杭州市西湖区人民政府

行政复议决定书

杭西政复决字[2017]第141号

【摘要】

违法建筑应予拆除,但应当依照规定的程序实施。城管执法部门作出的《责令改正违法建设行为通知书》责令行政相对人限期拆除有关建筑,具有制裁性和惩罚性,属于行政处罚。城管执法部门在作出处罚时,应当遵守行政处罚的基本程序：已由有权机关对建筑的性质进行认定、已告知行政相对人处罚的事实、理由和依据,并已听取行政相对人的陈述、申辩等，否则行政行为属于程序违法，依法应予撤销。

【文书】

申请人顾秀强,男,汉族,1962年*月**日生,户籍地杭州市*****,公民身份号码***********。

委托代理人袁裕来,浙江之星律师事务所律师。

委托代理人冯英飞,浙江之星律师事务所律师。

被申请人杭州市西湖区城市管理行政执法局,住所地杭州市西湖区文三西路9号。

法定代表人杜旭侠,局长。

委托代理人王玥,该局工作人员。

委托代理人蔡勇兴,该局工作人员。

申请人顾秀强(以下称申请人)不服被申请人杭州市西湖区城市管理行政执法局(以下称被申请人)2017年3月16日作出西城法(三)责改违字〔2017第011490号《责令改正违法建设行为通知书》的具体行政行为,于2017年8月14日向本机关提出行政复议申请。本机关依法予以受理并进行了审理。案件经本机关负责人批准,延长审限至2017年11月11日。本案现已审查完毕。

申请人称,2017年3月16日,被申请人作出西城法(三)责改违字〔2017〕第0113490号《责令改正违法建设行为通知书》,内容是:“顾秀强(13705811795):本机关于2017年3月16日检查发现,你(单位)在三墩镇中海紫藤苑1幢1单元1101室楼顶封闭公共区域16平方米从事的建设行为,违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定,现责令你(单位):1、立即停止违法行为。2、于2017年3月19日12时前拆除违法建筑,恢复原状”。同年6月16日,社区和物业管理处又通知申请人,相关职能部门将于7月1日后对上述违法建筑实施强制拆除。申请人认为,被申请入作出上述责令改正违法行为通知书,没有事实和法律依据,程序严重违法,依法应予撤销。据此实施强制拆除,也没有法律依据。

申请人认为:一、涉案违法建筑早己建成,责令“立即停止违法行为”没有事实依据,责令停止违法行为只能适用于正在实施违法行为的情况。二、涉案建筑依法不属于应该拆除的情形。1、经查阅涉案建筑城建档案馆的建筑、结构竣工图的节点大样图,结合现场实际情况,可以看得出此封闭空间本来就是按有结构屋盖的室内空间设计的。部分水、电施工图所标注的结构标高也证实了这个判断。也就是说,从某些图纸来看,封闭空间的顶棚盖的设置符合有关规范和建筑功能。而这些图纸是经过规划、设计、住建部门审核的。2、根据《民用建筑太阳能热水系统应用技术》(GB50364-2005)强制性规定,此棚盖也是必须的,是确保顶层住户正常生活所必须的,是弥补质量缺陷所必须的技术措施。事实上,当初开发商交付的房屋就存在屋面漏水积水、排水不畅等严重质量问题,有些业主就是为了解决这些质量问题,在开发商的授意下搭设顶棚盖的。由于有些业主(南区)购买的是精装饰的房屋,按照法律规定,房屋在规划、设计、建造、竣工、交付阶段是经过规划、消防、住建等主管部门、审核、验收、备案的。城管局等政府有关部门必须调查清楚后,才能做出处理决定。三、严重违反法定程序。本案中,被申请人作出决定之前并未听取申请人的陈述申辩意见,也未告知申请人享有陈述申辩的权利,发现违法建筑后,当天就作出了行政决定,违反了《浙江省行政程序办法》笫五十二条的规定。四、以此责令改正违法建设行为通知书作为强拆依据,违反《城乡规划法》和《行政强制法》规定。1、根据《城乡规划法》第六十四条、第六十八条,《浙江省城乡规划条例》笫五十九条、第六十六条,《浙江省违法建筑处置办法》第十一条的规定,即使属于无法采取改正措施、必须限期拆除的违法建筑,也应在城管局作出限期自行拆除决定后,当事人逾期未自行拆除的,由城管局报人民政府责成有关部门强拆。2、《行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条笫一款、第三十八条对行政强制执行程序有明确的规定。而且,根据《行政强制法》第四十四条,本案的限期拆除决定即《责令改正违法建设行为通知书》尚在申请行政复议或者提起行政诉讼的法定期限内,依法不能实施强拆。申请人请求撤销被申请人作出的西城法(三)责改违字〔2017〕第0113490号《责令改正违法建设行为通知书》。

申请人向本机关提交如下证据：

1、申请人的居民身份证(复印件),证明申请人身份。

2、西城法(三)责改违字〔2017〕第0113490号《责令改正违法建设行为通知书》《关于中海紫藤苑小区违建集中政治的告知书》各一份(复印件),证明申请行政复议的行政行为。

3、编号为杭房权证西移字第13495490、13495491号房产证、杭西国用(2013)第010523号土地证各一份(复印件),证明申请人与本案具有利害关系。

被申请人于2017年8月30日向本机关提交行政复议答复书称,一、被申请人作出的西城法(三)责改违字(2017)第1011490号《责令改正违法建设行为通知书》并非具体的行或行为,申请人无权就此提起行政复议,本案不属于行复议的范畴。1、被申请人作出的《责令改正违法建设行通知书》,并非具体的行政行为,对申请人实际权利义务并未产生实际的影响,申请人无权就此申请行政复议。2、案涉《责令改正违法建设行为通知书》仅是被申请人作出的告知行为,并未对申请人的实际权利义务产生影响,因此不属于《中华人民共和国行政复议法》及相关法律法规规定的行政复议受案范围,应当根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条第(五)项之规定以及第四十八条之规定第一款第(二)项之规定,驳回申请人的复议申请。二、申请人认为案涉违法建筑早已建成,责令停止违法行为只适用于正在实施违法行为的情况,显然是对法律的错误理解。根据省高院行政审判庭2009年2月4日对台州中院行政审判庭的信复(浙高法行信复(2009)1号)“法律对违反城乡规划的违法建设行为所设定的法律责任,其目的不仅要制止违法建设的行为,还要消除该违法建设行为所产生的违法后果,故违反城乡规划的违法建设行为在其违法后果未消除之前,可以视为具有继续状态”,故本案符合《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第二款“前款规定的期限,从违法行为发生之日起计算,违法行为有连续或者继续状态的,从行为终之日起计算”的规定,应当认为是一个继续状态,符合正在实施违法行为的情况。三、申请人所述案涉违法建筑不限于应拆除的情形无事实根据。1、申请人所述案涉顶棚盖符合强制性规范要求,确保正常生活所需,并系弥补质量缺所必须的技术措施,但申请人并不能提供相关证据证明以上事实。因此,申请人所述无事实和法律依据,尽管案涉违法筑所在的建筑物所涉的图纸经过规划、设计、住建部门的审核,但并不代表可以在未经审批的情况下擅自加盖案涉顶棚盖,不能据此认定该顶棚盖属于合法建筑。2、被申请人依法对案涉顶棚盖进行了现场勘察、调查,并调取了案涉中海紫藤苑1幢的竣工图,经核对案涉顶棚盖所在位置的封闭空间并没有顶棚盖这一设置。根据《浙江省城乡规划条例》第五十九条第(四)项:“……有下列行为之一的,应当认定为前款规定的无法采取改正措施消除影响的情形:(四)在已竣工验收的建设工程用地范围内或者利用建设工程擅自新建、搭建建筑物、构筑物的;的规定,案涉顶棚盖被认定为违法建筑的事实清楚、证据充分、法律依据明确。四、被申请人作出案步的《责令改正违法建设行为通知书》虽然非具体的行政行为,但认定违法事实清楚,程序合法,适用法律正确,应予以维持。被申请人请求驳回申请人的复议请求。

被申请人向本机关提交证明以上事实的证据如下：

1、西城法(三)责改违字(2017第0113490号《责令改正违法建设行为通知书》(复印件),证明案涉《责令改正违法建设行为通知书》并非一个具体行政行为。

2、竣工图(复印件)。

3、现场照片(复印件)。

4、《询问(调查)笔录》(复印件)。

5、《现场笔录》(复印件)。

证据2、3、4、5用以证明:案涉顶棚盖系违法建筑、案涉《责令改正违法建设行为通知书》虽然并非是具体行政行为,但认定违法事实清楚,程序合法,适用法律正确。

6、见证人工作证明及居民身份证复印件,证明见证人身份。

7、杭州市西湖区中海紫藤苑1幢1单元1101室房屋产权信息查询记录及房地产平面图(复印件),证明申请人房产信息情况。

被申请人还提交了《中华人民共和国城乡规划法》《中华人民共和国行政处罚法》《浙江省城乡规划条例》、省高院行政审判庭2009年2月4日对台州中院行政审判庭的信复(浙高法信复(2009)1号)、《国务院法制办关于在浙江省杭州市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》《杭州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》《杭州市人民政府关于将部分城市管理行政处罚权划归城市管理行政执法局行使的通知》，作为其作出案涉责改通知书的依据。

本机关已将上述双方所提交的证据均交由对方当事人进行了质证。双方均未对对方当事人提交的证据提出异议。本机关对双方提供的证据的真实性予以确认。

根据以上采信的证据,本机关认定如下事实：

顾秀强,即本案申请人,与张洁系杭州市西湖区中海范1幢1单元1101室房屋的共同所有权人。2011年3月16日,被申请人针对杭州市西湖区中海紫藤苑1幢1单元1101房屋的所有权人作出西城法(三)责改违字[2017]第01490号《责令改正违法建设行为通知书》,通知出主要内容为:“顾秀强(13705811795):本机关于2011年月10日检查发现,你(单位)在三墩镇中海紫藤1单元1101室楼顶封闭公共区域16平方米从事的建设行为,违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定现责令你(单位):1、立即停止违法行为。2、于2017年3月19日12时前拆除违法建筑,恢复原状”。申请人不服该责改通知书,于2017年8月14日向本机关提起行政复议,请求撤销该责改通知书。

本机关认为,申请人顾秀强系杭州市西湖区中海紫藤苑1幢1单元1101室房屋的共同所有权人。因此,申请人与案涉《责令改正违法建设行为通知书》具有利害关系,可依法请行政复议。

根据《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第六条第(二)项和《杭州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》第七条第一款第(二)项的规定,城市管理行政执法部门集中行使城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。因此,被申请人具有作出案涉责改通知书的职权。

违法建筑应予拆除,但应当依照规定的程序实施。被申请人作出的《责令改正违法建设行为通知书》责令申请人限期拆除有关建筑,具有制裁性和惩罚性,属于行政处罚。被申请人在作出该处罚时,应当遵守行政处罚的基本程序。但被申请人未提供证据证明其在作出案涉责改通知书前,已由有权机关对建筑的性质进行认定,已告知行政相对人处罚的事实、理由和依据,并已听取行政相对人的陈述、申辩等，因此被申请人作出案涉责改通知书的程序违法。

综上所述,根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第(三)项的规定,决定如下：

撤销被申请人作出的西城法(三)责改违字〔2017第0113490号《责令改正违法建设行为通知书》具体行政行为。

申请人如不服本复议决定,可以在收到本行政复议决定书之日起十五日内依法向人民法院提起行政诉讼。

杭州市西湖区人民政府

2017年11月8日