张义忠与山东省昌乐县国土资源局处罚纠纷上诉案

   《人民司法·案例》

2011年第2期

【裁判要旨】

行政诉讼法第五十四条第（四）项虽规定行政处罚显失公正的，可以判决变更，但由于显失公正属于行政处罚行为合法但存在不合理因素的问题，而不合理因素达到何种程度才算显失公正，无论是行政诉讼法还是最高人民法院的司法解释均没有给出任何指导性意见，致使司法实践中一方面行政审判法官因唯恐司法权僭越行政权而极少运用司法变更权，另一方面由于不同法官对显失公正的涵义理解不一致，致使相同的不合理情形是否需要司法变更以及判决变更的幅度也不一致，一定程度上影响了司法的权威性。

【案情】

　　原告：张义忠。

　　被告：山东省昌乐县国土资源局。

张义忠系山东省昌乐县营丘镇张家老庄村村民，于2008年初，未经有关部门批准，擅自圈占自己的承包地4800平方米，并建设简易厂房300平方米用于翻砂加工。2009年2月，昌乐县国土资源局（以下简称国土局）以张义忠未经批准非法占用土地，违反土地管理法第四十三条、第四十四条的规定，依据该法第七十六条的规定，对张义忠作出乐国土资行罚字[2009]6号土地行政处罚决定：（1）责令退还非法占用的土地；（2）限期15日内自行拆除在非法占用的土地上新建的建筑物及其他设施，恢复土地原状，并处每平方米25元罚款共计12万元。张义忠不服，以国土局的处罚决定认定事实不清，且涉案土地绝大多数仍为农业种植用地，并未改变土地用途，处罚明显过重为由，提起行政诉讼，请求人民法院依法撤销乐国土资行罚字[2009]6号行政处罚决定。

【审判】

山东省昌乐县人民法院一审认为：被告国土局作为土地行政主管部门，应当严格按照法律、法规的规定进行土地管理和监督工作。原告未经有权部门批准擅自圈占土地，并建造了厂房，违反了土地管理法第四十三条、第四十四条的规定，应当依照该法第七十六条的规定给予责令退还土地、限期拆除非法建筑物和并处罚款的行政处罚。关于罚款部分，依照土地管理法实施条例第四十二条的规定，罚款幅度为每平方米30元以下，被告处以每平方米25元罚款，没有超出法律规定，处罚适当。为此，一审法院判决维持国土局[2009]6号行政处罚决定书。

张义忠对一审法院维持处罚决定第一项和第二项拆除房屋等建筑物部分表示服判，但对维持处罚决定的罚款部分不服，上诉称：上诉人虽然圈占土地4800平方米，但用于建造房屋的部分不超过300平方米，其余大部分土地仍用于农业种植，大部分土地没有改变土地用途，国土局以4800平方米为基数按25元每平方米的标准罚款12万元，处罚幅度明显过高。请求二审法院撤销一审判决，发回重审或依法改判。

被上诉人国土局答辩称：被上诉人对上诉人作出的行政处罚决定事实证据充分，程序合法，适用法律正确，处罚幅度适当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

山东省潍坊市中级人民法院二审认为：上诉人张义忠未经有关部门批准，擅自圈占农用地用于非农业生产，违反了土地管理法第四十三条、第四十四条的规定，应当依法给予责令退还土地和处以罚款的行政处罚。但原告所建大院内仅建设简易厂房三间计300平方米，其余大部分土地仍可用于农业耕种，违法行为程度和情节较轻，罚款幅度不宜太高，被上诉人国土局以每平方米25元的罚款幅度明显过高。本着惩罚与教育相结合的原则，依照行政诉讼法第五十四条第（一）项、第（四）项，第六十一条第（二）项之规定，二审法院判决：（一）撤销山东省昌乐县人民法院一审判决；（二）维持国土局[2009]6号行政处罚决定第一项和第二项中关于拆除房屋等建筑物的处罚部分；（三）酌情变更罚款为每方米15元，共计7.2万元。

张义忠和国土局均表示服判。

【评析】

本案二审判决是司法变更权在审判实践中的具体运用，法院在行政处罚显失公正的情况下作出了变更判决。但行政处罚在何种情况下达到显失公正的程度，也就是说，显失公正的判断标准是什么，显然一审法院和二审法院有着不同的认识。一审法院认为国土局的处罚决定在处罚幅度内，罚款数额适当；二审法院却认为罚款过高，达到了显失公正的程度。行政审判如何做到既有效监督行政自由裁量权，防止行政自由裁量权的滥用，同时又不过多干预，防止司法专断，是一个值得讨论的问题。

一、如何界定行政处罚显失公正

行政处罚显失公正，涉及行政机关自由裁量权或裁量酌定权的问题。行政裁量包括要件裁量和效果裁量，所谓要件裁量，亦称判断裁量，是指对法律规范所规定的要件进行解释以及将行政主体所认定的事实适用于法律规范所规定的要件时的裁量；所谓效果裁量，亦称行为裁量或者选择裁量，是指关于是否作出某种决定，或者在复数的决定中选择哪个决定，乃至何时作出决定的裁量。就本案而言，行政处罚的罚款幅度属于效果裁量的范畴，国土局可以在30元每平方米以下的处罚幅度内选择若干个处罚结果。那么，国土局选择25元每平方米的处罚是否显失公正？对此应从以下几方面进行考量。

（一）罚款幅度是否与违法责任极不相称

就违法占用土地而给予的行政处罚而言，罚款并不是土地管理法追求的目的，其目的是维护社会公共利益，预防新的违法占地行为的发生。要达到法律目的，必须做到违法行为人所受到的行政处罚与其过错大小相一致，如给予过错很大的违法行为人很轻的行政处罚，就不能使其畏惧法律；如果对过错很小的违法行为人给予很重的行政处罚，就有可能使其对社会产生报复心理，亦起不到防止、纠正违法行为的作用。因此，行政处罚不相称不是法律追求的目的，畸轻或畸重处罚都可能造成行政处罚显失公正。判断本案的行政处罚是否显失公正，应综合考虑原告违法占地的起因、后果、情节、社会效果等因素，若原告违法主观恶意大，后果和情节严重，就应当在接近上限幅度内予以处罚；若主管恶意小，违法情节较轻，后果不太严重，就应当选择中、下限幅度予以处罚。被告国土局作为土地行政主管机关，其法定职责之一就是依法查处违法占用农用地搞非农业建设，譬如对擅自占用农用地建造住宅小区或村民利用自己的承包土地发展饲养业等等，国土局应当根据破坏种植条件的轻重程度和复垦的难易程度等来确认违法的后果和情节。本案原告圈占土地4800平方米，但实际用于建设房屋等破坏种植条件只是少部分，大部分仍可用于耕种。经一审法院现场勘验和了解，原告每年利用院内空闲地也种植了一些玉米、蔬菜等农作物，这与未经批准擅自占用农用地建造居民小区或现代化大型工厂等相比，破坏土地种植条件的情节显著较轻，给予接近上限幅度的罚款，显然与其违法情节极不相称。

（二）处罚是否考虑了与案件不相关因素或有某些不正当的考虑

行政处罚必须适度、公正，必须符合法律的意图和精神，基于正当（动机）和适当考虑，从社会公平、正义的价值观出发，必须考虑相关因素，不得忽略某些应该考虑的因素和情况，亦不得考虑不相关的因素，对相对人一视同仁，对同种情况必须同样对待；对不同情况必须不同对待。“一种不能唤起民众对法律不可动摇的忠诚的东西，怎么可能又有能力使民众愿意普遍遵从法律？……确保遵从法律的规则的因素如信任、公正、可靠性和归属感，远较强制力更为重要。”被告在对原告进行行政处罚时，是否考虑了与违法占地行政处罚不相关的因素，这从案卷材料中是反映不出来的。但从被告罚款幅度之高，使一般有理性的人有理由怀疑被告考虑了一些与案件不相关的因素或有某些不正当的考虑，因为被告是土地行政管理的行家里手，何种情况下违法情节轻，何种情况下违法情节重，被告应当是清楚的。

（三）是否充分考虑了被处罚人的实际承受能力

法不强人所难，行政处罚应当适度。行政机关作出行政处罚时，应当考虑被处罚人的实际承受能力，如果给予被处罚人的处罚数额使其无法承担，就难以使其认识错误、纠正错误，有可能导致其做出新的违法行为，不利于社会的安定团结。本案原告生活在农村，其投资建造厂房从事翻砂加工，属于家庭作坊式的个体工商户。行政处罚作出后，其厂房、院墙必须拆除，前期投资损失较大，再加上巨额罚款，势必使其付出惨重的代价，甚至给原告的家庭造成新的困难。从原告的实际承受能力考虑，给予接近最高幅度的处罚数额也是显失公正的。

二、正确处理司法变更权与行政自由裁量权的关系

与行政自由裁量权容易滥用一样，司法裁量权也容易滥用，因为不管是行政权还是司法权，都需要人去实施，而人的理性是有限的，法官也不例外。因此，在制度设计上，控制作为被监督者的行政机关行政自由裁量权的同时，也必须控制作为监督者的法官司法裁量权。对不合理的行政处罚决定人民法院是否都可以予以变更？答案显然是否定的，因为人民法院对行政处罚决定的审查是以合法性为原则，合理性审查为例外，行政处罚决定虽存在不合理的成分，但却是符合法律规定的，没有超出法律规定的处罚幅度。如果对所有存在不合理因素的行政处罚决定都予以变更，无疑会造成司法权对行政权的僭越，造成司法权的专断和滥用。因此，司法变更权应当慎用，只有当不合理程度十分明显，一般有理智的人都感觉显失公正时才能判决变更；如果没有达到十分明显的程度，就不能随意变更。

行政处罚显失公正的判断是一个综合案件情况，运用审判经验和社会经验，结合当地行政执法状况和被处罚人的实际承受能力等诸多因素形成的司法认知，不同的法官可能对显失公正的程度理解不同，正如本案一审、二审法官的不同认识。因此要求行政审判法官不仅要有良好的职业道德，而且还要有较为丰富的社会、生活经验。作出的变更判决，不仅要为行政机关所接受，还要被社会公众所接受，让人们觉得法官是站在公平、公正、无私的立场上依法判决的。