中纪委副书记介入芝麻小案

 自古，官商总是结合的。这几年，我代理的几起标的上亿元的行政案件，都隐约出现了中央领导人的身影。不过，这起案件很小，也会出现中纪委副书记的影子，着实出乎我意料。

案情

这篇办案手记记录的是两起案件，是合并代理的。两当事人都是个体工商户，一家是制衣厂，一家是绣花厂。

绣花厂业主的丈夫宁波市鄞州区东钱湖镇干部。多年前，我曾经代理过一起东钱湖镇政府的案件，不知道是不是因此给他留下了深刻印象，他才决定找我代理的。

下文以制衣厂为主进行叙述。制衣厂业主姓励。具体案情是这样的。

2001年9月4日，经原宁波市鄞县人民政府批准，供地给制衣厂7670平方米土地建造厂房，该土地座落于宁波市鄞州区东钱湖镇○○○村，出让年限为50年。厂房建造后，经制衣厂申请，2003年1月26日，宁波市人民政府向其核发了甬东旅国用(2003)字第36-400号国有土地使用证，该证载明土地用途为工业用地，使用权面积为6146平方米。2003年1月28日，宁波市房产管理局向其核发了甬房权证东旅字第F200301544号房屋所有权证，该证载明该工业用房一幢为三层、一幢为二层，建筑面积为3383.1平方米。

很幸运的是，随着经济发展，上述房屋竟然成了街面房。制衣厂陆续将部分厂房出租，租赁期限为一至三年，其中一楼部分出租建筑面积为938平方米，二楼部分出租187平方米。出租的房屋，被用于经营商店。

绣花厂土地使用权证载明土地用途也为工业用地，使用权面积为3374.5平方米。房屋所有权证载明该工业用房一幢为三层，建筑面积为3603.17平方米。一楼部分出租建筑面积为1130平方米，二楼部分出租210平方米。出租的房屋，同样用于经营商店。

制衣厂支付的土地出让金是65.2705元，绣花厂支付的土地出让金是34.8090元。两家的租金收入每年都在20-30万元之间。

中纪委副书记批示

当事人说，可观的收入引起了两位村民的眼红，他们认为工业用地建造厂房后，作为经营用房出租，改变了工业用地的饼，开始不断地向有关部门举报。

制衣厂业主老励说，这两位村民是兄弟俩，和他个人有很深的矛盾，他在所在村当村支书时，其中一人曾经因为盗窃被判刑，怪他没有出面保他。

两位村民的要求，是希望将涉案土地收回给村里使用。但是，他们的举报、反映一直没有结果。当事人说，直到两年前，他们搭上了中纪委某位副书记，案件成了副书记督办案件。

那么，两位又是如何攀上中纪委副书记的呢？当事人说，原来这个村曾经出了一个高官，是两位举报村民的堂房爷爷，姓石，曾经任上海市检察院检察长，中纪委某副书记曾经是他的学生，或者说，在上海市曾经受到他的培养。我在网上搜索的结果，此人还担任过政法委书记、政协副主席。

我一听感到很意外，这石姓高官胸怀也太小了，实在不像个领导干部。这样的官位，对于鄞州区下面的一个小村来说，简直就是天大的官了，村民应该都是他家乡父老，他应该教育亲戚搞好团结才对。介入其中的纠纷，去打压什么人支持什么人，让人不可思议。

当事人说，中纪委副书记的批示要求严厉查处上述土地违法行为，并说本案能否得到查处考验着当地政府的执政能力。

这一批示，下面高度重视和紧张，宁波市委前任市委书记迅速成立了调查组，并自任组长。

但是，收回土地使用权却实在没有法律依据（这点，下文再进行叙述）。当事人，浙江省纪委和宁波市领导、东钱湖管委会领导、东钱湖管委会国土分局负责人曾经多次去北京解释，但是都没能解释通。当事人还说了一些地方领导等待接见的生动故事，这里就不展开了。

当事人告诉的这些是否属实，或者多大程度上属实，我不得而知。

反正，宁波市国土资源局东钱湖旅游度假区分局终于行动了。2010年1月5日，给制衣厂和绣花厂下发了《整改通知》，内容是：

经群众举报，你厂未经依法批准，擅自将本厂批准用途为工业用地的部分厂房改变为商业用房，你厂的上述行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第五十六条的规定，属于土地违法行为。根据《中华人民共和国土地管理法》第八十条的规定，现责令你厂接到在接到通知书之日起三个月内予以自行纠正，否则，我分局将依据《中华人民共和国土地管理法》等法律、法规予以处罚。

由于厂房已经出租给他人，是他人在经营商店，制衣厂和绣花厂无法整改。

接着，宁波市国土资源局东钱湖旅游度假区分局经过立案、调查、听证等法定程序后，于2010年7月23日以宁波市国土资源局名义作出甬土东旅行罚(2010)04号、05号土地行政处罚决定，并于2010年7月29日送达制衣厂和绣花厂：

宁波市国土资源局

土地行政处罚决定书

被处罚单位（个人）：宁波东钱湖旅游度假区○○制衣厂

法人代表：励○○

地址：东钱湖镇○○○村

事实和理由：经查实，2005年开始，你厂不按照批准的用途使用国有土地，擅自将部分工业用地的厂房改作商业用房，不按照批准的用途使用的国有土地建筑面积占地938平方米，建筑面积1125平方米。2010年1月25日，根据《中华人民共和国土地管理法》第八十条的规定，下发了责令整改通知，责令三个月内自行纠正，至今未自行纠正。

你单位的上述行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第五十六条的规定，属土地违法行为。为此，依照《中华人民共和国土地管理法》第八十条和《浙江省实施＜中华人民共和国土地管理法＞办法》第四十九条的规定，对你单位（户）不按照批准的用途使用国有土地的行为作出如下处罚：
　　1、责令三个月内交还不按照批准用途使用的国有土地，面积938平方米。

2、处以每平方米25元人民币的处罚，共计23450元（贰万叁仟肆佰伍拾元正）。

你单位须在收到本处罚决定书之日起十五日内向指定银行缴纳罚款，逾期不缴纳的，依照《中华人民共和国行政处罚法》第五十一条的规定，每日按罚款额的3%加处罚款。

如对本处罚决定不服，可在收到本处罚决定书之日起六十日内，向浙江省国土资源厅或宁波市人民政府申请行政复议，也可在收到本处罚决定书之日起三个月内向鄞州区人民法院起诉，逾期既不申请复议又不起诉，也不履行处罚决定的，我局将依法申请人民法院强制执行。

罚款缴至：工商银行东钱湖支行

账号：3901150211920133576　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

　　　　　　　             宁波市国土资源局（11号公章）

　　　　　　　　　　　　　　　二O一O年七月二十三日

抄　送：浙江省国土资源厅，　宁波市人民政府法制办公室，

　　　　鄞州区人民法院。

处罚决定送达后，宁波市国土资源局迅速向鄞州区人民法院申请强制执行。烫手山芋，就到了法院。

诉讼

鄞州区人民法院受理宁波市国土资源局的执行申请后，很快召集当事人举行执行听证会。这时，法院才知道当事人已经向宁波市国土资源局提出了行政复议申请。

这样的案件，宁波市人民政府自然不会自找麻烦。

2011年1月19日，宁波市人民政府作出甬政复决字[2010]194号行政复议决定，维持宁波市人民政府作出的两份行政处罚决定。2月2日，送达当事人。

2011年2月12日，当事人找到了我。他们愤愤不平、牢骚满腹，说东钱镇、宁波甚至全国都是如此，住宅用房和工业用房一旦变成街面房，都在开商店，为什么偏偏要处罚他们。

在签订委托代理合同后，我随当事人去看了看现场。涉案地点已经成为镇里的集市区，这里所有的街面房都成了街面房。具有讽刺意味的是，距离涉案地点不到200米，一幢工业用房的二楼，竟然挂着“东钱湖度假区管委会行政审批中心”的牌子。那么，将工业用房出租变成行政用房是否也是改变土地用途呢？

在回宁波的路上，两位当事人说，本案之所以会处罚，就是因为中纪委副书记的批示，他们说如果中央领导人知道中纪委副书记这么做滥用职权、徇私枉法的话，肯定不会放过他。他们还建议我将事情上网公布。

中国老百姓总是认为，坏事总是下面的人背着上面领导在做的，上面是绝对不会允许官员腐败和渎职的。我只能告诉他们，这样的小事情上网，最上面领导也看不到，看到了也不会过问。而且，我们的目的是解决问题。

于是，他们告诉我，政府曾经希望按照拆迁，给他们补偿，让他们搬迁。但是，政府安排的地方，他们不满意。他们说，涉案地点实际上已经形成商业街，政府不可能有这么好的地方安排给他们。

我只好说，先把官司打起来，走一步看一步吧。

2011年2月16日，我代理当事人向鄞州区人民法院提起诉讼。起诉是以个人名义提起的。我国诉讼法规定，个体工商户必须以个人名义起诉，然后注明是制衣厂业主。而在行政程序中，个体工商户却享有当事人主体资格。就像本案，行政处罚决定书所列被处罚人制衣厂和绣花厂。因此，诉讼法和行政法是不协调的。

2月28日，鄞州区人民法院受理本案。3月16日，公开开庭审理本案。

庭审的焦点主要集中在两个方面：

一、认定事实是否正确？

1、改变土地用途，还是改变厂房用途？

我在法庭上提出，本案的事实并不是改变土地用途，而是改变厂房用途，而且只改变了部分厂房的用途。被告作出的处罚决定也认定：“擅自将部分工业用地的厂房改作商业用房”。原告购买涉案地块土地使用权后，建造了三层工业厂房，并领取了房屋所有权证，符合土地出让合同约定的土地用途。

我认为，厂房建成前，是使用土地；建成后，使用的对象就是厂房，而不是土地。

对此，被告没有展开针对性辩论，只是坚持处罚决定书中的主张，认为原鄞县人民政府批准的土地用途是工业用地，现在用于经营，变成了商业用途，就是改变了土地用途。

2、改变厂房用途的行为主体不是原告，还是承租人？

被告在法庭上出示了收集的《租赁合同》，有几份明确记载，原告出租的是“工业用厂房”。原告也提供了几份《租赁合同》证明这一点。

因此，我提出将厂房改作商业用途的是承租人，而不是原告。承租人租赁厂房后，改成经营用房，原告也没有办法。

对此，被告认为，原告明知承租人承租厂房是用于经营，事实上原告是以街面房出租，说明是原告改变了用途。

二、适用法律是否正确？

被告处罚决定适用的法律是《土地管理法》第56条“建设单位使用国有土地的，建设单位使用国有土地的，应当按照土地使用权出让等有偿使用合同的约定”、第80条规定“依法收回国有土地使用权当事人拒不交出土地的，临时使用土地期满拒不归还的，或者不按照批准的用途使用国有土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令交还土地，处以罚款。”和《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第49条规定“依法收回国有土地使用权当事人拒不交出土地的，临时使用土地期满拒不归还的，或者不按照批准的用途使用国有土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期交还土地，并处以非法占用土地每平方米二十元以上三十元以下的罚款。逾期仍不交还的，申请人民法院强制执行。”

因此，关键是《土地管理法》第56条。

我认为，《土地管理法》第56条和《城市房地产管理法》第26条是相对应的：“以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金百分之二十以下的土地闲置费；满二年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权；但是，因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外。”原告建造厂房并没有违反土地用途。

我还提出，原告已经取得了宁波市人民政府核发的国有土地使用权证和宁波市房管局核发房屋所有权证，被告也无权否认宁波市人民政府和宁波市房管局核准登记行为的效力，责令原告交还土地。也就是说，被告作出的处罚决定，实质上也无法执行。

另外，《浙江省城乡规划条例》第61条规定“房屋使用人擅自改变建设工程规划许可证确定的房屋用途的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期改正，没收违法所得，对个人处二千元以上二万元以下的罚款，对单位处一万元以上十万元以下的罚款。”可见，改变房屋用途和改变土地用途是两回事。虽然，《城乡规划法》对此问题没有规定，严格地说，《浙江省城乡规划条例》作为下位法，无权增设行政处罚的行为，这是《行政处罚法》明确规定的。但是，在实践中是允许的，我曾经作为立法咨询员参加审议宁波市地方性法规时，宁波市人大法制工作委员会就是这么介绍的。

被告代理人则抗辩说，原告虽然取得了房屋所有权证，但土地仍然是国有土地使用权，原告仅有用途限定的土地使用权，原告作为土地使用权人，如何使用仍要受到土地管理法等法律法规的调整和制约，土地管理法显然适用于土地使用全过程。

其次，我提出改变厂房用途，将厂房改作营业用途是法律允许的。

1、得到了东钱湖镇人民政府批准。我在法庭上出示了东钱湖镇人民政府出具的证明。是承租人办理营业执照所需，镇政府出具的。同时，这说明这种现象是东钱湖镇的普遍现象。事实上，也是宁波、浙江及至全国的普遍现象。

2、得到了工商部门核准。我认为，如果改变厂房用途或者以被告的说法是改变土地用途是违法的，工商部门就不应该核发营业执照；核发了，工商部门也应该予以撤销。

当事人曾经告诉我，中纪委副书记的批示，工商部门顶住了。不过，听他们介绍，主要原因是撤销营业执照会导致经营户的反弹，可能引发社会稳定问题。当然，撤销营业执照也达不到收回土地使用权的目的。

3、符合宁波市工商局《关于支持自主经营鼓励创业发展的意见》（甬工商企注[2010]104号）精神。这一规范性文件（六）规定“因客观原因无法提供有效房产证明的房屋可视情作为经营场所。经所在地相关主管部门出具同意的证明，可将无法提供有效房产证明、但不涉及产权争议的非违章建筑作为企业或个体工商户经营场所。”（七）规定“继续允许符合条件的住宅作为经营场所。除法律、法规明确禁止的项目以及存在人身、财产安全隐患、环境污染、扰民的经营事项外，经所在地居民委员会（或业主委员会）出具已征得有利害关系的业主同意将住宅改变为经营性用房的证明文件，允许将城镇住宅登记为企业或个体工商户经营场所，并核发设定一定有效期的营业执照。”这一点，其实和第2点是关联的。

对此，被告代理人一一作了答复：

1、即使东钱湖镇人民政府的批准是真实的，东钱湖镇人民政府也没有批准的权限。《土地管理法》第56条明确规定“建设单位使用国有土地的，应当按照土地使用权出让等有偿使用合同的约定或者土地使用权划拨批准文件的规定使用土地；确需改变该幅土地建设用途的，应当经有关人民政府土地行政主管部门同意，报原批准用地的人民政府批准。其中，在城市规划区内改变土地用途的，在报批前，应当先经有关城市规划行政主管部门同意。”可见，改变土地用途的批准权限在原鄞县人民政府、现鄞州区人民政府，土地管理体制改革后则在宁波市人民政府。

2、同样，改变土地用途的批准权限也不在工商部门。

3、宁波市工商局《关于支持自主经营鼓励创业发展的意见》（甬工商企注[2010]104号），不是法律，对被告没有约束力，不是被告行政执法的法律依据。

再次，我在法庭上出示了《宁波市人民政府关于调整工业用地结构促进土地节约集约利用的意见（试行）》（甬政发[2010]69号）。

该规范性文件对本案这种情况，明确规定了处理办法，对违法行为处理后，允许补办出让手续。该规范性文件第四条第一款规定“对符合下列条件的工业用地，可以以协议出让方式改变为商业服务业用地：1．国有建设用地使用权供地批准时间在2002年7月1日前；2．未列入政府区块改造计划或政府收购储备计划；3．符合城乡规划，不影响周边其它地块开发，扣除道路、公共绿化等公建用地后可开发或相邻地块经转让（或成立独立企业法人）联合开发的土地面积不少于5000 平方米；4．改变土地用途后仅限于企业自用或出租，不得分割销售、分割转让和分割办理权证，禁止开发商品住宅。企业所属员工安置、设备搬迁和建筑物的处置由企业自行负责。”第三款规定“对本文下发前已改变土地用途的，必须先对其违法行为作出处理；其中对改变土地用途后符合上述条件的，从实际改变土地用途年期起，按上述办法补缴改变土地用途出让金差价后，可以再按上述审批程序补办出让手续。”

被告代理人提出，一方面，该文件出台时间是2010年8月17日，而涉案行政处罚作出时间是在2010年7月23日；另一方面，法律、法规的效力高于地方性文件。

这里其实涉及一个判断行政行为是否合法的时点问题。我国的司法实践中，人民法院都是以行政机关作出具体行政行为的时间作为判断具体行政行为是否合法的时点，以此作为标准，宁波市国土资源局主张本案不适用《宁波市人民政府关于调整工业用地结构促进土地节约集约利用的意见（试行）》（甬政发[2010]69号）是正确的。但是，如果以法院裁决时间作为时点，仅仅从时间的角度来说，本案法院就应该适用《宁波市人民政府关于调整工业用地结构促进土地节约集约利用的意见（试行）》（甬政发[2010]69号）。以法院裁决时间作为适用法律的时点，自然有其科学性。既然法院裁决时，涉案行为依照法律规定已经无需处罚，也就是说，这种行为已经不再被认为具体社会危害性，法院再去支持行政机关作出的处罚决定，不符合法律精神，也没有实际意义。

在庭审最后陈述阶段，我特别提醒法院，如果法院认定涉案行政处罚决定合法，驳回原告诉讼请求或者维持行政处罚决定，那就等于接过了烫手山芋，不能不考虑到以后能否执行。

庭审结束后，被告代理人坦诚，其实也可以由规划局进行处罚。我的理解是，他意识到其实是应该由规划局作出处罚。而主审法官也透露，其实被告在作出处罚决定时，本来就是有争议的。

案中案：法院不置可否

庭审中，被告出示了一份《整改通知》，以证明被告对原告“未经批准，擅自将批准用途为工业用地的部分厂房改变为商业用房“行为作出处罚决定之前，曾经责令在原告“接到通知书之日起三个月内予以自行纠正”。

对此，我在法庭上提出了质疑。庭后，我决定另案起诉。因为听说，那位中纪委副书记再过一年就退休了。如果我们对《整改通知》提起诉讼，法院能够裁定当事人不服行政处罚案中止诉讼。针对《整改通知》的诉讼，历经一、二审，也许就能拖到中纪委副书记退休。

2011年3月18日，我代理当事人向鄞州区人民法院提起诉讼，请求撤销被告（所属东钱湖旅游度假区分局）作出的《整改通知》。

行政起诉状所列理由，比针对行政处罚决定提起的诉讼增加了一条：“责令在接到通知书之日起三个月内予以自行纠正。”内容不明确，未明确是恢复工业用途，还是办理改变为商业用途手续。同时强调，由于改变厂房用途的行为人不是原告，而是厂房的承租人，整改决定事实上原告也无法履行。

出乎意料的是，鄞州区人民法院一直没有受理。平常，鄞州区人民法院行政审判的力度是很理想的。立案庭前后两次打电话给我，决定将起诉材料退给我，问我是否同意。我不禁大声斥责，我要同意退回材料，干吗要起诉？

　　2010年5月9日，鄞州区人民法院对当事人不服行政处罚决定案作出了（2011）甬鄞行初字第121号、第13号行政判决：

本院认为，根据《中华人民共和国土地管理法》第八十条的规定，宁波市范围内改变土地用途的行政处罚是被告宁波市国土资源局的法定职责。原告应○○在经批准取得的国有工业用地上建造了厂房，并部分厂房出租给他人，因其疏于管理，出租的厂房实际用于经营，属于改变土地用途，原告系该房屋所有人应该承担改变土地用途的责任。被告按照《中华人民共和国土地管理法》第八十条规定的改变土地用途作出土地行政处罚决定并无不当。被告在作出土地行政处罚决定前，由其派出机构东钱湖旅游度假区分局向原告发出责令整改通知书，限期其改正违法行为，但原告到期未予整改，被告作出收回原告土地使用权的行政处罚符合法律规定。被告在听证程序没有证据证明其出示了有关证据材料有瑕疵，但并不构成撤销的理由。……依据《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第五十六条第（四）项规定，判决如下：

驳回原告应○○要求撤销被告宁波市国土资源局于2010年7月23日作出甬土东旅行罚（2010）05号土地行政处罚决定的诉讼请求。

一审判决是以原告“疏于管理”为由，认为原告系房屋所有权人应该承担改变土地用途的责任，当然是不能成立的。我认为，这应该是一审主审法官，表达了自己很无奈的心情。

2011年5月19日，我代理当事人向宁波市中级人民法院提起上诉。7月5日，宁波市中级人民法院公开开庭审理本案。

7月21日，宁波市中级人民法院作出（2011）浙甬行终字第84号、第85号行政判决，驳回上诉，维持原判。

终审判决的理由，似乎比一审判决表述更加清楚，认为：“建造在土地上的房屋和土地，两者不可分割。在房屋用途改变的同时，事实上也改变了房屋所使用的土地用途。”

尾声

从法庭上的辩论来看，宁波市国土资源局的观点似乎不无道理，尤其是二审判决的看上去更加严密。事实上，问题的严重性就在这里，当论理说法背离生活常识时，就没有了谱，没有了判断标准。

我在法庭上讲得最多的一句话，这样的行政处罚能够执行吗？收回土地使用权，土地上的房屋怎么办？是拆迁呢，还是拆除？而且，涉案土地上建造的厂房是三层楼，正如行政处罚决定认定的，改变用途的建筑面积只占总建筑面积的大约30％，其余都在依法使用，收回国有土地使用权，是全部收回还是按比例收回？对此，宁波市国土资源局的抗辩理由，竟然是他们的责任是依法作出处罚决定，至于处罚决定能否执行并不是他们需要考虑的。

我曾经劝慰当事人，只要宁波市人民政府不注销国有土地使用权证，宁波市房产管理局不注销房屋所有权证，宁波市国土资源局收回土地使用权决定就无法执行，宁波市人民政府和宁波市房产管理局注销土地和房屋权证又缺乏法律依据。真的的注销了，我会继续向他们提供法律服务。

那么，本案的关键问题在哪里呢？严格地说，土地和地上建筑物确实是一体的，地上建筑物无非是行使土地使用权的产物，在台湾地区行为土地改良物。改变房屋用途，仅仅是改变土地用途的一种表现形式。相应地，对于这种改变土地用途的行为，应该将土地和地上建筑物一并处理或者说处罚。我国的法律将土地和地上建筑分开了，在这种情况下，就只能将改变土地用途和改变房屋用途分别认定，分别处理或处罚。否则，就会出现本案这种情况。

当事人针对行政处罚决定提起的行政诉讼，虽然败诉了。但是，经过诉讼，其中涉及的事实和法律问题已经很清楚。尤其是，相关联的宁波市国土资源局、鄞州区人民法院、宁波市中级人民法院，应该已经有了深刻评论员。我告诉当事人，我会一直关注本案，会负责到底的，政府应该不会乱来的。我相信凭着自己的影响力，凭着自己的业务能力和正直形象，政府会有所考虑。当然，这也是当事人会委托我提供法律服务的原因，上文中已经提到其中一位当事人家属就是东钱镇干部。

2012年3月12日，我撰写本篇办案手记时，拨通了当事人的电话。当事人说，法院没有再次启动执行程序，涉案土地和房屋仍然保持着原状保持着原来的用途。