这是我几年前写作的一篇文章，这几年我对这个问题没有再进行深入细致的思考。在很多方面都是如此，自己的水准很多年没有提高过了。几个月前，在财经网看到何海波教授下面的文章，我将自己原来的文章略加修改后挂在我的法律博客。现在，决定也在这里挂挂。

当时，学者针对《行政诉讼法》修改，向全国人大法工委提出了一个建议稿，其中第30条第2款内容就是“经复议的案件，复议机关是被告。”何海波教授在博客上也持同样观点。

我认为这种观点不科学的，有些情况下甚至是无法操作的，

经过复议的案件，都让复议机关当被告行不行？

袁裕来

行政复议机关在接到复议后，可能作出的常见的结论有以下几种：

第一种结论是，复议机关作出的是程序性的答复：不予受理、受理后没有作出决定、驳回复议申请、终止复议决定。

这种情况下，当事人提起行政诉讼，应该以作出原作为或者不作为的行政机关为被告，还是以复议机关为被告？以复议机关为被告，是希望复议机关实体上作出复议决定，以原行政机关为被告，是希望原行政机关作出一个实体性决定，或者重新作出一个实体性决定。

这一选择，与立法对于行政复议制度如何定位有关。如果将行政复议制度定位为给予行政系统一个自我监督、自我纠正错误的机会，那么复议机关不予受理、受理之后不作出答复、驳回复议申请或者终止复议，就表示放弃这一机会，当事人提起行政诉讼当然就应该起诉原行政机关，大多数国家和我国台湾地区是这么规定的。我国《行政复议法》则是把依法进行行政复议，规定为复议机关的法定职责。譬如《行政复议法》第34条规定“行政复议机关违反本法规定，无正当理由不予受理依法提出的行政复议申请或者不按照规定转送行政复议申请的，或者在法定期限内不作出行政复议决定的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予警告、记过、记大过的行政处分；经责令受理仍不受理或者不按照规定转送行政复议申请，造成严重后果的，依法给予降级、撤职、开除的行政处分。”第38条规定“行政复议机关负责法制工作的机构发现有无正当理由不予受理行政复议申请、不按照规定期限作出行政复议决定、徇私舞弊、对申请人打击报复或者不履行行政复议决定等情形的，应当向有关行政机关提出建议，有关行政机关应当依照本法和有关法律、行政法规的规定作出处理。”按照《行政复议法》的这一精神，对于复议机关不予受理、受理后不作出答复、终止复议等形式消极对待复议职责的情况，《行政诉讼法》修改后规定当事人必须起诉复议机关，似乎并无不可。　

不过，笔者倾向于当事人既可以起诉原行政机关，也可以起诉复议机关。上级行政机关放弃对下级行政机关的监督，毕竟是一种不正常的现象。根据行政一体化的要求，上级行政机关下级行政机关具有指导、督促的职责和职权，严格地说，下级行政机关违法行政，造成严重的后果的话，上级应该承担相应的责任，中央人民政府应该对所有的行政机关的行政状况作为一个整体向人民负责。上下级行政机关监督不力或者不想监督，需要政治体制的进一步完善来改变，企图通过司法审查来强化上级行政机关对下级行政机关的层级监督，与司法权与行政权分立原则相悖。加强对层级监督的监督，也不能以牺牲当事人的选择权为代价，我们应该相信当事人对于究竟应该选择起诉复议机关还是原行政机关，才能更好地达到自己的目标，能够作出最好的选择。那种“强迫的爱”，不符合社会的发展。

这方面，司法解释对于这个问题的态度是十分明朗的，《若干问题的解释》第22条规定“复议机关在法定期间内不作复议决定，当事人对原具体行政行为不服提起诉讼的，应当以作出原具体行政行为的行政机关为被告；当事人对复议机关不作为不服提起诉讼的，应当以复议机关为被告。”就把选择权交给了当事人。第35条更是规定 “法律、法规未规定行政复议为提起行政诉讼必经程序，公民、法人或者其他组织向复议机关申请行政复议后，又经复议机关同意撤回复议申请，在法定起诉期限内对原具体行政行为提起诉讼的，人民法院应当依法受理。” 也即在当事人已经选择了行政复议的情况下也可以放弃，重新选择行政诉讼。《行政诉讼法》修改时，应该借鉴。

行政复议机关可能作出的第二种结论是，复议机关受理复议申请后，作出实体性的复议决定，申请人或者利害关系人不服，提起行政诉讼。又可以分成两种情形：

一种是复议机关撤销或者改变了原行政行为、确认原行政行为违法等等，因为原行政行为或者其法律效力已经不存在，不论是申请人或者利害关系人提起行政诉讼，当然只能以复议决定为对象，以复议机关为被申请人。这种情况，本条第2款规定是安全可以适用的。

另一种情形是，复议机关维持了原行政行为。根据统计资料显示，复议机关对于复议申请作出维持决定的概率也有70％－80％。实际上，根据笔者的经验，维持率远不止这个数据。因此，本条第2款规定对于这种情况能否适用，是最重要的。

笔者将这种情形再分成两种情况来进行分析。第一种是行政行为设定了义务的人，不服行政行为申请行政复议。譬如公安机关以违反治安管理为由，对甲作出行政拘留10日的决定，甲向上级公安机关申请行政复议，上级公安机关作出维持原处罚决定的结论。甲仍然不服，向人民法院提起诉讼。按照本条第2款的规定，甲应该起诉维持处罚决定的复议决定，被告是上级公安机关。人民法院经过审查，认为复议决定确实不合法，作出判决撤销复议决定。结果，复议决定虽然撤销了，但原处罚决定依然存在，甲的目标并没有最终实现，甲只能等待上级公安机关重新作出复议决定。这样复杂的程序，这么低下的效率，自然不是甲所需要的。因此，本条第2款对于这种情况是不能取得良好的效果的。为了弥补这一点，法律是否可以同时规定，维持行政行为的复议决定被撤销的，原行政行为也视为同时撤销呢？回答是否定的，有时复议决定被撤销可能仅仅复议机关受理复议申请超越了职权、适用法律错误、程序严重违法等等，即是复议决定本身存在的问题，原行政行为不一定就是不合法的。而且，在作出原行政行为的行政机关没有参加诉讼的情况下，撤销原行政行为也不符合正当程序的要求。而作出原行政行为的行政机关作为共同被告或者第三人参加诉讼，这在法理上讲不通的，上下级行政机关的关系是服从与被服从的关系，下级行政机关在上级行政机关面前没有任何独立的利益，下级行政机关与上级行政机关在同一个诉讼中共同作为当事人，或者作为共同被告，或者一方作为被告一方作为第三人，都是不合适的。

第二种的情况更加复杂，当事人提起行政诉讼，请求撤销原行政行为，是希望行政机关重新作出一个对于自己更加有利行政决定。譬如，A申请工伤保险待遇，工伤保险机构核定每个月工伤津贴是800元，A认为应该是每个月1200元，于是向上一级工伤保险机构提出行政复议申请，请求撤销核定的工伤保险待遇，责令重新进行核定。复议机关认为工伤保险机构核定的待遇是正确的，作出了维持决定，当事人不服向人民法院提起诉讼，按照本条第2款规定，起诉的对象是上一级工伤保险机构作出的复议决定。人民法院经过审理认为，复议决定是错误的，决定撤销复议决定，并判令重新作出复议决定。A只能等待复议决定，以及工伤保险机构根据复议决定重新作出核定。如果碰到行政复议机关不愿主动重新作出复议决定，或者工伤保险机构不愿主动进行重新核定保险待遇的情况，就会更加复杂。因此，对于这种情形，本条第2款的规定更加无法操作。

至于利益相对立的双方当事人同时申请行政复议的情况。譬如，甲写恐吓信威胁乙人身安全，公安机关处以拘留5日的处罚。甲认为处罚太重，乙认为处罚太轻，先后向上级公安机关申请行政复议，甲请求撤销处罚决定，乙请求撤销处罚决定并责令下级公安机关重新作出处罚决定。结果，上级公安机关维持了原处罚决定。这种情况可能碰到的问题，已经包含在上述两种情形中。

综上所述，规定所有经过复议的案件，提起行政诉讼都以复议机关为被告，是不科学的。但是，由于现行的《行政诉讼法》规定，只要复议机关维持原行政行为的，一律以复议机关为被告，在实践复议机关为了避免做被告，不管什么情况都作出维持决定，确实达到了让人吃惊的程度，笔者甚至一次又一次地碰到这种情况，当事人是因为下级行政机关不履行法定职责申请复议，请求上级机关责令下级行政机关履行法定职责，上级行政机关作出的复议决定居然是维持决定，也就是说上级政机关甚至可以维持一个根本不存在的行为。因此，笔者认为，是否可以将选择权交给当事人，由他们选择起诉原来的行政机关还是复议机关，以促使复议机关依法复议。

复议机关当被告

何海波

在一次行政复议法修改的研讨会上，我提出改变现行的行政诉讼被告条款：当事人对行政复议决定不服提起诉讼的，不管复议决定维持还是改变行政行为，均由复议机关作为被告。我甚至认为，如果《行政复议法》只能修改一条，就修改这一条。

我的主张不是基于什么抽象的原则，而是出于对行政复议困境及其原因的诊断。

现行复议制度成效很差，主要表现在复议机关受理的案件数量太少（全国一年大约7、8万件），复议机关改变（包括撤销）行政行为的比例偏低（近年低至一成）。不难想象，公民通过行政复议获得救济，实在是一个艰难而小概率的事件。这个样子的行政复议，别说要成为解决行政纠纷的主渠道，受理和解决大部分行政纠纷，就是作为行政诉讼的配套制度，也仅仅是聊胜于无。

行政复议的低迷不振，原因是多方面的，例如复议机构不够独立、复议程序不够中立、复议范围过于狭隘……但有一条是直接的，在我看来也是致命的，那就是《行政诉讼法》第25条第2款的规定：复议机关决定维持具体行政行为，当事人仍然不服而提起诉讼的，作出原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变具体行政行为的，复议机关是被告。《行政复议法》第5条肯定和沿袭了这一规定。

为什么说这条原因是致命的？我们必须在中国语境下理解当不当被告的差别。当被告不但意味着出庭应诉、接受裁判，在中国的现实中，还意味着接受行政系统内部的绩效考评，以及各种非正式的评价。一位法制办官员说：“复议机关做了裁决又去当被告，让人感觉‘螳螂捕蝉，黄雀在后’，很不舒服。”不当被告，自然就不会有这份不舒服。在现行法律下，复议机关“不管事”（维持行政行为）的不当被告，“管了事”（改变行政行为）的就可能当被告。那么，复议机关的理性选择是，多一事不如少一事，能够维持的尽量维持。谁愿意去坐那被告席？谁愿意绩效考评被扣分？谁愿意去担那本来属于下级机关的责任？

现行制度在行政诉讼被告的设定上，忽视了复议机关在决策过程中的自利倾向，为行政纠纷的公正解决提供了一个反向的激励，对复议机关的权力和责任做了错误的配置。必须改变游戏规则，让复议机关有公正解决行政纠纷的动力和压力。从激励复议机关公正解决行政纠纷的目标来讲，复议机关当被告应当是最优选择，复议机关不当被告是次优选择，现在的规定（维持行政行为不当被告，而改变却要当被告）无疑是最糟糕的选择。理论上还可以考虑，经过复议的案件，复议机关和下级行政机关都当被告，或者由原告选择其中之一为被告。但前者成本太高、劳“官”伤财，后者行政机关估计更不愿接受，存而不论。

现在看来，各方对于应当改革行政诉讼被告制度有一定共识，争论在于复议机关一律当被告，还是一律不当被告。完全相同的诊断，却是截然不同的药方。据我观察，赞成复议机关当被告的多为学者，而反对复议机关当被告的有政府法制官员，也有学者。

有法制办官员认为，让复议机关当被告，这是太不信任复议机关了，是看扁了复议机关。这个说法很尖利，却不新鲜。据应松年教授讲，当初《行政诉讼法》立法时，就有过这个说法。针对学者对复议机关中立性的疑义，当时有政府官员回答：“应当相信我们复议机关，该怎么办我们就会怎么办。”可是，法律施行后不久，辽宁就出了一个案件，复议机关认为行政行为有问题，建议下级行政机关自己改正。没想下级行政机关说：“要改你们改，我们反正不改。”结果，复议机关还是维持了事。如果说这只是个案，那么看看《行政复议法》施行后一路走高的复议决定维持率，就会明白复议机关的中立性是靠不住的。2009年，全国范围复议决定维持行政行为的竟达66％，上个世纪八十年代的行政诉讼都没有这么高过。可见，少数法制官员严格执法的决心，替代不了复议机关领导的策略行为，更改变不了行政复议的整体困境。在不合理的制度设定面前，一厢情愿的良好愿望是空的，信誓旦旦的表态也是空的，甚至政府最高法制机构措辞严厉的要求也无法落到实处。

有学者认为，裁判机关不当被告是一条原则，行政复议是一种行政裁判，所以不应让复议机关当被告。确实，如果让一审法院在二审中当被告，那会摧毁我们的诉讼制度。但把复议机关说成裁判机构，就似是而非了。诉讼是两造相争、裁判居中，而行政复议作为行政系统内部解决行政纠纷的一种渠道，说到底是上级行政机关对相关事项的重新考虑（reconsideration），仍然是行政活动的一部分。复议机关“身在此山中”，无法完全做到中立和超脱。行政复议程序虽然吸取了某些司法因素，但复议机关的独立性与司法机关无法相提并论。即使一些复议机关吸收了外部专家参与复议，但最终决定仍然是由复议机关领导而不是这些专家做出的。至于说到国外，行政裁判机构当被告也不是没有的，英国就是。所以，复议机关当不当被告，不是也不应当基于什么抽象的原则或者外国的经验，而应当看重复议制度在中国现行制度框架内能够实现的功能。把行政复议完全置于行政系统之外，完全独立于行政过程，需要对现有体制大动干戈，在我看来，既无可能也没必要。在现有体制下，需要强调决定者对其决定承担责任，而不是让其置身事外。

还有人提出，如果法律规定复议机关一律当被告，会面临一些现实的困难。首先，部分复议机关（特别是县以上各级人民政府）将面临大量的诉讼案件，目前法制机构人手不够。其次，诉讼案件将会相对集中于部分复议机关所在地的法院，这些法院可能人手不够。第三，随着被告级别的提高，管辖法院的级别相应提高，当事人（特别是原告）打官司可能需要跑更远的路。会有这些问题。但相对于公正、有效地解决行政纠纷这一重大目标，这些都是具体和次要的，也是可以解决的。如果复议机关当被告的设想在整体上是合理的，不应当被这些问题噎死吧。