对行政诉讼法修正案（草案）条文的几点意见

　　五、增加两条，作为第十四条、第六十六条：

　　“第十四条公民、法人或者其他组织认为具体行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规章以外的规范性文件不合法，在对具体行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。

　　“第六十六条人民法院在审理行政案件中，发现本法第十四条规定的规范性文件不合法的，不作为认定具体行政行为合法的依据，并应当转送有权机关依法处理。”

我的意见：

这一条文借鉴了《行政复议法实施条例》第26条规定。

首先必须明确的是，当事人对规范性文件的审查是可以单独提出诉讼请求，还是在起诉状中的事实和理由部分提出。相对应的是，法院是应该在判决主文中进行回应，还是在说理部分论述。如果仅仅是在说理部分明确，那就和现状一致。

行政复议实践中，没有作为单独的复议请求处理。从条文措词“转送有权机关处理”，显然是不作为单独的诉讼请求处理。

　　根据如今的司法体制和司法实践中法院的地位，这一条文可能产生如下两个消极后果：

　　1、譬如，征地拆迁中，县级政府或者地市政府规定了补偿安置标准，即使不合法，法院敢确定违法吗？法院只可能承认政府的挡箭牌，枉法裁决确认合法。结果呢，政府就会更加肆无忌惮，从而增加当事人维权的难度。

　　2、如人民法院可能以请示为由，裁定中止诉讼。可是，接受请示的机关，又不及时作出答复，某些案件可能长期不作出裁决。人民法院几年甚至十几年不作出裁决的案件，现在就有。到那时就名正言顺了。

　　行政复议中，复议机关转送有权机关依法处理的，大多数都没有答复。

　　十一、将第二十五条改为第二十八条，增加一款，作为第三款：“复议机关在法定期限内未作出复议决定，公民、法人或者其他组织起诉原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告；起诉复议机关不作为的，复议机关是被告。”

　　将第四款改为第五款，修改为：“行政机关委托的组织所作的具体行政行为，委托的行政机关是被告。”

　　将第五款改为第六款，修改为：“行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。”

我的意见：

需增加规定：“没有继续行使职权的行政机关的，作出撤销行政机关决定的行政机关是被告。”

　　二十五、增加二条，作为第五十一条、第五十二条：

　　“第五十一条起诉应当向人民法院递交起诉状，并按照被告人数提出副本。

　　“书写起诉状确有困难的，可以口头起诉，由人民法院记入笔录，出具注明日期的书面凭证，并告知对方当事人。

我的意见：

可以口头起诉的规定，不科学丝。口头起诉，谁来确定诉讼请求？行政诉讼和民事诉讼不同，专业性比较强。一个连汉字都不会写的人，显然没有能力确定诉讼请求吗？

 　　请立案庭确定，也不合适。首先，立案庭法官大多也不懂行政法，除了那些处罚决定等传统行政案件，也无法胜任。司法实践中，很多行政案件的立案是请行政庭决定的。即使法官有能力确定诉讼请求，也有违法院中立立场。而且，万一诉讼请求错误，谁来承担责任？

　　　“第六十九条具体行政行为有下列情形之一，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：

　　“（一）主要证据不足的；

　　“（二）适用法律、法规错误的；

　　“（三）违反法定程序，且可能对原告权利产生实际影响的；

　　“（四）超越职权的；

　　“（五）滥用职权的。

我的意见：

这一条文显然不适用于受害人不服处罚决定的情况。譬如，商标侵权案件，当事人可能认为工商局认定事实主要证据是充足的，但认定侵权事实不全面提起诉讼。需修改为“主要证据不足或者认定事实不全面的”

　　　“第七十三条有下列情形之一的，人民法院判决确认具体行政行为违法或者无效：

　　“（一）具体行政行为应当依法被判决撤销，但撤销该具体行政行为将会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；

　　“（二）具体行政行为应当依法被判决撤销，但不具有可撤销内容的；

　　“（三）具体行政行为程序违法，但未对原告权利产生实际影响的；

　　“（四）被告不履行或者拖延履行法定职责应当判决履行，但判决履行已没有意义的；

　　“（五）被告撤销或者变更原违法具体行政行为，原告不撤诉，仍要求对原具体行政行为的违法性作出确认的；

　　“（六）原告提出具体行政行为无效，理由成立的。

我的意见：

上述确认诉讼，仅限于续行的确认诉讼，也就是说当事人一开始提起的是撤销之诉、给付之诉，然后因为案件的变化，需要人民法院作出确认诉讼。

另一类确认诉讼需要考虑，即从一开始应该提起的就是确认事实和法律状态的诉讼。譬如，当事人需要确认某个时间段是某大学的学生，大学不同意，因而发生争议，起诉到法院。再譬如，需要确定县级政府作出的征收集体土地的决定无效，提起撤销诉讼已经超过法定期限。

　　这类从一开始确认某种事实或者法律状态的诉讼，应该没有起诉期限的限制。因为需要确认的之前某一早点的事实或者法律状态。还无效行政行为是没有法律效力的，不存在起诉期限的问题。当然，应该提起撤销和给付诉讼的，不允许提起确认诉讼。