1月9日,我针对镜湖分局消防大队的验收意见,向绍兴市消防支队提出复议申请,请求予以撤销。行政复议申请材料是用邮政特快寄过去的。行政复议申请书陈述的理由很简单,但强调了由于未能看到详细材料,因此无法提出详尽的观点。

绍兴市公安局消防支队在法定期限内,既没有作出受理决定,也没有决定不予受理。

同一天,2009年1月9日,我们还针对绍兴市消防支队的验收意见,向浙江省公安厅消防局提出复议申请。1月19日,浙江省公安厅消防局寄来了《关于退回复议申请相关资料的函》,认为"根据《行政复议法》第十二条和《公安机关办理行政复议案件程序规定》第十条规定,申请人应当向绍兴市人民政府或绍兴市公安局申请复议。"

浙江省消防局这一告知,确实是符合法律规定的。函件中记载的《行政复议法》第12条内容是"对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的,由申请人选择,可以向该部门的本级人民政府申请行政复议,也可以向上一级主管部门申请行政复议。"更有针对性的应该是第15条第1款第2项"对政府工作部门依法设立的派出机构依照法律、法规或者规章规定,以自己的名义作出的具体行政行为不服的,向设立该派出机构的部门或者该部门的本级地方人民政府申请行政复议;"《公安机关办理行政复议案件程序规定》第10条规定"对县级以上地方各级人民政府公安机关内设的公安消防机构作出的具体行政行为不服的,向该公安机关申请行政复议。"

但是,浙江省消防局这一告知又确实在我的意料之外。在我的理解中,行政复议管辖机关的确定原则是,赋予申请人"条条管辖"或者"块块管辖"选择权利,所谓"条条管辖"是以上级主管部门为复议机关,赋予这一选择权主要是基于专业化考虑,上级主管部门对于复议事项更加具有专业知识,上下级主管部门之间存在的业务指导关系;所谓"块块管辖",是以本级人民政府为复议机关,赋予这一选择权主要着眼于复议机关和被申请人的领导和被领导关系。按照这一选择原则,消防案件应该以上级消防机构为复议管辖机关,消防领域的专业众多行政领域中尤其突出的,而且实践中,上下消防机构确实是存在指导关系的。不过,我们的法律规定从来都是缺乏体系和理性的。

2009年1月20日,我重新起草行政复议申请书之后,转而向绍兴市人民政府提出复议申请。

谁知,2009年1月23日,绍兴市人民政府又寄来了绍市府复告字[2009]1号行政复议告知书,认为"根据《中华人民共和国行政复议法》第十五条第一款第(三)项和《公安机关办理行政复议案件程序规定》第十条之规定,应当依法向绍兴市公安局提出。"

机会来了!绍兴市人民政府终于明显露出了破绽!我们当然有权选择向绍兴市公安局提出复议申请,但是我们同样有权选择向绍兴市人民政府提出复议申请。

绍兴市人民政府告知书引用《行政复议法》第15条第1款第3项"对法律、法规授权的组织的具体行政行为不服的,分别向直接管理该组织的地方人民政府、地方人民政府工作部门或者国务院部门申请行政复议;"是错误的,因为消防机构不是"组织"而是公安局的消防机构。当然,这一错误与本案复议管辖机关的确定没有关系。问题是,根据《消防法》第15条第1款第2项规定,当事人既可以向绍兴市公安局提出复议申请,也可以选择向绍兴市人民政府提出复议申请,而根据《公安机关办理行政复议案件程序规定》第10条规定,当事人必须向绍兴市公安局提出复议申请。绍兴市人民政府就是根据后者作出的。《公安机关办理行政复议案件程序规定》第10条,显然与上位法《消防法》第15条第1款第2项是抵触的。

正当我准备好起诉状,准备起诉绍兴市人民政府时,贺总却告诉我,消防的问题还是暂时先放一放,实在不行时再起诉。原因当然是不言而喻的,这些业主很多是有企业的,担心着消防部门的报复。那么,这些业主就不怕其他政府部门的报复和挤压?我估计本案这些业主之所以敢提起系列行政案件,背后应该有政府人士在支持。根据我代理案件经验,这种别墅有一些购买者本来就是官员,尽管不是以自己名义购买。

于是,消防的案件几乎就成了空转。我在办案手记中又为什么要撰写这一节呢?因为行政案件的解决常常很难说是哪个环节起了作用,大多是综合作用的结果。消防案件的行政复议和行政诉讼虽然没有受理,但我想开发商肯定接到了信息。

环保验收了吗?

这几年,我先后代理了不少环保案件,知道建设项目峻工还必须经过环保部门的验收。《建设项目环境保护管理条例》第20条规定"建设项目竣工后,建设单位应当向审批该建设项目环境影响报告书、环境影响报告表或者环境影响登记表的环境保护行政主管部门,申请该建设项目需要配套建设的环境保护设施竣工验收。/环境保护设施竣工验收,应当与主体工程竣工验收同时进行。"

2009年2月5日,我代理当事人向绍兴市环保局寄去了一份《政府信息公开申请书》,《申请书》提出白鹭金滩北边和西南各有一条道路,特要求公开下列信息:1、白鹭金滩项目动工建设前的环境影响评价文件及其批文;申请人房屋所在4-1A、4-1B、4-1C地块建设工程环保验收批文;2、北边和西边两条道路动工建设前环境影响评价文件及其批文,环保验收批文。

2月12日,绍兴市环保局寄来绍市环函[2009]11号《关于王○○等同志"政府信息公开申请书"的答复函》,内容是,白鹭金滩4-1A、4-1B、4-1C,也就是"翠湖苑"、"桃花岛"、"听涛苑",是白鹭金滩建设项目的一部分,白鹭金滩整个项目浙江金昌集团报批过环境影响报告书,该局环评批文是绍市环审[2007]18号;浙江金昌集团还未就上述建设项目申请环保验收。

这当然是一个很不错的信息。

2009年2月24日,我代理业主们向绍兴市环保局提出投诉,浙江金昌房地产集团、绍兴金昌房地产公司在需要配套建设的环境保护设施未经验收即将白鹭金滩"翠湖苑"、"桃花岛"、"听涛苑"项目投入使用的违法行为依法进行查处。2008年9月,购房户已经陆续收到绍兴金昌公司的物业交付使用通知书,通知办理入住手续,个别购房户并已开始装修。

《建设项目环境保护管理条例》第28条规定"违反本条例规定,建设项目需要配套建设的环境保护设施未建成、未经验收或者经验收不合格,主体工程正式投入生产或者使用的,由审批该建设项目环境影响报告书、环境影响报告表或者环境影响登记表的环境保护行政主管部门责令停止生产或者使用,可以处10万元以下的罚款。"

但是,绍兴市环保局一直作出处理决定。2009年5月17日,我代理业主们以绍兴市环保局行政不作为为由,向浙江省环保厅提出复议申请。5月25日,浙江省环保厅受理复议申请。

5月31日,绍兴市环保局给我们寄来《关于浙江之星律师事务所(2009)之星律行字第2-77号函的答复函》,表示对于我们投诉事项已"立案调查,已于3月13日责令金昌房地产开发有限公司停止使用,并同时督促其加快环保验收。"但接下来又没有了下文。需要说明的是,绍兴市环保局所说的是"浙江之星律师事务所(2009)之星律行字第2-77号函"是律师事务所的公函。我代理业主们提出投诉时,同时寄去了律师事务所公函和授权委托书。

可以这样说,尽管行政诉讼环境不尽人意,但是案件的进展仍然按照预期的方向在行进。

下面再继续叙述下面几件同时展开的其他行政案件。

预售许可是否合法?

商品房买卖合同记载,商品房预售许可证编号是绍镜售许字(2007)第009号。有几个当事人与浙江金昌房地产集团签订商品房买卖合同的时间是2007年6月。依此推算,绍兴市建设局核发绍镜售许字(2007)第009号自然是在2007年6月之前。

可是,业主代表从镜湖新区管委会拿到的绍兴市人民政府核发涉案项目土地使用权证时间是2008年1月30日,绍兴市建筑业管理局核发涉案项目建筑工程施工许可证时间是2007年8月30日。也就是说,绍兴市建设局核发预售许可证是在浙江金昌房地产集团取得国有土地使用权证和施工许可证之前。这当然是不符合法律规定的。

《城市商品房预售管理办法》第7条规定"开发企业申请预售许可,应当提交下列证件(复印件)及资料:(一)商品房预售许可申请表;(二)开发企业的《营业执照》和资质证书;(三)土地使用权证、建设工程规划许可证、施工许可证;(四)投入开发建设的资金占工程建设总投资的比例符合规定条件的证明;(五)工程施工合同及关于施工进度的说明;(六)商品房预售方案。预售方案应当说明预售商品房的位置、面积、竣工交付日期等内容,并应当附预售商品房分层平面图。"《城市房地产开发费经营条例》第23条规定、第24条也有同样规定。也就是说,依照法律规定,土地使用权证、建设工程施工许可证,是开发企业申请商品房预售许可证的前置材料。

因此,被告核发预售许可证的行为,显然不符合法律规定。20位业主购买的房屋分别落在绍镜售许字(2007)第009号、第012号、第018号商品房预售许可证上。下面以绍镜售许字(2007)第009号商品房预售许可证为例进行叙述。

2008年12月15日,我代理业主向越城区人民法院提起行政诉讼。起诉时,我们并没有取得预售许可证或者复印件,只是凭着商品房买卖合同,合同上记载着预售许可证编号。这是继规划认可行为之后,起诉的第二个行政行为。2008年12月24日,越城区人民法院立案庭向发出的(2009)绍越行初字第2-5号受理案件通知书,决定同时受理。

2009年1月4日,绍兴市建设局提出答辩状,并向法院提供了证据材料,我通过所谓的证据交换取得证据材料,这在上文已经叙述。证据材料显示,绍镜售许字(2007)第009号商品房预售许可证核发时间是2007年5月18日,上面标注着"备注:预售单位:浙江金昌房地产集团有限公司变更为绍兴金昌房地产开发有限公司。"落款时间是"2008年4月2日",绍兴市建设局加盖了公章。也就是说,2008年4月2日预售单位发生了变化,由浙江金昌房地产集团变成了绍兴金昌房地产公司。

按照民法有关规定,合同权利义务的转移必须经过另一方当事人的同意,这些业主中确实有些的因开发商的要求更换了买卖合同,出卖人由浙江金昌房地产集团变成了绍兴金昌房地产公司,但也有些予以了拒绝。预售单位的变更可能引起的民事法律关系,这里不予讨论。

发现这一问题后,2009年2月5日,我向合议庭递交了一份追加诉讼请求申请书,请求追加诉讼请求:撤销被告绍兴市建设局2008年4月2日将预售许可证预售单位浙江金昌房地产集团变更为绍兴金昌房地产公司的行为。理由是,建设单位申请预售许可证,应该直接以自己名义提出,并提交法律规定的材料,浙江金昌房地产集团和绍兴金昌房地产公司都是独立法人,是两个不同的法律主体,将核发给在浙江金昌房地产集团的预售许可证改变单位后,核发给绍兴金昌房地产公司,不符合法律规定。而且,绍兴金昌房地产公司资质等级是三级,不具有开展涉案项目的条件。

《申请书》特别提出,原告起诉时,不知道被告绍兴市建设局2008年4月2日将预售许可证预售单位浙江金昌房地产集团变更为绍兴金昌房地产公司的行为,另行起诉又会造成司法资源的浪费,因此申请追加诉讼请求具有正当理由,符合《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题解释》第45条规定"起诉状副本送达被告后,原告提出新的诉讼请求的,人民法院不予准许,但有正当理由的除外。"

上文曾经说过,司法实践中,人民法院仍然坚持着"一具体行政行为一诉"的做法,法院不同意追加诉讼请求,建议我们另行提起行政诉讼。另行起诉,当然是很麻烦的事,但是法院不同意当事人追加诉讼请求,法院是否应该作出裁定,不服裁定是否可以上诉,《行政诉讼法》及其司法解释,甚至《民事诉讼法》及其司法解释,都没有作出规定。我们只好按照法院的建议,另行提出行政救济。这一点后文再述。

2008年2月12日,越城区人民法院公开开庭审理本案。庭审中,几方当事人就三个方面展开了激烈辩论。

一、原告有没有诉讼资格问题。

对此,双方都重复前面案件的观点。我则特别提到,原告正是基于对于被告核发的预售许可证行为的信赖,以为第三人确实具备了预售房屋的条件,才向第三人预购了房屋,而《城市商品房预售管理办法》第1条规定"为加强商品房预售管理,维护商品房交易双方的合法权益,根据《中华人民共和国城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》,制定本办法。"说明设立预售许可制度的目的很清楚,就是为了保护交易双方的合法权益,原告认为被告核发预售许可证行为违反了法律规规定,侵犯了作为购房户的合法权益,自然有权提起行政诉讼。

二、被告核发预售许可证之时,建设单位并没有取得建设工程施工许可证问题。

被告核发绍镜售许字(2007)第009号预售许可证时间是2007年5月18日。上文中已经介绍绍兴市人民政府核发涉案项目土地使用权证时间是2008年1月30日,不过这是核发给绍兴金昌房地产公司国有土地使用权证的时间,其实这一国有土地使用权证是从浙江金昌房地产集团变更过去的,绍兴市人民政府向浙江金昌房地产集团核发国有土地使用权证的时间是2007年3月21日,是在绍兴市建设局核发建设工程施工许可证之前。不过,绍兴市建筑业管理局核发涉案项目建筑工程施工许可证时间是2007年7月31日,确实是在核发建设工程施工许可证之后。而按照法律规定,施工许可证应该是核发预售许可证的前置条件。

这一问题,被告和第三人代理人并没有回答,他们更加的在坚持原告没有主体资格。

当然,这一问题,按照现在的司法环境,人民法院肯定会以程序上的瑕疵予以原谅。毕竟,建筑工程施工许可证,建设单位终究是取得了的。

三、涉案国有土地使用权抵押给银行是否合法?

被告提供的国有土地使用权证显示,涉及本案当事人别墅的地块,绍兴市人民政府核发了大滩4-1A、4-1B和4-1C绍市国用(2008)第954号、第957号两份国有土地使用权证,面积分别是75462.00平方米、68801.00平方米,这两块土地使用权已经抵押给了银行,前者抵押时间是2007年5月8日金额30000元,后者抵押时间2007年8月15日金额25900万元。

也就是说,浙江金昌集团在将房屋预售给业主们后,又将国有土地使用权抵押给了银行。从法理上来说,这当然是不允许的,可能会侵犯业主们的合法权益,开发商将预售给业主们的商品房抵押给银行,一旦开发商经营不善,银行因为有抵押登记,其债权得以优先受偿,业主们作为购房人享有的仅仅是债权,且是普通债权。

可是,却找不到具体的法律依据,我们在生活之中碰到更多的是购房户用购买预售房到银行办理抵押登记,这是有法律依据的。《城市房地产抵押管理办法》第20条规定"预购商品房贷款抵押的,商品房开发项目必须符合房地产转让条件并取得商品房预售许可证。"第27条规定"以预购商品房贷款抵押的,须提交生效的预购房屋合同。"都说明了这一点。已经预售出去的房屋,开发商是否可以抵押给银行,却似乎没有法律明确禁止。法律只规定了已经抵押的房地产预售需要经过抵押权人的同意。《城市房地产抵押管理办法》第37条第2款"经抵押权人同意,抵押房地产可以转让或者出租。"房屋预售当然属于转让的一种,因此,申请办理预售许可证,主管部门要求提供《国有土地使用证书》,如果土地使用权已设有抵押,则需出具抵押权人同意预售的意见书。这样当然就足以保护银行等抵押权人的权利,至少让他们有权自己决定。严密地保护着强势群体,对于弱势群体的权益却视而不见,这样的法律是极不健康的。

这起案件庭审后不久,越城区人民法院也裁定中止诉讼。

接下来,叙述预售许可证变更建设单位一案的情况。与业主们有关的预售许可证共有3份,下面同样以绍镜售许字(2007)第009号预售许可证为例。

2008年12月15日,业主们不服绍兴市建设局核发绍镜售许字(2007)第009号商品房预售许可证行为提起诉讼。2009年1月12日,第三人绍兴金昌房地产公司向法院绍镜售许字(2007)第009号商品房预售许可证复印件,上面标注着"备注:预售单位:浙江金昌房地产集团有限公司变更为绍兴金昌房地产开发有限公司"落款时间是2008年4月2日。在法庭上,绍兴市建设局也承认,预售许可证上的预售单位确实已经从浙江金昌房地产集团变更为绍兴金昌房地产公司,该局留底的是原来预售许可证的复印件存根。

2009年2月20日,我代理业主们向浙江省原建设厅(现称浙江省住房和城乡建设厅,下称浙江省住建厅)提出了复议申请,行政复议申请书提出了两点理由:

一、建设主管部门核发预售许可证系依申请行政行为,建设单位申请预售许可证,应该直接以自己名义提出,并提交法律规定的材料。浙江金昌房地产集团和绍兴金昌房地产公司,都是独立的企业法人,是两个不同的法律主体。将核发给在浙江金昌房地产集团的预售许可证更改单位后,核发给绍兴金昌房地产公司,没有法律依据。

二、绍兴金昌房地产公司资质等级是三级,不具有承担涉案项目的条件。三级资质房地产开发企业只能承担建筑面积15平方米以下的项目,但涉案项目建筑面积是37万多平方米。而开发企业的《营业执照》和资质证书,是核发预售许可证时必须要审查的。

这第二点理由是极具威力的。《城市房地产开发经营管理条例》第9条规定"房地产开发主管部门应当根据房地产开发企业的资产、专业技术人员和开发经营业绩等,对备案的房地产开发企业核定资质等级。房地产开发企业应当按照核定的资质等级,承担相应的房地产开发项目。具体办法由国务院建设行政主管部门制定。"在此基础上,《房地产开发企业资质管理规定》第5条规定"房地产开发企业按照企业条件分为一、二、三、四四个资质等级。"并对各资质等级企业的条件作出了具体规定。同法第18条规定"一级资质的房地产开发企业承担房地产项目的建设规模不受限制,可以在全国范围承揽房地产开发项目。/二级资质及二级资质以下的房地产开发企业可以承担建筑面积25万平方米以下的开发建设项目,承担业务的具体范围由省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门确定。/各资质等级企业应当在规定的业务范围内从事房地产开发经营业务,不得越级承担任务。"在此基础上,浙江省建设厅《关于房地产开发企业资质管理的补充通知》规定了"叁级资质房地产开发企业可以承担建筑面积15万平方米以下、层高低于18层的开发建设项目。"

绍兴金昌房地产公司是三级企业,无权承担涉案工程,当然也就没有资格参加国有土地使用权投标,只好请具有一级资质的浙江金昌房地产集团出面拍得国有土地使用权,然后再转让给绍兴金昌房地产公司。这可以说是房地产开发领域的一种"潜规则"。

虽然凭着多年的实践经验,我认识到,行政复议机关撤销申请复议的具体行政行为,支持申请人的复议请求的可能性很小。而且,在我看来,这也是不难理解的,人总是趋利避害的,复议机关(或者仅仅是复议机构)支持申请人,除了满足内心中的那么一点正义感之外,肯定是一无所获,申请人与复议机关(或者复议机构,或者承办人员)或许就打那么一次交道,甚至可能面都见不上一次,根据现在《行政复议法》及其《实施条例》,从复议机关受理复议申请到作出复议决定,常常是申请人甚至不知道案件承办人是谁,也绝对不会出现复议案件承办人因为没有依法办理复议案件受到责任追究。行政机关首长对于老百姓的评价,大多也会有多大兴趣,我国行政首长又不是选举产生的。而相反,复议机关撤销下级行政机关的具体行政行为,总是产生一些不利结果,至少上下级行政机关工作人员总是常常要见面的,到时见面免不了有些尴尬,有时上级行政机关工作也有需要下级行政机关支持和配合,上级机关工作人员的工作作风让下级机关工作人员评议,也是常有的事,而且大抵是由相关联部门评议。相比之下,那一点点正义感,就只好退缩了。何况,机关时间耽长了,那点正义感本来就已没有多少生命力和抵抗力了。

但是,浙江省住建厅毕竟是房地产企业资质管理的主管部门,我对这次行政复议申请还是寄予了一丝希望。而且,即使复议决定维护原来的行政行为,浙江省住建厅也肯定会向绍兴市建设局和开发商指出问题。至少,绍兴市建设局和开发商总需要做一些解释工作,这在一定程度上应该也能起到一些触动作用。丑事总是怕见人的。何况,见的是上级主管部门。

2009年3月2日,浙江省住建厅受理复议申请。4月20日,决定行政复议决定决定延期30日作出,更是给人以正在慎重研究的假象。

5月13日,作出浙建复决[2009]22号行政复议决定,维持绍兴市建设局作出的绍镜售许字(2007)第009号商品房预售许可证单位变更。维持的理由是:"被申请人作为绍镜售许字(2007)第009号商品房预售许可证的核发机关,具有依申请变更该许可证的法定职权。被申请人对绍镜售许字(2007)第009号商品房预售许可证作出变更,系依据前置土地使用权证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证的单位名称而作出的行政行为。"

这一复议结论极其简单、似是而非,复议决定理由实际上混淆了行政许可变更和转让的关系。

行政许可变更规定在《行政许可法》第49条规定"被许可人要求变更行政许可事项的,应当向作出行政许可决定的行政机关提出申请;符合法定条件、标准的,行政机关应当依法办理变更手续。"而所谓的行政许可事项,同法第2条有规定"本法所称行政许可,是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请,经依法审查,准予其从事特定活动的行为。"因此,所谓行政变更指是准予从事特定活动内容的变更,不包括被许可人的变更。被许可人的变更,实质上就是行政许可的转让,行政许可的转让是不允许的。《行政许可法》第80条规定"被许可人有下列行为之一的,行政机关应当依法给予行政处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任:(一)涂改、倒卖、出租、出借行政许可证件,或者以其他形式非法转让行政许可的;"只是本案行政许可转让竟然得到了绍兴市建设局违法批准。

2009年5月25日,我又代理业主们向越城区人民法院提起行政诉讼,请求撤销绍兴市建设将绍镜售许字(2007)第009号预售许可证预售单位浙江金昌房地产集团变更为绍兴金昌房地产公司的行为。

从时间上来看,这是本案提起的最后一件诉讼。

下面叙述针对核发建筑工程施工许可证、国有土地使用权证、建设用地规划许可证提出的行政救济。

施工许可是否合法?

2008年12月15日,我代理业主针对核发绍兴市建设局核发绍镜售许字(2007)第009号商品房预售许可证行为,向越城区人民法院提起诉讼。

2009年1月12日,绍兴金昌房地产公司向法院提交了证据材料,包括编号为330602200703313101、编号为330602200707283101两份建筑工程施工许可证,核发时间是2007年3月21日。两份许可证都批注着:"建设单位:浙江金昌房地产集团有限公司变更为绍兴金昌房地产开发有限公司",落款时间是2008年3月28日。建筑工程施工许可证的发证单位和单位变更落款处都加盖着公章"绍兴市建筑业管理局镜湖新区管理专用章"。

这是我第一次知道人民政府除了"建设局"还有"建筑业管理局"。后来,在其他案件中发现也有同样情况。

2009年2月5日,我代理业主们针对上述两份建筑工程施工许可证变更单位行为,向绍兴市人民政府提出复议申请。

之所以先提出复议申请,是因为越城区人民法院已经知道了政府和开发商在本案中存在的问题,有些问题也应该让绍兴市人民政府有关部门充分地感受一下。而浙江省住建厅已经有其他案件提出复议申请,因此这次选择了向绍兴市人民政府提出复议申请。

行政复议申请提出的理由是三点:

一、建设单位申请建筑工程施工许可证,应该直接以自己名义提出,并提交法律规定的材料。浙江金昌房地产集团和绍兴金昌房地产公司,都是独立的企业法人,是两个不同的法律主体,将核发给在浙江金昌房地产集团的施工许可证更改单位后核发给绍兴金昌房地产公司,不符合法律规定。

二、绍兴金昌房地产公司资质等级是三级,不具有开展涉案项目的条件。浙江金昌房地产集团是房地产开发一级企业,承接涉案项目后转让给三级企业,严重违法。

三、《建筑法》第8条规定"申请领取施工许可证,应当具备下列条件:(一)已经办理该建筑工程用地批准手续;(二)在城市规划区的建筑工程,已经取得规划许可证;(三)需要拆迁的,其拆迁进度符合施工要求;(四)已经确定建筑施工企业;(五)有满足施工需要的施工图纸及技术资料;(六)有保证工程质量和安全的具体措施;  (七)建设资金已经落实;(八)法律、行政法规规定的其他条件。"因此,施工许可证核定的建筑规模应该与前置的国有土地使用权证和建设工程规划许可证核定的建设规模相一致。可是,这两份施工许可证涉及的地块是大滩4-1A,对应的国有土地使用权证是绍市国用(2008)第954号,包括大滩4-1A、4-1B地块,也即占地面积不一致;前置的建设工程规划许可证是(2007)浙规证06J-007号建设工程规划许可证,核定的规模是地上30415.59平方米,没有地下部分,也即建筑规模不一致。

我认为,一个完整的建设项目,各种设施是相互配套的,主管部门允许分割一部分进行施工,是没有事实和法律依据的。而且,最后还会导致部分交付。

绍兴市人民政府依法受理后,于2009年4月3日作出绍市府复决字[2009]4号行政复议决定:

现经本机关查明:2007年3月31日浙江金昌房地产集团有限公司向被申请人绍兴市建筑业管理局申领建筑工程施工许可证进行大滩4-1-A地块项目施工。同年9月,为解决浙江金昌房地产集团有限公司上市过程中的有关问题,经绍兴市人民政府与相关部门专题会议讨论后,决定同意浙江金昌房地产集团有限公司将在绍兴市区已开发的白鹭金滩等三个项目交由浙江金昌房地产集团有限公司在绍兴市区新成立的全资公司绍兴金昌房地产开发有限公司予以土地等登记。2007年11月31日,浙江金昌房地产集团有限公司变更为浙江金昌房地产集团股份有限公司,并于2007年11月26日分设成立浙江金昌房地产集团股份有限公司法人独资的绍兴金昌房地产开发有限公司。2007年12月,浙江金昌房地产集团股份有限公司要求将建筑工程施工许可证建设单位浙江金昌房地产集团有限公司变更为绍兴金昌房地产开发有限公司。被申请人在审查后认为其符合相关条件,于2008年3月28日将建筑工程施工许可证建设单位由浙江金昌房地产集团有限公司变更为绍兴金昌房地产开发有限公司。申请人认为被申请人的变更行为不具有合法性,向本机关申请行政复议。

本机关认为:根据《中华人民共和国建筑法))第八条及《中华人民共和国行政许可法》第四十九条之规定,被申请人在前置条件符合法定要求的情况下变更建筑工程施工许可证建设单位的行为适用依据正确,程序合法。同时,根据(2007)浙规证06J-007号建设工程规划许可证附件,已明确地下为9401.27平方米,因此,在建筑工程施工许可证上增加地下9401.27平方米符合规划要求。现根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八第一款第(一)项之规定,决定如下:

维持被申请人绍兴市建筑业管理局于2008年3月28日将建筑工程施工许可证(编号为330602200703313101)建设单位由浙江金昌房地产集团有限公司变更为绍兴金昌房地产开发有限公司的行政行为。

复议结论的得出,可谓不知所云、牵强附会,但在行政复议实践实在是司空见惯,甚至可以说是常态。应该引起关注的是"本机关查明"部分"为解决浙江金昌房地产集团有限公司上市过程中的有关问题,经绍兴市人民政府与相关部门专题会议讨论后,决定同意浙江金昌房地产集团有限公司将在绍兴市区已开发的白鹭金滩等三个项目交由浙江金昌房地产集团有限公司在绍兴市区新成立的全资公司绍兴金昌房地产开发有限公司予以土地等登记。"似乎只要绍兴市人民政府同意,应该由一级企业承担的建设项目岂能随便由三级企业承担。这种理由当然是不成立的,但在绍兴境内,绍兴市人民政府的指示,却又确实是有强制力的。

2009年4月7日,我代理业主们向越城区人民法院提起行政诉讼。

起诉状特别对于原告与案件法律上的利害关系进行了说明,由于原告是涉案地块的购房户,被告核发施工许可证是否合法,直接关系到原告购买房屋的合法性以及质量,因此与本案具有法律上利害关系。《建筑法》第1条规定"为了加强对建筑活动的监督管理,维护建筑市场秩序,保证建筑工程的质量和安全,促进建筑业健康发展,制定本法。"《建筑工程施工许可管理办法》第1条规定"为了加强对建筑活动的监督管理,维护建筑市场秩序,保证建筑工程的质量和安全,根据《中华人民共和国建筑法》,制定本办法。"都说明,保障建筑工程的质量和安全,是设立建筑工程施工许可制度的主要目的,而建筑工程质量和安全当然是保障个人利益,至少主要是保障个人利益。

这起案件,越城区人民法院受理后,没有公开开庭审理本案,直到我因当事人的请求,向法院提出撤诉申请。

土地使用权证是否合法?

2008年11月17日,业主们到绍兴市镜湖新区管委会交涉的时候,镜湖新区管委会向他们提供了两份国有土地使用权证,购买的房屋位于大滩4-1A、4-1B地块的,是绍市国用(2008)第954号国有土地使用权证,位于大滩4-1C地块的,是绍市国用(2008)第957号国有土地使用权证。两者都是2008年1月30日核发的。这一点,曾经让我感到很奇怪,因为预售许可证和建设工程规划许可证核发时间都是2007年。依照法律规定,国有土地使用权证分别是核发预售许可证和建设工程规划许可证的前置材料。

业主们从有关渠道打听来的消息是,2008年1月30日核发两份国有土地使用权证是正式的,前面还有一份临时的国有土地使用权证。业主们无法提供更多有用的信息。我说,更加详细的情况,恐怕只有提起行政诉讼,拿到详尽材料以后,才能明白。

根据我初步的判断,我认为绍兴市人民政府核发2008年1月30日核发的两份国有土地使用权证应该是工程验收之后进行的变更登记。

2009年1月4日,我即以这个思路,代理业主们向浙江省人民政府提出,请求撤销绍兴市人民政府核发上述国有土地使用权证的行为。行政复议申请书认为,《浙江省土地登记办法》第14条第1款规定"土地开发建设项目竣工验收后,土地权利人应当在通过验收之日起30日内,向原登记机关申请办理变更登记。"可是,本案项目在被申请人绍兴市人民政府核发土地使用权证时,并未竣工验收,竣工规划验收在2008年9月26日才取得,而环保验收至今也还未通过。

1月9日,浙江省人民政府受理本案。3月25日,浙江省人民政府以"因情况复杂,不能在法定期限内作出行政复议决定"为由,行政复议决定延期至4月7日作出。

3月25日,浙江省人民政府行政复议办公室复议监督处,经过征求我的意见后,决定召集申请人、被申请人和第三人等召开行政复议听证会。

或许跟《行政复议法实施条例》2007年5月23日颁布有关,加上国务院法制办的提倡,曾经一段时间,各地省级政府在行政复议案件纷纷举行听证。《行政复议法实施条例》第33条规定"行政复议机构认为必要时,可以实地调查核实证据;对重大、复杂的案件,申请人提出要求或者行政复议机构认为必要时,可以采取听证的方式审理。"这本来当然是很好的一种规定。但是,众所周知,行政复议在绝大多数案件中,都是走过场而已,尤其是那些重大、复杂的案件,举行听证基本上不可能影响复议决定,因此举行听证的结果常常只是增加当事人或者其他参加人的工作量。不过,既然复议机关愿意举行听证,我作为申请人代理人来说,总之愿意为哪怕只是一丝可能增加的希望而奔波。

2009年3月27日下午2:30,行政复议听证会在浙江省人民政府行政2号楼087室召开。由于高速公路意外塞车,我表达时已是2:45,之前我让当事人请了假,也直接打了电话给主持人。但是,我到达时,听证会已经开始了,贺总正在阅读行政复议申请书。

主持人维护必要的尊严是需要的,我也是一直竭力的。但问题是,复议机关作出的复议决定却常常缺乏基本的严肃性,就会使此前过程中过分追求尊严显得有些做作有些恣意。

参加听证会的,除了我和几位业主代表,绍兴市人民政府法制办、浙江省金昌房地产集团、绍兴市金昌房地产公司代表之外,还有几位政府官员。省政府召开的听证会,下面政府自然是不会不重视的。如果省里主要领导关注的,下面就会给予实质性重视,如果仅仅是法制办甚至复议处组织的,下级政府在形式上也会给以重视,多派些人来总是应该的,我们的各级政府本来就是一些部门的官员是专用用来跑这种龙套的。

听证会上,被告代理人首先说明了,绍市国用(2008)第954号、第957号国有土地使用权证项目峻工后办理变更登记后的国有土地使用权证,而是从浙江省金昌集团变更绍兴市金昌房地产公司的。申请人在行政复议申请书陈述是错误的。当然,这一点,在前面的几起案件中,我和业主们都已经弄清楚了。我说,申请人是因为提出复议申请未能获得更多信息,才会误以为绍市国用(2008)第954号、第957号国有土地使用权证是项目峻工变更登记所得,这个观点我们不再坚持。谁知,后来,被申请人仍然不断地重复这一点。当然,还有一些其他废话。

在听证会上,我一般没有法庭上那么有耐心,忍无可忍时就会发脾气,一旦对方胡扯我就指出,如果继续这样我就不奉陪了,我没有时间浪费在这里。听证会毕竟是各方当事人自愿的,申请人退场并不会导致什么后果。现在的政府总是喜欢胡扯,似乎已经习惯了,几乎每次类似的听证会,我都会发些小脾气,当然没有真的离席,而是政府代理人会放弃扯蛋。

申请人和被申请人及其第三人就以下几个问题展开了辩论,辩论比较简洁。

一、申请人与本案有没有法律上的利害关系?

被告代理人认为,由于涉案国有土地使用权尚未办理分割登记,因此上述颁发国有土地使用权证行为,与申请人没有法律上利害关系。即使与申请人有关,也不是法律上的利害关系,而是事实上的利害关系。从这个发言内容来看,我隐隐约约感到,被告代理人为了代理这起案件,事先翻阅了一些行政复议法或者行政诉讼法的书籍,记住两个概念"事实上的利害关系"和"法律上的利害关系"。只是这两个概念堪称是行政法学理论和实践中永恒的难题,自然不是平日里几乎不代理行政案件的被告代理人可以胜任的。

对于这一问题,我提出,虽然涉案项目国有土地使用权尚未分割给申请人,但是这种分割按照法律规定是必然的,待分割的国有土地使用权证或者国有土地使用权存在的违法状态,依法必然将由申请人承担,申请人与核发国有土地使用权证行为是否合法,或者说国有土地使用权是否合法存在的当然是法律上的利害关系。

接着,我又反过去进一步将了对方一军,我说如果本案中购买了房屋的是被告代理人,如果被告代理人发现,涉案项目国有土地使用权的取得竟然是违法的,你恐怕也不会觉得这与你无关,因此这实际上是一个常识问题,关键是被告以及第三人是否愿意去面对去真诚地思考。

二、被告代理人认为申请人提出复议申请,超过了法定期限,理由是,申请人既然在2007年就已经与浙江省金昌房地产集团签订了房屋买卖合同,就应该知道被申请人在此之前已经核发了国有土地使用权证,因为国有土地使用权证是建设单位申请预售许可证的法定前提条件。

被告代理人这种观点具有一定代表性,我在其他办案手记中也曾经阐述过。引起这一混淆的重要原因是,《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》规定起诉期限从"知道或者应当知道具体行政行为内容之日起"计算,这是一种极不科学的规定,证据法上没有"应当知道"这种说法的,如果结合各种证据可以认定当事人确实是应当知道的,或者从法律上来说有义务知道,那么就应该认定当事人"知道"的,没有必要再认定为"应当知道"。

实质问题是,《行政诉讼法》及其司法解释规定"知道",应该是指有证据证明"当事人知道具体行政行为",这是一种对于案件事实的认定,而不是法律规定行政机关有实施某具体行政行为的法定义务,从而当事人就应该知道有某一具体行政行为存在。如果按照这种逻辑,行政机关都是依法行政的,那么行政复议和行政诉讼制度就可以取消了。

为了进一步说明被告代理人观点不能成立,我结合本案进一步攻击说,按照被告代理人的观点,只要签订了商品房买卖合同,当事人就应该知道绍兴市人民政府向建设单位核发了国有土地使用权证,那么是不是,当事人只凭着商品房买卖合同,就可以向省政府提出复议申请或者向人民法院提起行政诉讼了,因为商品房卖给合同的存在就足以证明绍兴市人民政府核发国有土地使用权证行为的存在,无需另外提供绍兴市人民政府核发国有土地使用权证的其他证据。这显然是不行的。我感到我说的这句话,主持人听了进去,并且是完全同意的。

三、核发绍市国用(2008)第954号、第957号国有土地使用权证行为是否合法有效?

在这个焦点,被申请人代理人介绍了土地权属变更登记情况。浙江金昌房地产集团是大滩4-1A、4-1B、4-1C地块合法受让人,根据《浙江省土地登记办法》第六条第二款的规定,在其支付了土地使用权出让金等有偿费用后,被申请人于2007年3月21日向该公司颁发绍市国用[2007]第4736号国有土地使用证(地号为010-0 13-890)、绍市国用[2007]第4737号国有土地使用证(地号为010-0 13-891)。同年9月5日,在原有面积和指标不变的情况下,因宗地图调整,被申请人向浙江金昌房地产集团颁发了绍市国用[2007]第12609号、第12610号国有土地使用证。此后,2007年10月31日浙江金昌房地产集团有限公司变更为浙江金昌房地产集团股份有限公司,并于2007年11月26日成立下属法人独资的绍兴金昌房地产公司。被申请人依据绍兴金昌房地产公司2007年12月17日提出的变更登记申请,依法办理了土地使用权变更登记,并于2008年1月3O日向绍兴金昌房地产公司颁发绍市国用(2008)第954号、第957号国有土地使用权证。上述变更登记行为符合《浙江省土地登记办法》第十二条、第十四条第二款的规定,不属于申请人提出的《浙江省土地登记办法》第十四条第一款的规定情况。

对此,我提出,浙江金昌房地产集团是如何受让涉案国有土地使用权,如果办理土地登记以及如何变更登记,不是本案审查范围,如果对其中涉及的行政行为有异议,申请人将会拿到详细材料后,视情况另案提出复议申请或者提起行政诉讼。本案中,申请人请求审查的是被申请人核发绍市国用(2008)第954号、第957号国有土地使用权证行为是否合法,或者说,涉案地块从浙江金昌房地产集团名下变更登记到了绍兴金昌房地产公司名下是否合法。

我首先对被告适用法律提出了质疑。《浙江省土地登记办法》第12条规定"有下列情形之一的,土地所有者、使用者应当在土地权属变更之日起30日内,向原登记机关申请办理土地权属变更登记:  (一)依法转让土地使用权的;"只规定土地使用权转让需要办理变更登记,这一点我们没有异议。第14条第2款"因名称、法定代表人、地址、使用条件等登记事项发生变更的,土地所有者、使用者或者他项权利当事人应当在批准变更或者变更发生之日起15日内,向原登记机关申请办理变更登记。"本案不属于这种情况,本案是土地使用权在两个法律主体之间的转让,浙江金昌房地产集团和绍兴金昌房地产公司在法律上是两个独立法人。

本案中,浙江金昌房地产集团并不具备转让涉案房地产项目的条件。《城市房地产管理法》第38条规定"下列房地产,不得转让:(一)以出让方式取得土地使用权的,不符合本法第三十九条规定的条件的;"第39条第1款规定"以出让方式取得土地使用权的,转让房地产时,应当符合下列条件:(一)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金,并取得土地使用权证书;(二)按照出让合同约定进行投资开发,属于房屋建设工程的,完成开发投资总额的百分之二十五以上,属于成片开发土地的,形成工业用地或者其他建设用地条件。"浙江金昌房地产集团公司并不具备第二项条件。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第19条第2款也规定"未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的,土地使用权不得转让。"《城市房地产转让管理规定》第10条第2款规定更加详细"以出让方式取得土地使用权的,转让房地产时,应当符合下列条件:(一)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金,并取得土地使用权证书;(二)按照出让合同约定进行投资开发,属于房屋建设工程的,应完成开发投资总额的百分之二十五以上;属于成片开发土地的,依照规划对土地进行开发建设,完成供排水、供电、供热、道路交通、通信等市政基础设施、公用设施的建设,达到场地平整,形成工业用地或者其他建设用地条件。"

更加重要的是,《城市房地产开发经营管理条例》第9条规定"房地产开发企业应当按照核定的资质等级,承担相应的房地产开发项目。具体办法由国务院建设行政主管部门制定。"虽然,绍兴金昌房地产公司是浙江金昌房地产集团投资的独资企业,但两者都是独立法人,是两个不同的法律主体。而且,绍兴金昌房地产公司资质等级是三级,不具有承担涉案项目的条件,当然也没有资格获得涉案土地使用权。三级资质房地产开发企业只能承担建筑面积15平方米以下的项目,但涉案项目建筑面积是37万多平方米。浙江金昌房地产集团以房地产开发一级企业资质通过招投标取得涉案地块,之后又违法登记到绍兴金昌房地产公司名下,既侵犯了其他房地产的公开竞争权,又损害了原告等消费者的合法权益。当然,两个房地产公司将国有土地使用权证进行化整为零处理,无非是规避法律,也是法律不允许的。

2009年5月7日,浙江省人民政府作出浙政复决字[2009]39号、40号行政复议决定,维持绍兴市人民政府两个核发国有土地使用权证的具体行政行为。省级人民政府都不依法要求下级人民政府,当然是很严重的事情,但在我国行政复议领域或者其他领域却是十分普遍,我拿到这样的行政复议决定书,甚至连一丁点怨气和牢骚都没有。

2009年5月17日,我又代理业主们向绍兴市中级人民法院提起行政诉讼,请求撤销绍兴市人民政府核发绍市国用(2008)第954号、核发绍市国用(2008)第957号国有土地使用权证的行为。

5月31日,绍兴市中级人民法院受理本案。6月4日,绍兴市人民法院寄来开庭通知,定于2009年7月6日公开开庭审理本案。

至此,案件也就到了关键时候。基本上就如我意料,案件就在庭审之前得到了协调解决。20多位千万富翁级的当事人,和一级资质的房地产开发公司,绍兴市人民政府自然是不难解决的。

让我先将最后一件案件叙述完毕,然后再来交待整个的案件结局。

用地规划许可是否合法?

2008年12月15日,业主们不服绍兴市镜湖新区规划局(2008)绍市镜规验字(015)号竣工规划验收认可书,向越城区人民法院提起诉讼。2009年1月12日,绍兴金昌房地产公司向法院提交了证据材料,一份是建设用地规划许可证【编号(2007)浙规证06J-002号】。核发时间是2007年2月6日。该建设用地规划许可证第1页记载,"用地项目名称"是"大滩4-1号地块房地产开发公司",用地面积"144263平方米"。第2页有两个批注:1、"根据绍兴市国土资源局绍市土资让补字(2007)10号补充合同,原则同意对用地红线图作适当调整",落款时间是2007年8月22日;2、备注"用地单位:浙江金昌房地产集团有限公司变更为绍兴金昌房地产开发有限公司",落款时间是2008年3月27日。

由于官司没有继续下去,我们也没有专门申请政府信息公开,因此,绍兴市国土资源局绍市土资(2007)10号合同,绍兴市国土资源局绍市土资让补字(2007)10号补充合同内容到底如何,我们不大清楚。"白鹭金滩"整个项目用地面积约37万平方米,与大滩4-1号地块144263平方米土地使用权,在确定规划设计条件时,是合在一起计算的还是分开计算的,也无从知道。

不过,有一点是可以肯定的,由于建设用地规划许可证中大滩4-1号地块144263平方米是作为一个整体项目确定的,规划设计条件当然也是以此作为依据计算的,绍兴市国土资源局绍市土资(2007)10号合同应该也确定了土地使用条件,两者应该是一致的。这一规划设计条件或者土地使用条件、规划控制指标当然也人是土地使用权证、建设工程规划许可证、规划验收认可书的内容。

根据《城市规划基本术语标准GB/T 50280-98》规定"容积率=总建筑面积÷建筑用地面积"、"建筑密度=建筑基底总面积÷建筑用地总面积"。本案中,建筑用地总面积就是建设用地规划许可证确定的大滩4-1号地块144263平方米,可是,国有土地使用权证将大滩分成4-1A4-1B、4-1C、4-1D,建设工程规划许可证仅与当事人房屋有关的地块就分成了4-1A、4-1B、4-1C三部分,规划认可书也分成了两部分。因此,三者建筑面积密度、容积率,即使从理论上也无法与建设用地规划许可证确定的数字保持一致。严格地说,都是不合法的。

下面再就业主们不服绍兴市规划局变更上述建设用地规划许可证变更建设单位行为合法性提出的行政救济进行叙述。

2009年2月5日,我代理当事人向浙江省住建厅提出复议申请。2月10日,浙江省住建厅受理本案。2009年4月10日,作出浙建复决[2009]18号行政复议决定:

本机关认为,根据《中华人民共和国行政许可法》第四十九条的规定,被申请人作为(2007)浙规证建设用地规划许可证的核发机关,具有依申请变更该许可证的法定职权。规划主管部门在建设用地规划许可证中对用地单位的审查确认,系依据前置建设项目批准、核准、备案内容,即以建设项目批准、核准、备案文件中确定的建设单位为建设用地规划许可证的用地单位。书库绍兴市发展和改革委员会对案涉建设项目备案内容作出变更,将建设单位由浙江金昌集团变更为绍兴金昌公司后,被申请人依建设单位申请,根据建设项目备案文件所载变更内容,对建设用地规划许可证用地单位作出相应变更,程序合法,内容适当。

申请人提出的预售许可证变更、用地单位超越资质承接房地产开发项目等问题,均不属规划许可的审查范围,本案中亦不予审查。

根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第(一)项、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条的规定,本机关决定如下:

维持绍兴市规划局作出的(2007)浙规证建设用地规划许可证用地单位变更。

这一复议决定的理由,自然是无法成立的。不管前置性批文如何变化,建设单位申请建设用地规划许可证,都应该以自己名义提出,并提交法律规定的材料,而不应该在原来核发给其他单位的建设用地规划许可证变更建设单位而成。浙江金昌房地产集团和绍兴金昌房地产公司,是否是独立法人,是否是两个不同的法律主体,也是绍兴市规划局必须审查的。绍兴市发展和改革委员会备案文件对于绍兴市规划局即使有拘束力,其内涵也只能是,绍兴市规划局无权审查并否定其备案文件的合法性。而且,我认为,绍兴市规划局至少有权进行形式性的审查,本案中也足以否定其合法性。

2009年4月27日,我代理人当事人继续向越城区人民政府提起行政诉讼。

行政起诉状除了重复绍兴市规划局核发建设用地规划许可证程度违法,最重要的理由仍然是,绍兴金昌房地产公司资质等级是三级,不具有承担涉案项目的条件,不过特别指出了一点,根据法律规定,取得建设用地规划许可证的提置条件之一是国有土地使用权出让合同,绍兴金昌房地产公司没有资格取得涉案地块的国有土地使用权出让合同。这样,矛盾逐渐汇集到了关键点上。

这次起诉,越城区人民法院尚未受理,当事人和两个房地产开发公司就达成了和解协议。

2009年5月29日,那是星期五,我记忆特别深刻,贺总和其他六、七位业主,有几个我从来没有见到,她们没有到我办公室,而是让我在附近大酒店订了个包厢,直接到进入饭局。几杯水井坊下肚,业主们问起了案件情况,我说案件应该说进展得比较顺利,她们问有没有把握胜诉,尤其是在绍兴市中级人民法院起诉绍兴市人民政府的那起案件开庭在即,我说这个不好说,我还是原来的意见,我希望案件能够协调解决,那些行政官司是希望能够给政府从而也给开发商以足够的压力。业主们说没有把握的话,官司就不要继续打了。

渐渐地,她们说事情有望协调解决,问我律师代理费方面有什么要求。签订委托代理合同时,业主们担心我代理过程中会屈服于政府或者房产商的威逼利诱,合同约定如果我中途终止履行合同,律师事务所赔偿业主们200万元,如果她们中途终止合同的,支付律师事务所100万元。我说,如果现在她们终止合同,我同意减半收取,除了已经收取的20万元,另行再收30万元,但这笔钱必须由房地产公司支付,否则我觉得自己太没有面子。我话音刚落,其中一位业主竟然拿出纸笔让我写下来。他们大概是以为我喝多了才这么痛快,遭到了我严肃批评。显然,这些业主事先把我想得太势利了。

第二天早晨,我打个电话给贺总,重复了自己的态度,我说这起案件能够收到那么多代理费,我已经很满意了,我总不能依靠一起案件发财。虽然,既然是合同明确约定的,我完全有理由索取更多,而且根据合同约定律师事务所可以在宁波起诉。

2009年6月15日,一些遗留问题解决后,我代理业主撤回了所有的复议和诉讼。6月17日,我拿到了那份和解协议:

和解协议

甲方:浙江金昌房地产集团股份有限公司

绍兴金昌房地产开发有限公司

乙方:王○○、周○、贺○○等20名业主

鉴于:

1、在截止本协议签订时,甲方绍兴金昌房地产开发有限公司系浙江金昌房地产集团股份有限公司全资设立的一人公司,负责开发建设绍兴市镜湖新区大滩4-1A、4-1B、4-1C地块房地产项目。

2、在截止本协议签订时,甲方绍兴金昌房地产开发有限公司开发的楼盘小区命名为"白鹭金滩",甲方已经具备商品房买卖合同约定的条件。

3、乙方系"白鹭金滩"小区部分业主,与甲方签订了《商品房》并按约支付了合同约定的全部房款。

4、乙方就上述商品房买卖相关问题,已向包括绍兴市越城区人民法院、绍兴市人民政府、浙江省人民政府提起行政诉讼、行政复议(下简称"案件"),案件正处在办理之中。

现,甲、乙双方通过充分协调、沟通,均已完全认识、了解了双方各自的观点和目的,对对方的行为都表示互谅互解。现就案件的处理及商品房买卖过程中的相应问题,甲、乙双方达成以下一致意见:

1、乙方同意撤回全部涉及甲方的案件,该等撤回时间为本协议签订后3个工作日内,撤回要件为乙方向相关单位出具符合规定的且为相关单位受理的书面撤回申请;

2、本协议签订后,双方就上述商品房买卖所涉及的相关问题互不追究相应的法律责任。

3、乙方在诉讼期间已产生的律师费等相关费用由甲方承担。

4、本协议一式4份,甲方执2份,乙方执2份。

本协议经甲、乙双方签字、盖章后生效。

甲方:绍兴金昌房地产开发有限公司(章) 乙方:王○○等20名业主

代表:吴○○              代表:

时间:2009、5、27            时间:

从绍兴金昌房地产公司盖章以及代表签名时间来看,业主们是在房地产公司盖章后,过来批我的。至于,和解协议中的"律师费等相关费用"除了律师费之外到底是多少,我不得而知,可以肯定的是业主向绍兴金昌房地产要求的律师费应该是100万元。其他费用不出现具体数字,是为了防止引起其他160多位业主的连锁反应。但是,我猜测业主们得到的补偿或者赔偿似乎也不会太多。最后和解协议的达成,恐怕不仅仅是房地产公司迫于政府压力的结果,业主们估计也受到了来自政府的压力因,尽管业主们一直不愿承认。

而且,业主们似乎也没有其他选择。据说,"白鹭金滩"的房子销售极为抢手,当初预售时房价大概每平方米18000元,机关的一般领导甚至都开不到"后门",据说,不少官员内心极不平衡。金融危机开始时,房价曾经一度大跌,跌幅最大时降幅达20-30%。业主复议和诉讼期间,房地产公司曾经同意业主们退房,很多业主却表示如果相差只有50万元左右,就不会愿意退房,因为"白鹭金滩"实在是一个极品小区。另外,官司打到后阶段,有几位业主说,常常能够见到社会闲杂人员在家附近晃悠,很为小孩子的人身安全考虑。贺总也专门关照过我注意安全,我说我倒是不怕,我还是那句话,如果因为代理行政案件出了事,对我来说,那就功德圆满了。

案件结束后,沃女士曾经多次为了她和亲戚朋友的案件咨询我,也特别介绍过当事人来找过我,贺总则更是多次邀请我一定到绍兴作客,这让我感到很欣慰,看来我的服务他们很满意。案件结束后,也有另外业主联系过我,我说抄冷饭的事情我不大有兴趣。

如果说代理本案尚有什么遗憾的话,就是由于一些案件基本上都没有充分展开,因此对于房地产开发环节那么多许可,相互之间有没有或者有多少重复交叉,没有能够深入研究,包括撰写作本办案手记时也没有能够做到这一点,只能等待以后的机会了。

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