关键词

行政/发明专利/驳回复审程序/创造性/中药/最接近的现有技术/技术启示

基本案情

罗某系申请号为201410046681.5、名称为“用于治疗肿瘤的药磁贴”（以下简称本申请）的发明专利申请人。本案专利申请属于中药领域的发明创造，本申请权利要求1请求保护用于治疗肿瘤的药磁贴的制备方法，对比文件公开了一种用于肿瘤消肿镇痛的纳米药磁贴及其制备方法。经实质审查，国家知识产权局于2017年6月29日驳回了本申请。罗某提出复审请求并修改了权利要求，国家知识产权局于2019年5月27日作出第182491号复审请求审查决定（以下简称被诉决定），维持国家知识产权局于2017年6月29日作出的驳回决定。罗某不服，诉至北京知识产权法院，请求撤销被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定。

北京知识产权法院于2020年12月9日作出（2019）京73行初11986号行政判决：驳回罗某的诉讼请求。罗某提出上诉，最高人民法院于2021年10月20日作出（2021）最高法知行终158号行政判决：驳回上诉，维持原判。

裁判理由

法院生效裁判认为：本案专利申请属于中药领域的发明创造，争议焦点集中于本申请是否具有创造性。

首先，最接近的现有技术是指现有技术中与要求保护的发明最密切相关的一个技术方案。针对中药领域的发明，特别是在药物有效成分涉及几味、十几味甚至几十味中药材时，不宜过度关注现有技术披露的发明技术特征的数量，如药味重合度，而应当根据中药领域技术特点，特别是配伍组方、方剂变化、药味功效替代等规律，综合考虑发明技术方案和现有技术方案的适应症及有关治则、治法、用药思路是否相同或者足够相似。本案中，对比文件公开了一种用于肿瘤消肿镇痛的纳米药磁贴及其制备方法，采用行气活血、通络散结、消肿止痛为治则，发挥治疗作用的药物有效成分主要由23种中药材按重量份数制备而成，使用时根据肿瘤不同循经取穴在穴位上贴敷。本申请是一种用于治疗肿瘤的药磁贴的制备方法，采用通络散瘀、祛痰利湿、拔毒止痛、化痞消积等消积导滞法，发挥治疗作用的药物有效成分主要由22种中药材按重量份数制备而成，使用时贴于肿瘤病灶的经络或有关穴位。可见，对比文件和本申请的发明目的、技术领域、技术问题和用途都具有高度相似性，尽管两者技术方案选所用的中药材存在10味以上不同，但由于具有相同功能的中药材相互之间具有可替代性是本领域的公知常识，因此被诉决定将对比文件作为最接近的现有技术并无不当。

其次，本申请权利要求1与对比文件相比，存在两项区别技术特征：（1）本申请的中药配方中减去对比文件配方中的部分中药材，加入新的中药材并限定了用量；（2）药磁贴的制备步骤、使用材料和使用方式不同。

判断本申请所请求保护的发明对本领域技术人员来说是否显而易见，需要在最接近的现有技术的基础上，判断为了解决本申请所要解决的技术问题而采用的技术方案对于本领域技术人员而言是否容易想到。针对中药领域的发明，在判断一项发明对于本领域技术人员否显而易见时，需要以中医药传统理论为指导，结合中医辨证施治的基本治疗原则，对发明和现有技术的技术方案从治则、治法、配伍、方剂、效果等方面全面分析和比较，从而确定现有技术整体上是否提供了某种技术启示，使本领域技术人员用以解决本发明所要解决的技术问题。如果现有技术存在这种技术启示，则发明是显而易见的。

关于区别技术特征1，根据公知常识性证据《肿瘤中西医治疗学》，中医肿瘤内治法包括扶正和祛邪两大原则，扶正是指扶助人体正气，增强行气化滞之力，提高机体抗癌能力；祛邪是针对肿瘤邪实病机确定的治疗法则，主要包括理气活血、祛湿化痰、清热解毒、软坚散结等。根据对比文件公开的技术方案，本领域的技术人员可以清楚地知道从活血化瘀、消肿止痛、通络行气等角度选取中药材，并辅之以养阴扶正、升阳行气的中药材进行组合，可以有效消除肿块，缓解肿瘤病人的疼痛。本申请基于相同的中医治疗理论，从具有类似功效的中药材中进行选择并组合获得的疗效相当的中药组合物，对于本领域技术人员来说，无需付出创造性劳动即可获得本申请的技术方案，而从本申请说明书记载的内容中也看不出所作出的中药材替换、增加以及用量的限定产生了预料不到的技术效果。关于区别技术特征2，本申请与对比文件相区别的技术特征均属于本领域制备药磁贴的常用辅料、常规操作等常规技术手段。

综上，在对比文件的基础上结合本领域的公知常识和常规技术手段获得本申请权利要求1请求保护的技术方案，对于本领域技术人员来说是显而易见的，故本申请不具有创造性。

裁判要旨

1.中药发明专利创造性判断中，对于最接近现有技术的选择，不宜过度关注现有技术披露的发明技术特征数量，如药味重合度，而应当根据中药领域技术特点，特别是配伍组方、方剂变化、药味功效替代等规律，综合考虑发明技术方案和现有技术方案的适应症及有关治则、治法、用药思路是否相同或者足够相似。

2.中药发明创造性判断中，关于现有技术是否给出将区别技术特征用于最接近现有技术以解决技术方案实际要解决的技术问题的启示，应当基于中医药传统理论，结合中医辨证施治的基本治疗原则，从治则、治法、配伍、方剂、效果等方面全面分析。

关联索引

《中华人民共和国专利法》第22条第3款（本案适用的是2009年10月1日施行的《中华人民共和国专利法》第22条第3款）

一审：北京知识产权法院（2019）京73行初11986号行政判决（2020年12月9日）
      二审：最高人民法院（2021）最高法知行终158号行政判决（2021年10月20日）