【裁判要旨】计算机软件可以以著作权和商业秘密进行保护，但两种权利的法定构成条件不同。行政案件中，第三人主张其软件构成商业秘密，而行政机关也认定软件构成商业秘密并进行查处时，应对该软件符合《反不正当竞争法》第十条第三款规定之条件进行举证。如行政机关未能举证证明其已对计算机软件符合“不为公众所知悉”之要件进行审查，即使该软件符合商业秘密的其他构成要件，其所做出的行政处罚也因缺乏事实和法律依据而应被撤销。

上海市高级人民法院

行 政 判 决 书

（2016）沪行终738号

上诉人(原审被告)：上海市静安区市场监督管理局，住所地上海市静安区。

法定代表人：张瑾，该局局长。

委托代理人：陆文杰，男，该局工作人员。

委托代理人：宋佩锦，男，该局工作人员。

上诉人(原审第三人)：上海商派网络科技有限公司，住所地上海市徐汇区。

法定代表人：裴大鹏，该公司总经理。

委托代理人：张峥，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。

委托代理人：孙志勇，上海邦信阳中建中汇律师事务所实习律师。

上诉人(原审第三人)：酷美(上海)信息技术有限公司，住所地上海市徐汇区。

法定代表人：裴大鹏，该公司总经理。

委托代理人：张峥，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。

委托代理人：孙志勇，上海邦信阳中建中汇律师事务所实习律师。

被上诉人(原审原告)：上海牟乾广告有限公司，住所地上海市宝山区。

法定代表人：胡学春，该公司总经理。

委托代理人：杨继军，江苏诺法律师事务所律师。

上诉人上海市静安区市场监督管理局(以下简称静安市场监管局)、上海商派网络科技有限公司(以下简称商派公司)、酷美(上海)信息技术有限公司(以下简称酷美公司)与被上诉人上海牟乾广告有限公司(以下简称牟乾公司)因行政处罚决定一案，不服上海知识产权法院作出的(2016)沪73行初1号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月27日受理后，依法组成合议庭，于2016年11月23日召开了庭前会议，并于2016年11月30日不公开开庭审理了本案。上诉人静安市场监管局副局长钱金龙到庭参加了庭审；上诉人静安市场监管局委托代理人陆文杰、宋佩锦，上诉人商派公司和酷美公司的共同委托代理人张峥、孙志勇，被上诉人牟乾公司的委托代理人杨继军，参加了庭前会议和庭审。2016年12月21日，经最高人民法院批准，本案依法延长审理期限三个月。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，原告牟乾公司由上海管易软件科技有限公司(以下简称管易公司)于2015年7月6日变更名称而来。被告静安市场监管局因上海市闸北区与上海市静安区两区“撤二建一”而承继原上海市闸北区市场监督管理局(以下简称闸北市场监管局)职责，而原闸北市场监管局由上海市工商行政管理局闸北分局(以下简称闸北工商分局)等相关局的职能整合组建而成。

2012年2月23日，闸北工商分局收到两第三人的举报信，举报管易公司恶意高薪聘请两第三人员工，获取其软件源代码等使其商业秘密遭受严重侵犯，同时还在网站上进行虚假宣传。因该公司服务器位于闸北区，故要求闸北工商分局予以查处。同时提交了经公证封存的两第三人主张保护软件的光盘。闸北工商分局接报后就此案的管辖上报上海市工商行政管理局(以下简称市工商局)。同年3月20日，市工商局批复：将报告中反映的管易公司涉嫌虚假宣传的行为交闸北工商分局查办。同日，闸北工商分局委托上海上信计算机司法鉴定所(以下简称上信司法鉴定所)对相关电脑的数据固定并与提供的长宁公证处封存光盘数据比对。3月21日，闸北工商分局工作人员及上信司法鉴定所人员到达管易公司办公场所，对其8台电脑(其中2台分别为龚燚峰、俞望泓使用的笔记本电脑)中的数据进行固定和全盘镜像。对原告公司网站及其在新浪网的官方微博的相关页面进行了截屏打印。3月22日，闸北工商分局对案件进行立案。

2012年7月13日，上信司法鉴定所出具三份司法鉴定意见书，结论为：管易公司电脑中文件可以认定的部分与商派公司提供的Ecstore、分销王、Ecshop软件代码相同，可视为来自同一来源；俞望泓电脑中文件可以认定的部分与商派公司提供的分销王、shopex485、Ecshop软件代码相同，可视为来自同一来源，并真实存在分销王软件产品开发文档需求说明书等文档；龚燚峰电脑中文件可以认定的部分与商派公司提供的OME订单处理软件代码相同，可视为来自同一来源，并真实存在Ecstore软件数据库结构文档等文档。应闸北工商分局要求，市软件行业协会于2013年3月25日提交了关于对软件行业相关专业问题的书面解答，2014年8月28日又提交了补充情况说明。主要内容为：软件源代码、软件开发文档和客户信息资料均属于商业秘密；商派公司自主开发的ShopEx、Ecstore、分销王、OME、淘打等软件产品源代码、数据库文件、需求说明书等能为企业带来经济利益，不会为公众所知悉，属于商业秘密。

2012年10月8日，闸北工商分局将办案期限扣除鉴定期间后，延长至2012年11月14日。同年11月14日，闸北工商分局向原告送达行政处罚听证告知书，并于同年12月20日进行了听证。同月27日，闸北工商分局召开办公会讨论案件第二次延期，决定同意将案件延期至2015年6月26日。会议记录显示参加人员含办案人员及听证主持人共9人，签字人为5位。2015年3月30日，闸北市场监管局再次向原告送达行政处罚听证告知书，并于2015年4月28日进行了听证。2015年5月13日，市工商局书面批复闸北市场监管局，明确表示之前的批复“包含将上海管易软件科技有限公司涉嫌侵犯商业秘密的违法行为一并交你局办理”。

2015年6月25日，闸北市场监管局作出被诉行政处罚决定，对管易公司作出闸市监案处字[2015]第XXXXXXXXXXXX号行政处罚决定(以下简称被诉处罚决定)。主要内容是：一、管易公司在其公司网站及新浪官微上分别发布“管易软件中国电子商务ERP软件第一品牌”等内容与事实不符，上述宣传行为违反《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称《反不正当竞争法》)第九条第一款的规定，鉴于未造成严重后果且有改正情节，符合《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《行政处罚法》)第二十七条第一款第(一)项关于应当依法从轻或者减轻行政处罚的规定，依据《反不正当竞争法》第二十四条第一款规定，决定对管易公司作出责令停止违法行为、消除影响和罚款人民币壹万元整的处罚。二、商派公司和酷美公司共同研发了ShopEx、Ecshop(开源软件)、Ecstore、分销王等电子商务类软件，2011年8月起，管易公司先后招聘原商派公司和酷美公司参与软件研发的龚燚峰、俞望泓等6人，该6人都与原就职公司签订保密协议。俞望泓、龚燚峰的电脑均在管易公司工作时使用，其电脑中的上述文件非管易公司所有，除“shopexb2b”软件是俞望泓在离职后向商派公司员工索取外，其余均是两人在商派公司任职时取得。结合上信司法鉴定所出具三份司法鉴定意见书，闸北市场监管局认为，商派公司的软件开发文档、软件源代码等文件资料，并不为公众所知悉，能为其带来经济利益，具有实用性，并且采取了相关的保密措施，属于商业秘密，管易公司侵犯商派公司相关商业秘密的行为，构成《反不正当竞争法》第十条第二款“第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密”所指的行为，依据《反不正当竞争法》第二十五条规定，决定对管易公司作出责令停止违法行为，罚款人民币贰万元整的处罚。综上，决定对管易公司合并执行处罚：一、责令停止虚假宣传行为，消除影响；二、责令停止侵犯商业秘密行为；三、罚款人民币叁万元整。同月30日，闸北市场监管局将行政处罚决定书及缴纳罚款、没收款通知书送达原告。牟乾公司不服该处罚决定，于2016年1月8日向上海知识产权法院提起本案之诉。

牟乾公司诉称，该行政处罚违法，被告无管辖权，存在违反法定程序行为，处罚决定认定原告侵犯第三人商业秘密的事实不清、法律适用不当，故请求法院依法撤销被诉处罚决定。

被告静安市场监管局辩称，被告承继原闸北市场监管局职责，对本案有管辖权，本案执法程序合法，处罚决定事实认定清楚、法律适用正确。

第三人商派公司、酷美公司共同述称，被告对本案的管辖具有依据，行政处罚决定程序合法，适用法律正确，对原告侵犯第三人商业秘密的认定依据充分，故请求法院驳回原告诉讼请求。

原审法院经审理认为，本案争议焦点主要在于被告对本案有无管辖权、被告的具体行政行为是否违反法定程序、被告认定原告侵犯两第三人商业秘密依据是否充分及被告对原告的处罚是否适当。

一、关于被告对本案有无管辖权

根据《反不正当竞争法》第三条第二款的规定，县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查。涉案行为发生在上海市范围内，市工商局对此有权管辖，其也有权将相关涉嫌违法行为的查办指定其辖区内的下级工商行政管理部门管辖，故根据市工商局批复，被告对所查办的涉案行为有管辖权。两第三人的举报明确包含了虚假宣传和侵犯商业秘密两部分内容，市工商局前、后两份批复也已明确了交办内容包含两部分，故被告有权查办涉案行为。

二、关于被告作出具体行政行为是否违反法定程序

被告为初步核实第三人举报的原告行为而在立案前对涉嫌违法的证据进行现场核查，符合《工商行政管理机关行政处罚程序规定》(以下简称《工商行政处罚程序规定》)第十七条的规定。被告在办案过程中因案情复杂，进行了两次延期，第一次延期是从2012年10月16日延至11月14日，据被告案件延期报告，上信司法鉴定所向被告提交司法鉴定意见书的日期为2012年7月17日，扣除鉴定期间后案件办理期限应到2012年10月15日。第一次延期期满日正是被告向原告送达听证告知书的日期，因原告申请延期听证，2012年12月20日完成听证。2012年12月27日，被告提出听证报告并召开办公会讨论第二次延期申请，会议结果是同意延期至2015年6月26日，故延期办理及最后结案都在期限之内。原告对第二次延期的会议记录提出参会9人只有5人签字、只签名但未署日期等异议而认为记录不真实。参与会议的9人中有办案人员宋佩锦、办案人员所在大宁工商所的许明以及公平交易科的陆勇，其发言内容是汇报案情及申请第二次延期；温剑敏是2012年12月20日听证的主持人，应是作出听证报告的人员。其余包括张瑾局长在内的5人均同意案件延期处理并签名。该会议记录能反映出被告经过内部案件办公会讨论通过延期申请的程序和过程。听证笔录也明确记载了证据出示、质证及各方陈述意见等过程，并有参与听证的各方人员的签名。故原告认为被告违反法定程序的意见依据不足，原审法院难以采纳。

三、关于被告认定原告侵犯两第三人商业秘密的依据是否充分

被告认定原告侵犯两第三人的商业秘密的范围是指Ecstore、分销王、shopex485、OME订单处理四个软件源代码，Ecstore数据库结构文档、分销王软件产品开发文档需求说明书(以下简称涉案源代码及文档)。

原审法院认为，商业秘密必须具备不为公众所知悉、具有价值性和实用性、采取保密措施的条件。就本案而言，应当首先明确涉案源程序及相关文档中哪些技术信息是权利人主张作为商业秘密保护的秘密点，然后判断这些秘密点是否属于“不为公众所知悉”。在此基础上，再就秘密点信息与侵权人获取、使用的信息比对相同或者相似。本案中，两第三人未指明其软件中哪些技术信息是其保护的秘密点范围，被告也未依法区分、审查、确定技术信息秘密点的范围，而是都误将软件程序及文档这些著作权保护的对象全部作为商业秘密的保护对象。被告未确定技术信息的范围，也就无法对技术信息是否达到“不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得”的程度进行审查和判断，仅以源程序和文档属于保密资料、均未公开为由，就认定其具备“不为公众所知悉”的条件，违背了商业秘密构成要件认定的基本法理。在没有区分软件中作为技术信息保护的范围并判断该信息的获得是否通过一定创造性劳动的情况下，被告委托鉴定机构作软件代码等比对的司法鉴定，该鉴定结论对于商业秘密侵权的判断没有实际意义。至于市软件行业协会针对被告咨询问题的解答和补充说明，该协会并未对涉案软件程序中的技术信息进行具体的分析，因此其结论难以采信为认定涉案软件程序及文档构成商业秘密的依据。因被告未按商业秘密构成要件依法认定技术秘密存在，故被告认定原告获取技术秘密缺乏必要的事实前提。在未与原告软件做比对的情况下，仅凭被告所认定的原告存储的源代码被访问、参考等行为，尚难以认定原告已实际使用了第三人软件的技术信息而侵犯技术秘密。因此，被告对于原告侵犯两第三人商业秘密的事实认定不清，证据不足。

综上，原审法院认为，被告就原告虚假宣传行为所作的行政处罚决定证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，予以维持。但被告就原告侵犯商业秘密行为所作的行政处罚决定，事实认定不清，证据不足，应当予以撤销。由于被诉处罚决定将虚假宣传和侵犯商业秘密的行政处罚决定予以合并，因此，本案撤销了针对商业秘密的处罚决定，即撤销了合并执行处罚决定中的“责令当事人停止侵犯商业秘密行为”，“罚款人民币叁万元整”实际变更为“罚款人民币壹万元整”。

据此，原审法院依照《中华人民共和国行政处罚法》第三十条、《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)第六十九条、第七十条第(一)项之规定，判决：一、撤销被告静安市场监管局(原闸北区市场监管局)作出的闸市监案处字[2015]第XXXXXXXXXXXX号行政处罚决定中因认定管易公司侵犯商业秘密所作的行政处罚决定，即“责令停止违法行为”、“罚款人民币贰万元整”；二、驳回原告牟乾公司的其余诉讼请求。

判决后，静安市场监管局、商派公司、酷美公司均不服，分别向本院提起上诉。

上诉人静安市场监管局上诉称，一审判决在审理程序、认定事实和适用法律方面均存在错误，其认定牟乾公司侵犯商派公司、酷美公司商业秘密之事实清楚、证据充分，故请求撤销原判第一项；驳回起诉或者依法改判驳回牟乾公司全部诉讼请求。其主要上诉理由为：一、牟乾公司的起诉日期超过法律规定的知道行政行为之日起6个月的起诉时限，因此已超出行政案件起诉的诉讼时效，原审法院应当裁定驳回起诉。二、源代码可以成为商业秘密的客体。原审法院未查明本案所涉商业秘密的具体内容。三、涉案源代码系自主研发，投入大量成本，市场价格和市场占有率均较高。商派公司和酷美公司均与员工签署保密协议，采取了保密措施。牟乾公司通过招聘员工获取了涉案源代码，根据“接触+实质相似”的原则，可以认定牟乾公司实施了侵犯商业秘密的行为。

商派公司和酷美公司对静安市场监管局的上诉请求和理由，未表示异议。

上诉人商派公司、酷美公司上诉称，原审法院认定事实不清，举证责任分配和适用法律均存在错误，故请求撤销一审判决第一项；裁定驳回起诉或依法改判驳回牟乾公司全部诉讼请求。其主要上诉理由为：一、源程序属于商业秘密。原审法院认为源程序仅属于著作权法保护范围，无法律依据。源程序是软件的核心内容，可以以著作权和商业秘密并行保护。二、静安市场监管局根据鉴定意见依法认定牟乾公司侵犯商业秘密之范围具体明确，原审法院对此未予查明。静安市场监管局的行政处罚符合法律规定，牟乾公司存在非法获取并使用涉案商业秘密的行为。

静安市场监管局对商派公司和酷美公司的上诉请求和理由，未表示异议。

被上诉人牟乾公司对于静安市场监管局、商派公司和酷美公司的上诉意见，一并答辩认为：一、关于诉讼时效。牟乾公司最先在杨浦法院起诉，后本案被移送至原审法院起诉，因此其未超出诉讼时效期限。二、商派公司和酷美公司作为无独立请求权第三人根据法律规定不具备上诉人的资格。三、本案不存在商业秘密。商派公司和酷美公司的检材没有指出保密点，鉴定报告未明确牟乾公司侵犯涉案商业秘密的情况。四、闸北工商分局无权查处本案。其在尚未立案前即采取保全行为系滥用职权，且取证范围超出虚假宣传案件的取证范围。本案的行政处罚办案期限长，其延期手续和市工商局批复程序均存在违法之处。五、本案鉴定存在问题。鉴定机构的选择未通知牟乾公司；检材未经质证；检材上没有指明保密点；鉴定费用付费主体不明确；鉴定请求无对商业秘密的鉴定。六、闸北市场监管局在两次听证中均未向被上诉人出示任何证据，剥夺其对证据质证的权利。七、商派公司和酷美公司的注册地不同，而闸北市场监管局在决定书中写明其在同一办公地办公。涉案商业秘密的权利人是商派公司，而签保密协议的员工都是酷美公司员工。八、使用涉案电脑是个人行为而非公司行为。

二审中，各方当事人均未提交新的证据。

经审理，原审查明事实属实，本院予以确认。

本院另查明，根据上信司法鉴定所[2012]计鉴字第021号、第023号、第025号《司法鉴定意见书》，该所受托对管易公司相关服务器、电脑硬盘中的数据进行固定并对硬盘中的部分文件内容与委托方提供的光盘中的部分文件内容进行比对。三份鉴定意见的“鉴定意见”部分均载明两个比对鉴定对象中存在完全相同、基本相同及“可以认定的部分相同”之三种情况，可视为来自同一来源。

二审庭前会议中，上信司法鉴定所主要负责人陈卓然和上述三份鉴定意见专家组成员应桦陈述：鉴定系针对委托鉴定事项进行，鉴定意见中“‘可认定部分’就是其查出可以比对的部分，两个检材不是所有的东西需要比对，只有相关的东西需要比对，需要比对的东西是委托方认为需要比对的，可认定部分是可以比对或者有意义的部分”。而2016年11月24日，该所向本院另出具说明：“可以认定的部分”是指指定文件夹内的符合“完全相同”和“基本相同”的部分。

2015年10月23日，闸北市场监管局向上海市计算机病毒防范服务中心支付“大宁所办案鉴定费”人民币1.5万元。而根据上海市机构编制委员会沪编[2011]267号批复，上海市计算机病毒防范服务中心更名为上海市网络与信息安全应急管理事务中心。又根据该中心出具的情况说明，上信司法鉴定所系非独立法人机构，其财务由该中心统一管理并负责。

2015年12月31日，上海市闸北区人民法院向牟乾公司出具的《告知书》载明：“你起诉上海市闸北区市场监督管理局的行政起诉材料本院于2015年12月24日已收到。经审查：该案件属知识产权行政案件，本院无管辖权。你公司应向上海知识产权法院提起诉讼”。

本院认为，根据《计算机软件保护条例》第二条和第三条第(一)款和第(二)款的规定，计算机软件包括程序及其文档。计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。而计算机文档，则是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。根据计算机行业的普遍认知，源程序是指未经编译的，按照一定的程序设计语言规范书写的，人类可读的文本文件。

根据《中华人民共和国著作权法》(以下简称《著作权法》)第二条、第三条以及《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条的规定，在文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果，构成作品。计算机软件，当其符合独创性、有形性、可复制性之智力成果的情况下，即构成作品。一旦构成作品，不论其是否被发表，均自其创作完成之时自动享有著作权。

而我国《反不正当竞争法》第十条第三款规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息，即相关信息应当具有秘密性、价值性、实用性并采取保密措施。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条第一款的规定，有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为《反不正当竞争法》第十条第三款规定的“不为公众所知悉”，故该秘密性要件是指该信息具有新颖性和相对秘密性，即客观上无法从公共渠道直接获取。

在符合我国《反不正当竞争法》和《著作权法》相关规定的情况下，同一客体可以同时构成商业秘密和计算机软件作品，分别受到上述法律的保护。以软件为例，因其客观上能以有形形式进行复制，故只需符合独立创作完成之要件，即符合作品的法定要件，从而自动获得著作权法保护。然而，若该软件权利人欲以商业秘密为途径寻求法律救济，则必须同时具备四个法定要件，缺一不可，否则便无法获得《反不正当竞争法》的保护。因此，由于法律保护目的不同，同一软件获得商业秘密保护的法定条件与其获得著作权法保护的法定条件不同，前者可能要严格得多。换而言之，符合著作权法规定的软件作品，可能无法被认定为商业秘密；而侵犯作品著作权的行为，也不一定同时构成侵犯商业秘密的行为。

本案中，闸北市场监管局在被诉处罚决定中认定牟乾公司获取并使用了商派公司和酷美公司对涉案源代码及文档所享有的商业秘密，并作出责令停止违法行为并处罚款贰万元的处罚决定。原审法院经审查，对闸北市场监管局就牟乾公司构成商业秘密侵权的行政处罚决定，予以撤销。

本院认为，人民法院审理行政上诉案件，应当对原审人民法院的判决、裁定和被诉行政行为进行全面审查。因此，本行政案件审查的范围应当为闸北市场监管局在做出被诉处罚决定时，其执法程序是否合法、认定的事实是否正确无误、最终做出的行政处罚决定是否失当以及原审法院在程序、事实查明和法律适用方面是否存在错误。

综合上诉状及各方当事人在二审庭前会议和庭审中发表的诉辩意见，本案二审的主要争议焦点在于：一、商派公司和酷美公司就涉案源代码、数据库结构文档和开发文档需求说明书是否存在商业秘密？二、牟乾公司是否使用了涉案软件源代码、数据库结构文档和开发文档需求说明书？三、闸北市场监管局认定牟乾公司侵犯商业秘密并作出行政处罚是否适当？执法程序是否合法？四、原审法院在本案一审中是否存在程序违法之事实？

本院分别评判如下：

对于争议焦点一，即商派公司和酷美公司就涉案源代码、数据库结构文档和开发文档需求说明书是否存在商业秘密之问题，本院认为，鉴于静安市场监管局、商派公司和酷美公司均认为涉案源代码及文档整体构成商业秘密，因此本案需对上述源代码及文档在整体上是否符合商业秘密的四个要件进行审查。

根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十四条的规定，当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。而在行政诉讼中，认定商业秘密侵权行为存在并由此作出行政处罚的行政机关，应当承担民事诉讼中权利主张人的举证义务，即对其认定的商业秘密符合法定要件承担举证责任。

本案中，静安市场监管局应当首先证明涉案源代码及文档处于“不为公众所知悉”的状态，即客观上无法从公共渠道直接获取。该要件作为认定商业秘密之首要要件，属于一个事实认定问题，不能仅仅从持有人已采取了保密措施即推定相关信息必然不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得。只有在其符合上述秘密性之要求后，行政机关才能进一步对于涉案信息是否具有价值性、实用性以及持有人是否采取了必要的保密措施作出认定，以确定本案是否存在商业秘密。当涉案源代码和文档构成商业秘密的情况下，则应将其与被控侵权软件的相应部分进行完整比对，以确定两者是否构成相同或实质相同。换而言之，即便涉案源代码和文档符合价值性、实用性以及采取保密措施之要件，但如其无法满足不为公众所知悉之条件，此时对两者的同一性进行比对毫无意义。

根据静安市场监管局提供的涉案三份《司法鉴定意见书》，其“委托鉴定事项”仅针对证据固定、鉴定对象的相关文件之内容比对以及文件之真实性鉴定，并未委托鉴定机构对涉案源程序及文档是否处于“不为公众所知悉”之状态进行鉴定。而在鉴定机构涉案三项鉴定的具体鉴定过程中，其也仅根据委托事项作出鉴定结论，即对鉴定对象之同一性和真实性作出认定，并未认定涉案源程序及文档是否“不为公众所知悉”。因此，本案涉案三份《司法鉴定意见书》并未对涉案源代码及文档是否符合商业秘密的秘密性要求进行鉴定。

同时，上述三份鉴定意见书在鉴定对象同一性的认定上，亦不符合对涉案源代码及文档与被控侵权软件源代码及文档相应部分进行完整比对之要求。如对于涉案鉴定意见中出现的“可以认定的部分相同”之文字表述，由于在该三份鉴定意见的上下行文中另出现“完全相同”及“基本相同”之表述，故“可以认定的部分相同”之文意应为非完全相同或基本相同，应理解为在相关比对对象中去除无法认定或不予认定之部分后，将可以供认定的部分进行比对后得出相同之结论。而根据庭前会议中鉴定机构相关人员陈述，“可认定部分是可以比对或者有意义的部分”；但在庭后该所出具的说明中，又认为“可以认定的部分”是指指定文件夹内的符合“完全相同”和“基本相同”的部分，可见鉴定机构对上述鉴定意见中“可以认定的部分”之文字的解释存在矛盾。因此，本院无法确认涉案三份鉴定意见对涉案源代码及文档与被控侵权软件源代码及文档的相应部分进行了完整比对，无法作为涉案源代码及文档与被控侵权软件源代码及文档具有同一性的证据。

此外，对于市软件行业协会出具的解答及补充情况说明，因其未针对涉案源代码及文档进行具体分析，仅以源代码和相关文档对软件企业之普遍重要性和价值性出发即认定其不为公众所知悉、必然属于商业秘密，同样缺乏事实基础，无法作为涉案源程序及文档构成商业秘密的认定依据。

由此可见，本案三份鉴定意见及市软件行业协会的相关意见，均未能证实涉案源代码和文档不为公众所知悉；且亦未能证明已对被控侵权软件源代码及相关文档与涉案源代码及文档之相似性进行了完整比对，故上述意见对于商业秘密之事实认定缺乏必要的证据证明力。退而言之，即便依据上述意见，对于鉴定比对结论中相同或实质相同部分，也无法证明其符合商业秘密之秘密性要求。因此，闸北市场监管局根据上述鉴定结论和意见，认定商派公司和酷美公司就商派公司和酷美公司Ecstore、分销王、shopex485、OME订单处理四个软件源代码，Ecstore数据库结构文档、分销王软件产品开发文档需求说明书存在商业秘密，缺乏事实依据。

对于争议焦点二，即牟乾公司是否使用了涉案软件源代码、数据库结构文档和开发文档需求说明书之问题，本院认为，由于被诉行政处罚决定认定涉案源代码和文档构成商业秘密缺乏事实依据，故牟乾公司是否获取并使用了上述源代码及文档，在本案中已无审查必要。

对于争议焦点三，即闸北市场监管局认定牟乾公司侵犯商业秘密并作出行政处罚是否适当、执法程序是否合法之问题，本院认为，关于执法程序是否合法之问题，首先，对闸北工商分局就被处罚行为是否具有管辖权之问题，除原判理由之外，经查该局在接到举报后即就管辖事宜上报市工商局，后市工商局书面批复并明确将该行为交其查办，故该行政处罚案件并无不当管辖。其次，对于行政调查行为先于行政处罚案件立案时间是否属滥用职权之问题，根据《工商行政处罚程序规定》第十七条规定，工商行政管理机关应当自收到举报材料之日起七个工作日内予以核查，并决定是否立案，故闸北工商分局在接到举报后至现场核查，并在核查完毕后决定立案，并未违反上述法律规定。再次，对于闸北工商分局办案取证范围是否超出虚假宣传案件取证范围之问题，因商派公司和酷美公司的举报信同时涉及虚假宣传和商业秘密行为，故闸北工商分局在办案取证时对涉及虚假宣传和商业秘密的相关证据均予核查，并无不妥。第四，对于行政处罚办案期限问题，原判已经对被诉行政处罚案件办案过程和延期手续进行了详尽的查明，对其相关事实认定和裁判观点，本院予以认同，在此不再赘述。至于在闸北工商分局2012年12月27日办公会议记录上参与会议的9人中只有5人签名之情况，除了原审法院阐述之理由外，本院另认为，未签字之4人均系办案或汇报案情人员，即均系提出该案延长审理期限申请之人员，而非有权表决人员，故虽然其未在该记录上签字确有不妥，但并不影响原审法院对其申请延长该案办理期限之意思表示的认定及该延长手续合法性的评判。第五，对于鉴定程序是否合法之问题，闸北市场监管局就涉嫌商业秘密之专业事项，依职权委托具有司法鉴定资质的上信司法鉴定所进行专业鉴定之行为，未违反法律规定，也未侵害牟乾公司相关权益。牟乾公司虽认为其享有对鉴定机构的选择权，但未能提供法律依据。而鉴定检材系由闸北市场监管局会同上信司法鉴定所在现场取证时保全固定，因此其真实性和合法性可予确认。对于鉴定费用的支付问题，根据闸北工商分局的《委托鉴定书》、《司法鉴定协议书》及付费发票，可以证明闸北工商分局已经向鉴定机构支付相关鉴定费用，在委托鉴定双方对此均无异议且无反证的情况下，不存在付费主体存疑的情况；至于鉴定的请求是否包含对商业秘密进行鉴定之问题，本院已经在上文论述。第六，对于闸北工商分局在听证过程中是否剥夺牟乾公司质证权利的问题，经查，2012年12月20日闸北工商分局听证笔录显示，被诉行政处罚决定所载明的证据均经牟乾公司质证，并不存在剥夺其质证权利的情况。

关于涉案行政处罚是否适当的问题，本院认为，由于涉案行政处罚所认定的事实系基于涉案司法鉴定意见和市软件行业协会相关解答而得出，而上述鉴定意见和解答并未对商派公司和酷美公司涉案源代码及文档是否符合“不为公众所知悉”之商业秘密要件进行审查，且其对检材的同一性、真实性进行的比对和认定亦不完整，故其结论无法作为认定涉案软件及文档构成商业秘密的依据。因此，闸北市场监管局基于对涉案源代码和文档构成商业秘密之认定而做出的行政处罚，缺乏事实依据。

至于闸北市场监管局被诉处罚决定对商派公司和酷美公司办公地址的认定是否有误的问题，本院认为，商派公司和酷美公司的注册地都位于上海市徐汇区桂林路XXX号，虽然楼号不同，但该两公司法定代表人相同，亦存在机构和人员混同等情况，故被诉处罚决定认定上述两家公司“公司业务机构设置和管理均合并在一起”，也无不当。由于被诉处罚决定未查明本案是否存在商业秘密，故对签署保密协议的员工究竟为酷美公司员工还是商派公司员工、牟乾公司涉案电脑使用涉案软件的性质究竟属于个人使用或是单位使用等事实，在本案中已无认定之必要。

对于争议焦点四，即原审法院在本案一审中是否存在程序违法之问题，本院认为，根据《行政诉讼法》第四十六条的规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。本案中，闸北市场监管局于2015年6月25日作出被诉行政处罚决定；同月30日，该局将行政处罚决定书送达管易公司。因此，本案的诉讼时效应当为2015年6月30日至2015年12月30日。2015年12月24日，闸北法院收到牟乾公司起诉材料，但2015年12月31日，该院书面告知牟乾公司向上海知识产权法院提起诉讼。2016年1月11日，上海知识产权法院正式受理本案。因此，牟乾公司就本案提起行政诉讼未超出法定６个月的诉讼时效。

另对于牟乾公司提出的商派公司和酷美公司不具备二审上诉人资格之理由，本院认为，鉴于一审判决涉及对原审第三人商派公司和酷美公司就系争软件是否享有商业秘密之事实认定，故本案处理结果同该两公司存在法律上的利害关系，因此商派公司和酷美公司对一审判决应当享有提起上诉的权利。本院依法确认其在二审程序中的诉讼地位为上诉人，并未违反行政诉讼法的相关法律规定。

最后，因本案为行政案件，案件审理范围仅限于对一审判决及静安市场监管局对牟乾公司涉嫌侵害商派公司和酷美公司涉案源代码及文档之商业秘密及虚假宣传行为作出的相关行政处罚的审查，并不涉及对牟乾公司是否未经许可复制并使用商派公司和酷美公司涉案软件、侵犯相关作品著作权的民事侵权行为的审查认定。若商派公司和酷美公司认为牟乾公司侵犯了其涉案软件的著作权并对其合法权益造成损害，可以民事侵权诉由另行救济。

综上，对于静安市场监管局就牟乾公司实施虚假宣传行为而作出的行政处罚及一审判决相关部分，牟乾公司并未提起上诉，经本院审查，该处罚决定办案程序合法，认定事实清楚，适用法律无误，处罚结果得当，应予维持。而静安市场监管局就牟乾公司侵害商派公司和酷美公司涉案软件及文档之商业秘密而做出的相关行政处罚决定，认定事实不清，证据不足，应予撤销。原审法院的判决结果正确，应予维持；三上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费人民币50元，由上海市静安区市场监督管理局负担人民币17元(已付)，由上海商派网络科技有限公司和酷美(上海)信息技术有限公司各负担人民币16.50元(已付)。

本判决为终审判决。

审判长　　茆荣华

审判员　　王　静

审判员　　李国泉

二〇一七年三月一日

书记员　　陈佳靓