裕来注：已经很久没有转帖培鸿的文章了，主要原因，正如他自己所说，他的博客已经很久没有自己原创的内容了。能够得到的信息似乎总是，他在全国各地辩护。

忙一点也好，忙一点充实，这年头空下来，难免忧郁。只是要注意身体健康，我们能负责的恐怕也就是自己的身体了。

这篇文章过于专业，本来只准备在法律博客转载，结果得到了两位高手盛赞，故决定也在这里帖一帖。

培鸿注：11月5日，应华政叶副校长的邀请，出席了华政关于“建立证据裁判制度”的一个研讨会并做主题发言，照例是唱反调。

会后，《上海法治报》做过报道，还用了我在研讨会上举的例子作为标题，但是未完整表达我的意思。事后，就同一主题重新写了篇文章给东早。由于众所周知的原因，上海处于多事之秋，一直没有见报。

昨天来北京出差，编辑告诉我终于登了。今天在万圣书园的醒客咖啡店里，借店方的电脑贴出来。

未老先衰的证据规则

张培鸿　　

两高等五部门联发的“办理死刑案件证据规定”和“非法证据排除规定”（通称两个证据规则），自7月1日正式实施，至今已经快满五个月了。相较于已运行了十三年的新《刑事诉讼法》，五个月的时间不能算长，但如果要评估它们解决实际问题的效果，已经足够。

遗憾的是，与刚出台时学界与实务部门的强烈预期不同，两个证据规则并没有给刑事审判带来明显的变化，从规则本身作为文本的缺陷，加之积重难返的刑事诉讼困境，不难发现它面临尴尬几乎是一种必然。

一、两个证据规则本身作为文本的缺陷

作为司法解释性文件，证据规则试图解决刑事诉讼中的两个顽疾：一是刑讯逼供，一是与死刑有关的冤假错案。众所周知，发生冤假错案的死刑案件往往伴随严重的刑讯逼供。在每一个冤假错案的背后，几乎都能够窥见或隐或显的刑讯逼供的影子。因此，从某种角度说，两个规则所要解决的其实是同一个问题，即刑讯逼供。

但这一良好的初衷却难以顺利实现，原因在于：

首先，证据规则中没有明确界定刑讯逼供的内涵和外延。什么叫“刑讯”，什么算“逼供”，没说清楚，只是笼统一句“采用刑讯逼供等非法手段取得的供述”。这就好比一名医生，在没有了解病人病症的情况下，就开出药方，试问如何能够根治痼疾？

在笔者看来，排除非法证据的规则至少存在如下盲点：变相刑讯得来的证据是否需要排除？问供、诱供和骗供等方式获得的证据呢？如果需要排除，通过什么样的程序？被告人及其辩护人如何举证？怎样区分“办案瑕疵”与“程序违法”的界限？非司法程序（比如“双规”）中的刑讯与逼供如何处理？通过刑讯手段得到的口供最终又以非刑讯的方式固定下来的证据是否有效？等等，规则并没有给予回答。

其次，相较于肉体和心理短期的伤害，生命被无端剥夺显然更加残酷而难以容忍。但是这里面有一个问题：如果死刑所施加的对象在实体上并非是无辜的，那么他是否可在某种特殊的情况下受到非法调查和侦讯？死刑案件的证据规则对此给出了一个泛泛的否定的答案。

单纯从文本上说，这一点或许是个进步。然而，细究规则背后的逻辑和条文，又难以乐观起来：这首先是因为死刑案件与非死刑案件之间，在证据规则上不应当如此壁垒森严。诚然，在一般意义上，死刑案件尤其应当严肃对待，但在具体的个案中，一心赴死的杀人犯通过刑讯被判死刑与非死罪的官员被屈打成招两相比较，对正义的毁坏是否能分出伯仲？

另外，这则为死刑案件量身定制的解释是否普遍地适用于其他案件？如果按照规则之外的“通知”说法，似乎是普遍的，但是这样一来，与整个规则的定位岂非矛盾？

第三，文本之中随处可见“重实体轻程序”的陈旧思维，大量明显的程序违法问题（比如单人提审、手续不全、未履行告知义务、鉴定缺陷等）均可以“补正或者作出合理解释”后合法化。那么，到底怎样算是“合理解释”，怎样的“补正”能够过关？这样一些在过去的实践中完全可能被排除的证据，居然因为这个规则又得以复活、重生，这难道算是进步吗？

二、两个证据规则在司法实践中面临的困境

规则出台的背景，不难发现与现实中的个案息息相关，主流的解读即认为是赵作海冤案促成了它们的出台。

如果按照这个思路，我们就会发现现实中的冤案几乎层出不穷，让人防不胜防。大致在2000年的时候，因为云南的杜培武冤案（一名警察被指控杀死两名警察后被判死缓，后因真凶落网而发现系错案），“两高”就紧急出台过严令禁止刑讯逼供以及使用逼供证据定案的规定。一个合理的推理是：既然十年前的规定没有解决问题，凭什么现在这个就可以？

近期的实践也表明，有关方面似乎缺乏践行两个证据规则的决心和勇气，这从两个带有测试性质的典型案件中可以看出来。一个是重庆扫黑中的樊奇航案，一个是长期积压在最高法院的聂树斌案。前一件有明显的刑讯逼供证据，却被以异乎寻常的速度得到核准，后一件早已认定为冤杀的案子却迟迟得不到平反与澄清。这一快一慢之间，最高法院或有难言之隐，但未尝没有产生上行下效的联想与模仿。

对规则持支持和肯定态度的人，普遍认为“有总比没有好”。然而，这只是一种一厢情愿的想法。在法治建设之初，百废待兴，干劲十足，司法尚具有相对的独立性，一则解释的出台，往往对一类行为具有一锤定音的效果和作用。比如赌博时出老千定赌博罪还是定诈骗罪，再比如与不满14岁的未成年人发生性关系是否一律认定为强奸罪等等。这些解释虽有争议，但却马上给出了一个明确而清晰的答案，尚能够清晰地指导实践。

对勘一下，近期出台的解释，多是一些笼统而含糊的刑事政策性质的文件，比如宽严相济，或者抽象地强调社会效果与法律效果相统一等等，都是一些似是而非的概念，不但无法体现司法活动的严肃性与权威性，反而提供了下级司法机关进行任意裁剪、解释和运用的理由与借口。

当下，司法权节节败退，行政权悄然膨胀。要解决刑讯逼供的问题，只有当机立断进行立法，规定公民在面对司法调查时享有沉默权，并随着时间与形势的变化，全面废除死刑以解决死刑的错案。否则，一切貌似进步和变革的文本，都无法指导并改变实践。

（作者系资深刑事辩护律师）