一直以来，温州人在有些事情上，总是走在全国前面的。这篇手记讲的是温州四家企业联合状告温州市人民政府。尽管，民和官对于民告官已经渐渐地习以为常了，但是几家企业联合状告政府却仍然是不平常的。

四个“中层干部”

这起案件是温州同行介绍过来的，当事人已经委托他，他并且已经代理当事人向法院提起了行政诉讼。然后，却发现，温州市人民政府是他所在律师事务所顾问单位，发生了利益冲突，于是就把案件介绍了过来。同时，同行给我打了个电话，希望我在收费方面给予一定优惠，说他们律师事务所已经收取了一些费用，我说没问题。

当事人到达宁波时，已经11：30，我破例和他们一起在宾馆吃了中饭，自从有了点名气之后，我就开始竭力避免和当事人一起吃饭。律师和当事人吃饭实在是非常糟糕的事情，饭桌上，当事人肯定会不断询问案件上的问题，以及律师接受委托后有没有或者有多少把握，律师则不断吹嘘那些过去成功的案例，以及各种各样可能有助于案件解决的关系。

严格地说，当事人是四家私营企业，分别是温州温化阻燃材料有限公司、温州成鹿化工有限公司、温州天鹿化工有限公司、温州市宏业气体有限公司（下简称阻燃公司、成鹿公司、天鹿公司、宏业公司），和我共进午餐的是企业的四位老总、法定代表人。四家企业是原温州化工总厂改制后组建的。饭后，当事人和我建立了委托关系，时间是2007年1月23日。

根据当事人的介绍，及他们提供的材料，以及笔者网上搜索，案情是这样的。

温州化工总厂建于1958年，为温州当时规模最大的一家国有企业，时称“浙江省温州化工厂”，属省化工厅直属省局企业，最多时正式员工达1000余名，下属企业14家。

国家文物局网站上的一段话，特别有意思：“温化总厂保留了从上世纪五十年代至七十年代的多处工业厂房建筑及构筑物，是温州建国后国有工业发展的一个缩影，作为一处现代工业遗产，具有较高的保留价值。”其实，这仅仅是从硬件上来说，软件方面，温化总厂的管理模式以及领导班子的贪污腐化，何偿不是建国后国有工业发展的一个缩影。在我们诉讼期间，温州化工总厂留守班子串窝案被查处。当然，这与我代理案件有没有什么关系，我不得而知。

2000年，经过温州市人民政府专题会议讨论决定，温化总厂开始进行改制。至2003年改制完毕，原温化总厂改制成为温州新温化发展有限公司（下称新温化公司）。改制事宜具体由温化总厂以及后来组建的新温化公司操作。除了四当事人之外，其它下属单位改制后，都分配到原先各自占有范围内的土地和房屋产权。产生这一不同的原因是，四家企业在温化总厂范围内，土地和房屋都登记在温化总厂名下，而其他下属单位则不在温化总厂范围内，土地使用权和房屋所有权也登记在各自的名下。为此，四当事人即向新温化公司询问此事，并要求与其他改制企业享有同等权利，新温化公司却以温化总厂内土地不能分割为由，断然拒绝了他们的要求。不过，阻燃公司和其他3个当事人又有所不同，该公司占有的厂房和土地分成了两块，一块和其他三企业相同，在原温化总厂范围内，另一块是在原温化总厂范围外，面积3063.06平方米。新温化公司同意将310.80平方米厂房所有权证登记在了阻燃公司名下，土地使用权却登记在了新温化公司名下。

寻求生存，四当事人不得不与新温化公司签订了房屋及场地租赁协议，继续使用原先的房屋及场地。2006年4月，租赁合同期限届满，新温化公司不同意与四当事人续签租赁合同，说是与他人商淡合作事宜，要求四当事人腾空房屋及场地。

四当事人说，通过了解，他们得知，关于温化总厂等的改制，温州市人民政府曾经专门召开专题会议，会后并形成了专题会议纪要，即温州市人民政府[2002]45号文，对于温化总厂改制后的土地、房屋的分配是这样规定的：

……

（五）温化总厂及其原下属单位，在改制后按资产重组的法人单位重新划分土地、房屋产权后，由市国土资源局和房管局分别为各法人单位颁发土地和房屋权属证明。上述企业所在土地的用途为工业用地，不得擅自改变功能，今后如城市建设需要，则按照“三原”政策进行迁建安置。

……

于是，他们开始跟新温化公司交涉，新温化公司未予理会。向温州市人民政府、温州市国资委反映，要求解决此事，也杳无音讯。

2006年11月28日，四当事人委托律师处理此事，通过向温州市国土资源局查询，得知原温化总厂所属土地已经登记在新温化公司名下，其他改制后的重组企业也取得了部分土地使用权和房屋所有权。

针对登记行为的诉讼

2006年11月29日，四当事人向温州市鹿城区人民法院提起行政诉讼，请求撤销温州市人民政府核发给新温化公司的1-2003-1-413号、1-2003-1-417号、1-2003-1-418号、1-2003-1-425号、1-2003-1-445号、1-2003-1-476号、1-2003-1-477号、1-2003-1-478号、1-2003-1-479号、1-2003-1-480号、1-2003-1-481号1-2003-1-481号、1-2003-1-413号、1-2003-1-417号、1-2003-1-418号国有土地使用权证。

同年12月12日鹿城区人民法院受理本案，并定于2007年1月27日公开开庭审理。临近开庭还有3天，四位当事人临阵换抢，找到了我。

如果以更换代理人为由，请求法庭延期审理，法庭肯定不会同意，我也不想尝试。好在我是专门代理行政案件的，虽然此前没有办理了企业改制的案件，但土地登记行政案件却代理过很多。因为涉及国营或者说国有企业改制，案件材料很多，我集中所有的精力进行了深入。

2007年1月27日，庭审照常进行，由于庭审安排在下午，我上午提早过去，一起和当事人共进午餐。

席间，四人告诉说，他们打听到，下午案件将会当庭审判，判决我们败诉，说是政府和法院已经安排好了，新温化公司正准备将涉案地块转让出去，进行房地产开发，因此很焦急。他们说，只要我能够将案件拖一拖，拖上两年，就成功了，新温化公司肯定会与他们商量。

四位原温化总厂的“中层干部”，那时候国营企业都是有行政级别的，分厂或者分公司负责人以及职能科室的负责人，都称“中层干部”，我大学毕业后，曾经在上海石化股份有限公司（当时称上海石化总厂）工作六年多，对此有着深刻的认识和体验，他们向我讲述了很多温化总厂负责人的腐败故事，并说温州纪委方面已经接到举报，如此等等。

下午庭审开始前，他们指着一位老者说这就是原温化总厂负责人。有意思的是，尽管背后在我面前提到此人他们很不以为然，可是见面时看他是却分明是儿子对着老子的眼神，那位老者看他们也同样是老子扫视儿子似的不屑。也许是多年的上下级关系，在他们的内心留下了深刻的烙印。国营企业中，中层干部与厂长的关系，相当于与官僚机构中局长和科长的关系。

庭审开始前，另外值得一记的事项是，第三人新温化公司代理人，向原被告分发了一大叠证据材料，有些是与被告提供的证据材料重叠的，有些则是企业改制期间形成的，是原告未曾见到过，至于被告有没有见过不得而知，但肯定也没有想到这些材料会在这次庭审中出现。

特地等到开庭前，临时提供证据，当然是为了突然袭击，这是我经常碰到的，而且常常是律师作为代理人时所为。如此作为的律师，常常会跟当事人解释或者吹嘘，这样是为了防止对方当事人进行针对性的准备，似乎因此他们这一方就能够赢得多少优势似的。

这种行为，我国的行政诉讼法及其司法解释固然没有禁止，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第7条规定“原告或者第三人应当在开庭审理前或者人民法院指定的交换证据之日提供证据。因正当事由申请延期提供证据的，经人民法院准许，可以在法庭调查中提供。逾期提供证据的，视为放弃举证权利。”也就是说，只要人民法院没有指定交换证据，那么原告或者第三人只要在庭审之前，就是允许的。但那是法律规定不够完善。

不过，在我看来，这种行为既恶劣又愚蠢，结果是既给别人又给自己制造麻烦。首先，这种行为是不符合律师伦理的，这种律师内心根本没有解决当事人纠纷的诚意，实际上是在给当事人解决争议制造麻烦。这种不诚恳的行为，本身就足以破坏当事人之间诚实信用地解决问题的基础，进一步增加了当事人以及代理人之间的对立，当然也给法庭正确审判案件带来了麻烦。究其原因是，往往是这种律师业务能力不强，才选择需要采取突然袭击来增加自己的战斗力。

事实上，即使从技术层面分析，这种所谓的诉讼技巧也是注定要失败的。因为突然提供那么多证据，对方当事人和代理人大多都无法临时进行充分质证，法庭只能安排第二次开庭，或者对方当事人或者代理人在庭后对材料进行进一步研究后，以代理词的形式向法庭提出质证意见，结果临时提出证据材料者本身也就失去了针对对方质证意见进行解释或者抗辩的机会。

关键的是，这种在庭审前，才临时提供证据的行为，也不可能使对方对方当事人失去提供证据的机会。对于被告来说，在行政诉讼中，本来就不大存在被告需要补充证据的情况。一方面，行政诉讼是复审，是审查行政机关在行政程序中作出的具体行政行为是否合法，因此补充证据本来就是不允许的。因此，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第26条规定“在行政诉讼中，被告对其作出的具体行政行为承担举证责任。/被告应当在收到起诉状副本之日起10日内提交答辩状，并提供作出具体行政行为时的证据、依据；被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据。”而对于这种企图突然袭击提供证据材料的情况，该司法解释第28条特别规定“有下列情形之一的，被告经人民法院准许可以补充相关的证据：……（二）原告或者第三人在诉讼过程中，提出了其在被告实施行政行为过程中没有提出的反驳理由或者证据的。”《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》也是同样规定，第1条第1款“根据行政诉讼法第三十二条和第四十三条的规定，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当在收到起诉状副本之日起十日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。”第2条规定“原告或者第三人提出其在行政程序中没有提出的反驳理由或者证据的，经人民法院准许，被告可以在第一审程序中补充相应的证据。”

对于原告或者第三人来说，如果第三人或者原告突然袭击，临时提供了证据，也有权利另行补充证据。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第7条第1款就明确规定“原告或者第三人应当在开庭审理前或者人民法院指定的交换证据之日提供证据。因正当事由申请延期提供证据的，经人民法院准许，可以在法庭调查中提供。逾期提供证据的，视为放弃举证权利。”

针对第三人代理人庭前忽然提供大量证据材料的做法，我的总的质证意见就是，庭后认真研究后，以书面形式提供质证意见。

法庭宣布开庭后，我代理原告宣读了起诉状。11本国有土地使用权证9起案件是合并审理的。被告和第三人宣读了答辩状之后，法庭总结了本案争议焦点：1、原告是否具备诉讼主体资格；2、原告的起诉是否超过了起诉期限；3、被告核发国有土地使用权证行为是否合法。在几方当事人对法庭总结的争议焦点都表示没有异议之后，就开始了法庭调查和辩论阶段。

当法庭针对第一个争议焦点展开调查时，我感觉到，吃中饭时，当事人向我提供的消息，似乎是确有其事的。法庭好像想从原告与所诉行政行为没有法律上的利害关系，也就是说，不具备诉讼主体资格角度，直接驳回我们的起诉。

除了主审法官，另外两位合议庭成员甚至在争抢着问我：“你认为原告具有诉讼主体资格的理由是什么？”，尤其是那位女的法官问得更加直白：“《行政诉讼法》明确规定，只有公民、法人或者其他组织的合法权益受到了侵犯，才有权提起行政诉讼，那么本案原告的合法权益是什么？是不是基于和第三人签订的租赁合同，可是合同已经到期了！”

作为专门代理行政案件的律师，对这种阵势当然已是见惯不怪了，只不过我已经几年没有碰到了，毕竟在这一领域里我是有了一些名气，绝大多数法官不至于那么轻视，这位女法官我第一次见到，尤其是从她发问的措词，我听得出她应该是从民事审判庭调过来，后来证明果然如此。

我很平静地用不容置疑地的口吻提出了两点：

1、本案所涉地块部分面积由原告实际占有并使用从事经营活动，工商部门核准的原告企业法人营业执照确定的住所地也是温州市双屿（原温化总厂内）。因此，原告是该土地的实际使用人。《最高人民法院关于土地实际使用人对行政机关出让土地的行为不服可否作为原告提起诉讼问题的答复》（[2005]行他字第12号）明确规定，“土地的实际使用人对行政机关出让土地行为不服，可以作为原告提起行政诉讼。”《答复》中所谓的“出让行为”实际上也是与“出让行为”有关的行政机关的批复行为。而且，《答复》只是要求是实际使用人，并没有附加其他任何条件。

2、原告和第三人都是原温州化工总厂及其下属企业的改制企业，《温州市人民政府专题会议纪要》（[2002]45号）第一条第（五）项十分明确“温化总厂及其原下属单位，在改制后按资产重组的法人单位重新划分土地、房屋产权后，由市国土资源局和房管局分别为各法人单位颁发土地和房屋权属证明”。也就是说，原告认为，被告将部分应该归属给原告土地使用权，归入到了核发第三人的国有土地使用权证范围内，侵犯了原告的合法权益，原告与被告的发证行为当然具有法律上的利害关系，法庭应该就被告核发给第三人的国有土地使用权证是否错误地包括了应该归属原告的土地使用权进行实体审查。

因为感到这位法官刚刚从民事审判庭调过来，我特别强调，行政诉讼中原告主体资格，只要求指原告的合法权益可能会受到或者可能已经受到了所诉行政行为的影响，而不是必须已经受到了实际损害，譬如行政机关对于违章建筑作出限期拆除的处罚决定，被处罚人就有权提起行政诉讼，但是违章建筑未经依法审批，所有人根本就没有合法权益，如果不允许补办手续的话，压根就没有合法权益。结合本案的情况，原告无需在论证自己具备诉讼主体的阶段，提供充分、确凿的证据来证明，被告确实已经将应该归属于原告的土地使用权纳入了核发给第三人的土地使用权证内，只要有这种可能性就够了。

这位法官显然接不上话茬了。眼见场面有些尴尬，主审法官吴将斌赶紧就话头接了过去，开始主持庭审。据说，吴将斌法官是行政法专业研究生毕业，我曾经不止一次地在法庭上和判决书文书感受他在这个领域的潇洒自如。可是，好景不长，后来不知道是因为提了副庭长，还是温州行政诉讼也恶化了的缘故，他在庭审中和裁决书中竟然失去了应有光彩。当然，大多数总是在环境中追求成功，他的变化也是不难理解的。这是题外话。

吴将斌法官首先要求我方明确，四个企业起诉了核发9本国有土地使用权证的行为，到底我们占有的土地具体在哪本土地使用权证，或者那几本土地使用权证？我则把球踢给了被告，说这个问题应该由被告来明确。没有想到，被告代理人却把球又踢了回来，说《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第17条明确规定“原告对下列事项承担举证责任：（1）证明起诉符合法定条件，但被告认为原告起诉超过起诉期限的除外；”如果原告不能证明自己厂房占有的跟哪本或者哪几本土地使用权证有关，就请求法庭驳回原告起诉。第三人代理人也马上表示其观点和被告一样。

于是，法庭马上把眼光转向了我。我不是第一次碰到行政机关这种观点，因此不慌不忙地说，证明起诉符合法定条件，包括证明原告与本案具体行政行为存在法律上的利害关系固然是原告的责任，但是这里有个前提，被告必须首先明确作出的是什么样的具体行政行为，也即必须明确具体行政行为的内容，本案中，也就是，被告必须明确核发的9本国有土地使用权的界址和四至，如此原告再来明确自己跟哪一本国有土地使用权证有关。主审法官毕竟是专业出身，立即感到我的说法是正确的，认为《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第17条第1项确实应该如此理解。

于是乎，被告马上拿出了早就准备着的红线图，经过三方当事人和法庭核对，被告温州市人民政府核发给新温化公司的1-2003-1-413号、1-2003-1-417号、1-2003-1-418号、1-2003-1-425号、1-2003-1-445号、1-2003-1-476号、1-2003-1-477号、1-2003-1-478号、1-2003-1-479号、1-2003-1-480号、1-2003-1-481号国有土地使用权证中，跟原告有关的是1-2003-1-425号、1-2003-1-445号两本国有土地使用权证。

上文了曾经提到，阻燃公司占有的土地分成了两块，一块在1-2003-1-425号国有土地使用权证范围内，面积3063.06平方米，2006年10月8日温州市房产管理局并且将该块土地上310.80平方米厂房所有权登记在了阻燃公司名下，证号温房权证鹿城区字第420792号房屋所有权证，这是阻燃公司和新温化公司改制中约定的，另一块则和其他三个原告占有的土地邻接，形成了1-2003-1-445号两本国有土地使用权证范围内的土地，面积105165.02平方米。

理清了这一点，四原告同意并且当庭撤回了其中9起诉讼，剩下了两起针对核发1-2003-1-425号、1-2003-1-445号两本国有土地使用权证行为提起的诉讼，前者原告只有一个阻燃公司，后者原告是四家企业。理清了这一点，我又特别强调，阻燃公司对于被告温州市人民政府核发1-2003-1-425号国有土地使用权证行为的利害关系，更是显而易见，因为阻燃公司并且拥有该地块的房屋所有权证。

接着，法庭审查第二个焦点，原告的起诉是否超过了法定期限？

超过了法定起诉期限，是第三人代理人提出的主张，他认为早在2003年四原告就和第三人签订了《生产经营场所租赁合同》，原告当时就应该知道土地使用权和房屋所有权就已经登记在第三人名下；另外，他提供了一份温化总厂（2002）50号文件，证明阻燃公司法定代表人是当时温化总厂等五个单位资产重组筹备领导小组的成员，因此认为应该知道土地使用权和房屋所有权登记到第三人名下的事实。

对此，我认为，生产经营场所租赁合同并不足以证明，当时原告就已经知道第三人已经进行了土地使用权和房屋所有权登记下，出租没有土地使用权证和房屋所有权证的土地和房屋，在社会到处都是，租赁合同上并没有明确第三人已经取得了土地使用权证。至于，温化总厂（2002）50号文件，也无法明确第三人已经进行了土地使用权登记，或者什么时候进行土地使用权证，而且涉及的也只是其中的一个原告。根据《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第27条规定，被告认为原告起诉超过法定期限的，应该由被告承担举证责任。本案被告不仅没有提供证明证据，而且也没有提出过原告起诉已经超过法定期限的主张。同时，第三人也没有提供有力的证据。根据《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》41条规定“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过２年。”本案中，虽然被告作出具体行政行为时间是2003年1月10日，但原告实际知道时间是2006年11月26日，同年11月29日起诉没有超过法定期限。

在第二争议焦点调查结束后，法庭不是就第三个争议焦点进行调查，而是要求当事人就是前述两个焦点进行辩论，然后就休庭了。我再一次感觉到，开庭之前，法院确实已经有了结论，即从程序上以原告没有诉讼主体资格，驳回原告的起诉。

不过，总算是没有当庭宣判。晚上，四个当事人一定留我在温州吃了晚饭再回说话宁波，他们推荐天鹿公司的老总老冯和成鹿公司的老总老王陪我。老冯和老王年龄比我小几岁，但差不多，算是比较谈得来，另外两位则比较老了。那时候，我尚有庭后喝酒的习惯，我的口头禅是“战士打耙回来，是要喝点酒”。

老冯他们用上好的白酒招待了我。他们说，对今天的庭审结果非常满意，没有当庭他们算是赢了第一场，说是老头非常尴尬。不过，我的内心并不轻松，既然法庭没有就温州市人民政府核发国有土地使用权证行为合法性进行审查，就可能随时作出裁定，驳回起诉。

2007年2月27日，我代理人当事人向鹿城区人民法院提出中止诉讼申请书，理由是，该院正在审理的当事人不服温州市人民政府核发1-2003-1-425号、1-2003-1-445号国有土地使用权证行为行政争议案，温州市人民政府发证的主要依据是温州市人民政府批准将涉案土地批准出让给温州新温化公司的决定，当事人已经就该决定向浙江省人民政府申请行政复议，浙江省人民政府并已经依法受理，两个案件需要以上述案件的审理结果为依据。

同年3月1日，鹿城区人民法院作出裁定，中止了对于两起案件的诉讼。

此时，我才真正松了一口气。我告诉老冯他们，只要不出意外，他们的案件拖上两年应该就没有什么问题了。

针对审批行为提出复议申请和诉讼

上文中已经叙述，2006年11月29日四家企业向温州市鹿城区人民法院提起诉讼，请求撤销温州市人民政府核发的11份国有土地使用权证，2007年1月21日温州市人民政府向法院提交了核发11份国有土地使用权证的证据材料，其中主要的是11份《温州市建设用地审查审批表》，鹿城区人民法院于2007年1月24日送达当事人。最后，经过确定，1-2003-1-425号、1-2003-1-445号两本国有土地使用权证与四企业有关，相对应地，也就是两份《温州市建设用地审查审批表》与四企业有关。前者与阻燃公司1家企业有关，后者与四家企业都有关。

下文主要以1-2003-1-445号国有土地使用权证对应的《温州市建设用地审查审批表》为例，来叙述相关的问题。

《温州市建设用地审查审批表》的内容如下：

很明显，这是一份温州市人民政府批准出让国有土地使用权的决定，批准或者同意将原温州化工总厂座落于鹿城区双屿镇嵇师村面积为105165.02平方米的土地出让给新温化公司。据此，温州市国土资源局和新温化公司签订了国有土地使用权出让合同，将涉案地块国有土地使用权土地出让给了新温化公司，然后，温州市人民政府将土地使用权登记在新温化公司名下。因此，温州市人民政府上述批准出让行为是否合法，才是本案的关键。

《温州市建设用地审查审批表》记载很清楚，温州市人民政府批准出让涉案土地依据是《市政府[2002]45号专题会议纪要》和《温经贸企[2002]572号》，也就是，《温州市人民政府专题会议纪要》（[2002]45号）和温州市经济贸易委员会文件温经贸企［2002］572号《关于同意组建温州新温化发展有限公司等九家有限责任公司的批复》。前者相关内容上文已经叙述，后者内容是：

根据市政府[2002]45号纪要精神，经研究：同意原温州化工总厂、温州石油化工机械厂、温州化工汽车运输公司、温州氧化铝厂、温州化工阻燃材料厂、温州温化供销经营处．温州液体化工经贸有限公司、温州石油化工设计研究院等九家企业改制重组．分别变更组建温州新温化(集团)有限公司(暂冠名)、温州新温化发展有限公司、温州温化工业装备有限公司、温州温化港口储运有限公司、温州精晶氧化铝有限公司、温州温化阻燃材料有限公司、温州温化能源化工有限公司、温州液体化工经贸有限公司、温州成鹿化工有限公司，现将有关事项批复如下：

一、组建上述九家有限公司，同时撤消原九家企业法人资格，考虑到国企改制资产清理处置前后衔接的需要，暂保留原九家企业名称。

二、九家企业类型为有限责任公司，企业实行独立核算、自负盈亏，以自然人出资构成各公司的注册资本分别为伍拾万元人民币。九家企业的原经营场所不变，原生产经营品种(含化学危险品、特许经营品种)作为新企业营业范围注册。

三、公司登记事项按《公司法》、工商等部门的有关规定办理。

温州市经济贸易委员会

二OO二年八月三十日

相关的文件还有温州市经济贸易委员会温经贸企［2003］219号文件：《关于同意组建温州温化气体有限公司和温州温化热电厂有限公司的批复》，明确了同意原温州制氧二厂和温州化工热电厂等企业改制重组，组建温州温化气体有限公司和温州温化热电厂有限公司，并明确温州温化气体有限公司注册资本50万元人民币，由自然人出资成立，其中张○○（也即老张）出资16万元，公司经营所在地不变。后来，温州温化气体有限公司又变更为温州市宏业气体有限公司，也即宏业公司，法定代表人仍然是老张。

可是，恰恰是该两个文件十分明确，原温化总厂及其下属企业改制为十家企业，而不是温州新温化发展有限公司一家企业，而且温州市国土资源局和温州市房管局局应该为各企业分别颁发土地使用权证和房屋所有权证，而不是将所有的土地使用权都登记在温州新温化发展有限公司。

2007年1月30日，我代理当事人向浙江省人民政府提出复议申

请，请求撤销温州市人民政府作出的同意将原温州化工总厂座落于鹿城区双屿镇嵇师村面积为105165.02平方米的土地出让给新温化公司的决定。

行政复议申请书写得很简单明了，除了认为实体上，根据市政府[2002]45号专题会议纪要》和温经贸企[2002]572号文件，申请人应该能够分得国有土地使用权和房屋所有权之外，主要提出，温州市人民政府决定超越了权限。

《国务院关于出让国有土地使用权批准权限的通知》（国发[1989]49号）第1条规定“政府对有偿出让国有土地使用权的批准权限，应与行政划拨国有土地使用权的批准权限相同，按照《中华人民共和国土地管理法》中关于国家建设用地批准权限的规定，出让国有土地使用权的批准权限为：耕地一千亩以上，其他土地二千亩以上的，由国务院批准；耕地三亩以下，其他土地十亩以下的，由县级人民政府批准；省辖市、自治州人民政府的批准权限，由省、自治区人民代表大会常务委员会决定。”《浙江省实施《中华人民共和国土地管理法》办法》第21条第1款规定“在已批准的农用地转用范围内和原有建设用地范围内，具体建设项目用地按照下列规定办理审批手续：（一）二公顷以下的建设项目用地，由县（市）人民政府土地行政主管部门审核，报同级人民政府批准，并报设区的市和省人民政府土地行政主管部门备案；（二）二公顷以上五公顷以下的建设项目用地，由设区的市人民政府土地行政主管部门审核，报同级人民政府批准，并报省人民政府土地行政主管部门备案；其中杭州、宁波两市人民政府可以批准二公顷以上六公顷以下的建设项目用地；（三）杭州、宁波两市六公顷以上、其他设区的市五公顷以上的建设项目用地，由省人民政府土地行政主管部门审核，报省人民政府批准。”也就是说，温州市人民政府批准出让的权限是二公顷以上五公顷以下，涉案地块面积是105165.02平方米，超过了10公顷，显然应该由浙江省人民政府批准。

另外，《浙江省城镇国有土地使用权出让和转让实施办法》（[1992]省政府令第19号）第10条规定“土地使用权出让的审批权限如下：　　出让耕地（包括园地、养殖水塘．—下同）三亩以下，非耕地十亩以下，由县（市）人民政府批准，报告、市（地）土地管理部门备案；/出让耕地三亩以上至五亩，非耕地十亩以上至二十亩，由地级市人民政府（地区行政公署）批准，报省土地管理部门备案；/出让耕地五亩以上至一千亩，非耕地二十亩以上至二千亩，由省土地管理部门审核，报省人民政府批准；/出让耕地一千亩以上，非耕地二千亩以上，由省人民政府审核，报国务院批准。”显然，涉案国有土地使用权的出让，也应该经过浙江省人民政府批准。

同时提出复议申请的还有阻燃公司不服温州市人民政府同意将

原温州化工总厂座落于鹿城区双屿镇嵇师村面积为3063.06平方米的土地出让给新温化公司的决定。

虽然，行政复议的力度很小，这至少在法律圈内是众所周知，深层次的原因当然是政治体制存在问题，这个无需多说，直接的原因则是复议机构承办人员和负责人的趋利避害。当然，正常或者说通常人总是趋利避害的。对于后者在此作一简单叙述。

《国务院办公厅关于国务院行政复议案件处理程序若干问题的通知》（国办发[2001]38号）第2条明确规定“向国务院提出的行政复议申请，符合法定条件，依法应当受理的，授权国务院法制办公室按照下列程序办理：经国务院法制办公室审查，依法应当维持省部级行政机关原级行政复议决定以及认定抽象行政行为合法的，一般不再报请国务院审批，由国务院法制办公室依法办理；但是，影响重大的，应当报请国务院审批。/经国务院法制办公室审查，依法应当撤销、变更省部级行政机关原级行政复议决定或者认定抽象行政行为不合法的，由国务院法制办公室与有关行政机关协商。经协商达成一致意见，有关行政机关同意自行改正的，一般不再报请国务院审批；意见不一致，有关行政机关不同意改正的，由国务院法制办公室报请国务院审批。 /对只涉及行政复议案件程序的事项，一般由国务院法制办公室依法处理；但是，涉及重大、敏感案件的程序问题，应当及时请示国务院。”上行下效，是我国政府机关的一贯作风，上行下效即使犯了错误，也不会是什么特殊的错误，也容易得到上级的原谅。

因此，国务院以下大多数行政机关办理行政复议案件应该也是这么操作的，虽然我没有具体的数据。也就是说，复议决定是维持下级行政机关决定的的，大多无需惊动复议机关主管领导，如果撤销、变更行政行为或者确认违法，则往往需要报经主管领导批准。下级机关给上级机关领导增加工作量，在官僚体系内决非小事。很自然地，除非涉及重大问题，维持下级行政机关决定可能导致什么后果，复议机构基本都会选择维持。何况，从个案之外来说，复议机构也大多不愿意得罪被申请人负责人，被申请人和复议机构负责人大多是同级的，总是可能发生各种各样的关系，抬头不见低头见的。当然，所谓的正义感，对于官僚体制内的人来说，就更加不值几个钱了。相比之下，撤销、变更或者确认违法，固然能够维护正义，得到老百姓的好评，可是，在如今的体制下，老百姓的选票没有实质内涵，老百姓的好感对于复议机构负责人也就没有任何意义。甚至，对于复议机关负责人来说也是如此，他们的途径和命运也是老百姓的看法和评价无关，他们的工作也需要下级行政机关的支持和配合。于是，行政复议的疲软，可谓是必然的。

当然，例外地，偶尔地，复议机构或者复议机关负责人的正义感也会起一些作用，这时老百姓就会意外地致胜。

虽然从制度层面从现实层面，行政复议是如此不尽人意，但是，本案问题如此明显，我们仍然对于抱着一线希望。

2007年5月9日，浙江省人民政府作出浙江省人民政府浙政复决字[2007]15号行政复议决定：

本机关审理查明：本案争议土地坐落于温州市鹿城区双屿镇嵇师村，土地面积105165.02平方米，原由被申请人所属的国有企业温化使用。2001年8月28日该企业取得争议地块温国用[2001]字第1－26329号《国有土地使用证》。因企业改制，2001年11月18日，温州市华明资产评估公司对争议地块进行了资产评估。2001年12月30日，温化向温州市经贸委提交温化厂字[2002]7号《关于温化总厂第三阶段下属十家企业联动资产重组工作的请示》。2002年5月12日，被申请人以[2002]45号《温州市人民政府专题会议纪要》，明确“温化总厂及其原下属单位，在改制后按资产重组的法人单位重新划分土地、房屋产权后，由市国土资源局和房管局分别为各法人单位颁发土地和房屋权属证明”。2002年7月29日，温化与申请人温州温化阻燃材料厂签订协议，明确温化阻燃材料厂改制重组资产不包括土地使用权。2002年8月30日，经温州市经济贸易委员会温经贸企(2002)572号文件同意，温化等九家企业改制重组为温州新温化发展有限公司(即第三人)、温州温化阻燃材料有限公司(即申请人)等九家有限公司。同日，温化提出温化厂字[2002]39号《关于要求将温化总厂国有土地分割给下属资产重组企业的报告》及附件。2002年9月19日，温州市财政局同意将土地资产处置列入改制总方案。2002年9月20日温州市经济贸易委员会、温州市国土资源局也在该报告上签署“请市国土资源局给予支持解决”和“同意直接予以办理”的意见。2002年11月30日温化五单位召开职工代表会议，审议通过了《温州新温化发展有限公司资产重组与股份设置方案》，明确“参与新公司资产重组的企业，除制氧二厂外，阻燃剂厂、液体化工公司，与新公司的关系是土地租赁关系。”2002年12月13日，温州市国土资源局拟定《温州市建设用地审查意见表》，提出“拟同意将原温州化工总厂座落于鹿城区双屿镇嵇师村面积为105165.02平方米的土地出让给第三人，出让年限为50年，出让地价317.3514万元。……其土地资产已列入改制总方案，地价款用于企业改制……”的意见上报被申请人。2002年12月18日，被申请人予以同意。

以上事实，有温国用[2001]字第1—26329号国有土地使用证、温化厂字[2002]7号《关于温化总厂第三阶段下属十家企业联动资产重组工作的请示》及附件、《温州市人民政府专题会议纪要》([2002]45号)、温经贸企(2002)572号《关于同意组建温州新温化发展有限公司等九家有限公司的批复》、温化厂字[2002]39号《关于要求将温化总厂国有土地分割给下属资产重组企业的报告》及附件、温化与温州温化阻燃材料厂2002年7月29日协议书、温化厂字[2002]53号关于实施《温州新温化发展有限公司资产重组与股份设置方案》的通知、温化五单位职工代表会议决议、厂房租赁协议书、申请人企业法人营业执照、温州市国有土地使用权协议出让合同(温土合[2002]9107号)、温州市建设用地审查意见表等证据证实。

本机关认为：被申请人同意的将原温州化工总厂通过划拨取得使用权的国有土地出让给第三人的土地处置方案，是国有企业改制方案的组成。被申请人同意所属国有企业改制方案中土地资产处置的具体行政行为，事实清楚，符合《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》(国家土地管理局第8号令)第五条、第九条、第十条规定，国土资发(1999)433号文件规定和《浙江省企业国有产权转让管理暂行办法》(浙政[1997]12号)第七条等文件规定，并无不当。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第(一)项规定，决定如下：

维持被申请人于2002年12月18日同意所属国有企业改制方案中土地资产处置的具体行政行为。

如不服本行政复议决定，可以自收到本行政复议决定书之日起15日内依法向人民法院提起行政诉讼。

浙江省人民政府的复议决定竟然认定，温州市人民政府的审批行为是对土地资产处置方案的审批，实在是出乎了我的意料。土地资产处置方案，这一概念我并不陌生，此前在其他案件中，我曾经碰到过，也有所研究。

《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》(国家土地管理局第8号令)第10条有着明确规定：“处置土地使用权应当按下列程序办理：（一）拟订土地使用权处置方案。由企业或企业隶属单位拟订土地使用权处置方案，主要内容应包括企业改革的形式和内容、企业现使用土地的状况和拟处置土地的状况、拟处置方式和处置价格及理由等。（二）地价评估结果确认和土地使用权处置方案审批。地价评估结果和土地使用权处置方案应当报有批准权的人民政府土地管理部门确认和审批，报批时还应同时提交企业改革的批准文件、资产重组方案、土地使用权证书或土地权属证明以及其他有关材料……企业实行股份合作制改组、租赁经营和出售、兼并、合并、破产的，土地估价结果和土地使用权处置方案由企业隶属单位报上一级人民政府土地管理部门确认、审批；属于中央企业的，报国家土地管理局确认、审批。（三）签订合同与变更土地登记。土地使用权处置方案经批准后，采取国有土地使用权出让方式处置的，企业应持土地使用权处置批准文件和其他有关文件与土地所在地的市、县人民政府土地管理部门签订国有土地使用权出让合同，并按规定办理土地登记手续；”

可是，本案中，并没有土地资产处置方案，温州市人民政府审批的就是上文中出现过的《温州市建设用地审查审批表》，而且，本案中，有权审批土地资产处置方案的也应该是浙江省国土资源厅，而不是温州市人民政府。事实上，土地处置审批在2001年已经取消。国土资源部《关于改革土地估价结果确认和土地资产处置审批办法》（国土资发[2001]44号）明确规定“企业改制需要进行土地估价的，应由企业自主选择土地估价机构进行评估。土地行政主管部门不再对土地估价结果进行确认。”“企业改制涉及的土地已经实行有偿使用或需要转为出让或承租土地的，不再进行处置审批，直接在市、县土地行政主管部门办理变更登记或有偿用地手续。”

浙江省人民政府行政复议决定中提到的《浙江省企业国有产权转让管理暂行办法》（浙政[1997]12号）第7条内容是“企业国有产权出让按下列权限审批：（一）出让资产总额在500万元以下并净资产200万元以下的，由出让主体报同级国有资产管理部门审批；出让资产总额在500万元（含500万元）以上或者净资产200万元（含200万元）以上的，按其隶属关系由出让主体报国有资产管理部门审核后，由同级政府或国资委审批，并报上级国有资产管理部门备案。/出让政府授权经营的企业国有产权，按授权权限有关规定执行；/出让属地方管理但有上级部门投资的企业国有产权，应征得上级投资部门的同意。”因为土地出让有着特别规定，自然应该适用特别规定。

复议决定上提到的《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》第5条内容是：“企业改革涉及的划拨土地使用权，有下列情形之一的，应当采取出让或租赁方式处置：（一）国有企业改造或改组为有限责任公司、股份有限公司以及组建企业集团的；（二）国有企业改组为股份合作制的；（三）国有企业租赁经营的；（四）非国有企业兼并国有企业的。”并不适用于本案，上文已经叙述，本案属于资产出售；第9条内容是“处置的土地使用权，应当具备下列条件：土地使用权必须权属合法、无争议，并已办理土地登记，企业持有土地使用权证书。尚未登记的，企业应向土地所在地的土地管理部门申请土地权属审核，取得土地管理部门出具的土地权属证明。/土地使用权除保留划拨用地方式外，采取其他方式处置的，必须进行地价评估。企业应委托经国家土地管理局和省级人民政府土地管理部门认证的、具有相应土地估价资格的机构进行地价评估。”与申请行政复议的行为是否合法也没有关系。

尽管，我对行政复议的疲软早已有着深刻的体验，但是省级人民政府未能依法办理行政复议案件，总是免不了让人失望，甚至对国家产生厌恶感。然而，几个当事人不知道从什么地方得到的信息，说在复议决定作出之前，温州市人民政府曾经向浙江省人民政府承诺，一定会把相关的事情处理好。

2007年5月24日，我代理当事人向温州市中级人民法院提起行政诉讼撤销温州市人民政府2002年12月18日作出的同意将原温化总厂座落于鹿城区双屿镇嵇师村面积为105165.02平方米的土地出让给新温化公司的决定。6月21日，温州市中级人民法院将本案交由鹿城区人民法院审理。

由于复议决定中有教示“如不服本行政复议决定，可以自收到本行政复议决定书之日起15日内依法向人民法院提起行政诉讼。”6月27日，鹿城区人民法院即受理本案，并依法追加新温化公司为第三人参加诉讼。

2007年8月20日，鹿城区人民法院公开开庭审理本案。庭审焦点是：

一、原告与本案是否存在法律上的利害关系？

这个问题又被分成了两部分：

1、原告是否有权分配涉案土地使用权？

对于温化总厂改制涉及的一些事实，双方基本上没有多少争议，和上述浙江省人民政府行政复议决定认定的事实基本上也是吻合的。大概的经过是这样的：

2001年11月18日，因企业改制，温州市华明资产评估公司对争议地块进行了资产评估。

2001年12月30日，温化总厂向温州市经贸委提交温化厂字[2002]7号《关于温化总厂第三阶段下属十家企业联动资产重组工作的请示》。

2002年5月12日，温州市人民政府以[2002]45号《温州市人民政府专题会议纪要》，明确“温化总厂及其原下属单位，在改制后按资产重组的法人单位重新划分土地、房屋产权后，由市国土资源局和房管局分别为各法人单位颁发土地和房屋权属证明”。

2002年7月29日，温化总厂与温州温化阻燃材料厂签订协议，明确温化阻燃材料厂改制重组资产不包括土地使用权。

2002年8月30日，经温州市经济贸易委员会温经贸企(2002)572号文件同意，温化总厂等九家企业改制重组为新温化公司、温州温化阻燃公司等九家有限公司。同日，温化总厂提出温化厂字[2002]39号《关于要求将温化总厂国有土地分割给下属资产重组企业的报告》及附件。

2002年9月19日，温州市财政局同意将土地资产处置列入改制总方案。2002年9月20日温州市经济贸易委员会、温州市国土资源局分别在该报告上签署“请市国土资源局给予支持解决”和“同意直接予以办理”的意见。

2002年11月30日温化五单位召开职工代表会议，审议通过了《温州新温化发展有限公司资产重组与股份设置方案》，明确“参与新公司资产重组的企业，除制氧二厂外，阻燃剂厂、液体化工公司，与新公司的关系是土地租赁关系。”

2002年12月13日，温州市国土资源局拟定《温州市建设用地审查意见表》，提出“拟同意将原温州化工总厂座落于鹿城区双屿镇嵇师村面积为105165.02平方米的土地出让给第三人，出让年限为50年，出让地价317.3514万元。……其土地资产已列入改制总方案，地价款用于企业改制……”的意见上报温州市人民政府。2002年12月18日，温州市人民政府予以同意。

基于上述事实，被告温州市人民政府代理人和第三人新温化公司代理人提出，原告受让的原温化总厂的资产中并不包括土地资产。

对此，我提出，原告受让的资产中没有包括土地资产，正是原温化总厂和新温化公司没有按照《温州市人民政府专题会议纪要》（[2002]45号）和温州市经济贸易委员会温经贸企(2002)572号文件办理，欺骗了温州市人民政府有关主管部门和温州市人民政府的结果。我并特别提出了第三人提供的《温化总厂国有土地划拨下属新组建单位清单》很好地说明了这一点，清单上记载，“温州化工阻燃材料厂”、“温州制氧厂”和“温化总厂”改组成了“温州新温化发展有限公司”，温化总厂我和新温化公司有关人士正是通常这种方式，将本来应该分割给原告的土地使用权落到自己的名下。

2、如果原告无权分配涉案土地使用权，作为实际使用人，是否与被告批准出让土地使用权行为存在法律上的利害关系？

在法庭上，我出示了《最高人民法院关于土地实际使用人对行政机关出让土地的行为不服可否作为原告提起诉讼问题的答复》（［2005］行他字第12号），是最高人民法院给辽宁省高级人民法院的答复：“经研究，答复如下：同意你院审委会多数人意见。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条和《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第十二条的规定，土地的实际使用人对行政机关出让土地行为不服，可以作为原告提起行政诉讼。”《答复》并没有明确“行政机关出让土地行为”，是指国土资源局出让土地行为，还是人民政府批准出让土地行为，但是，《答复》附件《辽宁省高级人民法院关于李永明是否具有原告资格的请示报告》（ [2005]辽行终字第1号）的内容则是“李永明诉长海县人民政府出让国有土地使用权上诉一案”，是当事人不服人民政府批准出让行为提起的诉讼。四家企业是实际使用人是没有异议的，因此，有权提起行政诉讼。

针对上述观点，被告和第三人代理人没有能够提出有力的反对意见，而只是强调，四企业是通过租赁土地和房屋而使用涉案土地的，如果这样也能起诉，那么就会有打不完的官司。

二、被告批准出让土地使用权行为性质？

被告和第三人代理人认为，温州市人民政府的行为是土地资产处置行为，而且处置行为事实清楚、证据确凿，适用依据正确，程序合法，理由基本上和第一个争点中陈述的一致。

被告和第三人代理人并没有提出，土地资产处置行为是民事行为，不属于行政诉讼受案范围。

对此，我提出了不同观点，我认为被告温州市人民政府的行为是批准土地出让方案的行为。首先，《温州市建设用地审查审批表》是温州市人民政府为了证明土地登记行为合法，向法院提供的。根据《土地登记规则》（1995年）第26条第1款规定“以出让方式取得国有土地使用权的，受让方应当在按出让合同约定支付全部土地使用权出让金后三十日内，持土地使用权出让合同和土地使用权出让金支付凭证申请国有土地使用权设定登记。”国土资源部、国家工商行政管理局发布的《国有土地使用权出让合同》示范文本（GF-2000-2601）第40条条规定“本合同依照本条第＿＿＿款之规定生效。/（一）本合同项下宗地出让方案业经＿＿＿人民政府批准，本合同自双方签订之日起生效。/（二）本合同项下宗地出让方案尚需经＿＿＿人民政府批准，本合同自＿＿＿人民政府批准之日起生效。”划拨土地使用权出让需要经过批准也是法律明确规定的。譬如，《城市房地产管理法》（1994年）第39条规定“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院的规定，报有批准权的人民政府审批”《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第10条规定“土地使用权出让的地块、用途、年限和其他条件，由市、县人民政府土地管理部门会同城市规划和建设管理部门、房产管理部门共同拟定方案，按照国务院规定的批准权限报经批准后，由土地管理部门实施。”第46条规定“对未经批准擅自转让、出租、抵押划拨土地使用权的单位和个人，市、县人民政府土地管理部门应当没收其非法收入，并根据情节处以罚款。”其次，上文中已经叙述，国土资源部《关于改革土地估价结果确认和土地资产处置审批办法》（国土资发[2001]44号）明确规定 “企业改制涉及的土地已经实行有偿使用或需要转为出让或承租土地的，不再进行处置审批，直接在市、县土地行政主管部门办理变更登记或有偿用地手续。”而且，即使是对土地资产处置行为或者说是对土地资产处置行为的审批，也不是温州市人民政府的权限。因此，温州市人民政府实施的行为不是土地资产处置行为。

当然，我的观点是从法律规定推断出来的，但是温州市人民政府也可能不是依法操作的。只是，即使果真如此，也不会影响我当事人的维权，因为那样的话，温州市人民政府土地登记行为或者说核准土地登记行为就是违法，应该予以撤销。正如上文所述，当事人也已提起行政诉讼。

2007年9月10日，鹿城区人民法院作出（2007）鹿行初字第162号行政裁定：

本院认为：1、从诉争土地的《温州市建设用地审查意见表》内容来看，包括两项内容：其一是因诉争土地的原土地使用者(原温化厂)进行国有企业改制，而发生的土地由划拔转变为出让，由改制后企业受让的土地处置方案；其二是诉争土地出让金的使用问题(即用于企业改制费用)。从该《温州市建设用地审查意见表》的设置及温州市国土资源局的审核意见为“同意报批”来看，被告温州市人民政府主管副市长在诉争土地的《温州市建设用地审查意见表》“政府领导批示”一栏签署“同意”的行为，实际上并没有区分上述两项内容而分别进行审批，应视为对上述两项内容均已经进行宙批。原告对诉争土地出让金的使用问题并没有提起诉讼，本院不予审查。2、行政机关在社会生活中具有两种身份，一万面是行使行政管理权的行政主体，另一方面又是代表国家对国有财产行使所有权的民事主体。在国有企业改制过程中，对于土地使用权的处置，实际上系有权机关对国有财产行使所有者的权利的行为，而非行使其作为行政主体的行政职权。在国有企业改制中的土地处置行为，其性质属于民事行为范畴，而非属于行政行为，不属于行政诉讼的受案范围。被告在涉案土地的《温州市建设用地审查意见表》签署同意意见的行为，实际是尚在行政机关内部运作的内部审批行为，其尚未对外发生法律效力，其外化形式是温州市国土资源局将涉案土地出让给受让人。因此被告的被诉的行为，尚未对外产生法律效力，不属于行政诉讼受案范围。3、行政诉讼的原告应当与被诉的具体行政行为具有法律上的利害关系。原告阻燃公司、成鹿公司分别是自然人投资新组建的公司，其原本与原温化厂不具有法律上的承继关系、与诉争土地不具有关联性，其是因分别受让原温化厂下属企业的资产而与原温化厂的改制发生关联性。由于原告阻燃公司、成鹿公司分别受让的原改制企业的资产并不包括诉争土地的使用权，因此原告与诉争土地原改制过程中的土地处置行为并不具有法律上的利害关系，不具有对上述土地处置行为提起行政诉讼的原告资格。原告天鹿公司、宏业公司认为其系原温化厂下属企业的改制重组企业，但其提供证据不足以证实上述事实，故其与本案被诉行为的利害关系，本院不予确认，其亦不具备提起本案诉讼的原告主体资格。综上，本案被诉行为不属于行政诉讼的受案范围，4原告不具有提起本案行双诉讼的王体资格，依法应驳回4原告的起诉。据此，根据《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的意见》第十二条、第四十四条第一款第（二）项的规定，裁定如下：

驳回原告温州温化阻燃材料有限公司、温州成鹿化工有限公司、温州天鹿化工有限公司、温州市宏业气体有限公司的起诉。

可见，鹿城区人民法院（2007）鹿行初字第162号行政裁定驳回起诉的理由有三个：1、被诉行为是行使国有资产所有者权利的行为，非行使行政职权的行为；2、被诉行为是内部审批行为；3、原告与被诉行为没有法律上的利害关系。

这一裁定的问题是显而易见的。

首先，在裁定中同时罗列三点理由，本身就是不合法，如果第一、第二点理由能够成立，那么本案就不是行政诉讼受案范围，不属于人民法院行政审判范围，自然人民法院就不能对于原告与被诉行为有没有利害关系进行审理并作出判定。

其次，在我看来，这三个理由都不能成立。先分析第3点理由，原告不服温州市人民政府批准将涉案土地使用权出让给新温化公司行为提起行政诉讼，实质上提出了两个理由：1、认为根据《温州市人民政府专题会议纪要》（[2002]45号）和温州市经济贸易委员会温经贸企[2002]572文件，有权受让主张涉案土地使用权；2、认为温州市人民政府批准出让行为不合法，譬如超越权限等。其中，第一个问题是一个实体问题，人民法院即使否定这一主张，也应该采用判决，而不应该采用裁定的形式。鹿城区人民法院，显然是以通常的行政案件来考虑的，也就是说，只考虑了第二点。换句话说，上述裁定是从程序上认为当事人起诉不合法，而不予受理当事人起诉或者驳回当事人起诉。事实上，当事人起诉符合法律规定，而实体上的理由不成立，就应该采用驳回形式驳回，我国法律及其司法解释是采用驳回诉讼请求。

同时，即使从实体上来说，鹿城区人民法院上述裁定的理由“原告阻燃公司、成鹿公司分别是自然人投资新组建的公司，其原本与原温化厂不具有法律上的承继关系、与诉争土地不具有关联性，其是因分别受让原温化厂下属企业的资产而与原温化厂的改制发生关联性。由于原告阻燃公司、成鹿公司分别受让的原改制企业的资产并不包括诉争土地的使用权，因此原告与诉争土地原改制过程中的土地处置行为并不具有法律上的利害关系，不具有对上述土地处置行为提起行政诉讼的原告资格。”同样难以成立。阻燃公司、成鹿公司由自然人投资组建，这正是温州市人民政府和温州市经贸委的要求。天鹿公司、宏业公司也同样如此。当然，本案第三人新温化公司也是由自然人投资成立的公司。至于，受让的原改制企业的资产并不包括诉争土地的使用权的原因，上文已经进行了叙述，正是原温化总厂和新温化公司没有按照温州市人民政府和温州市经济贸易委员会改制文件操作的结果，也是原告提起行政诉讼的原因。

上述裁定第1点理由和第2点理由，同样也是不能成立。首先，所谓民事行为和内部行为的说法，被告和第三人代理人在法庭上没有提出，法庭也没有就此要求原告方发表观点，可以说是突袭性裁决。当然，这一点在法治发达国家和地区可能是严重的程序问题，在我国大陆司法实践中，则尚没有到关注这种问题的时候。

其次，在理论界和实务部门有争议的应该是，国有土地使用权出让合同是民事合同和行政合同，这一点下文另有叙述。至于，人民政府批准将某块国有土地使用权出让给某人的行为是行政行为，似乎从来就是没有争议的。或许，是因为本案温州市人民政府批准国有土地使用权出让行为和企业改制搅和在一起，使得事情变得复杂了。批准出让土地行为是内部审批行为的说法，也同样无法成立，人民政府批准之后的国土资源局出让行为，应该是审批行为的实施行为或者说执行行为，而不是外化形式。不过，更加合适的办法是，将人民政府和国土资源局列为共同被告，在行政诉讼中同时对两者各自实施的行为分别进行合法性审查，仅仅列国土资源局为被告，显然无法对于人民政府审批内容合法性进行审查，仅仅列人民政府为被告，对于国土资源局决定的常识则必需另行提起行政诉讼。

至于，《最高人民法院关于土地实际使用人对行政机关出让土地的行为不服可否作为原告提起诉讼问题的答复》（［2005］行他字第12号）在本案能否适用？或者说，原告为什么不能根据该《答复》取得诉讼主体资格，鹿城区人民法院没有正面回应。这个问题，后文另有论述。

同时，鹿城区人民法院（2007）鹿行初字第161号行政裁定驳回了阻燃公司不服温州市人民政府批准出让3063.06平方米土地使用权给新温化公司行为的起诉。

2007年9月19日，我代理当事人向温州市中级人民法院提起上诉。温州市中级人民法院没有开庭审理，而是召集几方当事人询问了一些情况。

2007年12月13日，温州市中级人民法院作出（2007）温行终字第224号行政裁定：

经审查，本院对事实的认定与原判相同。本案的争议焦点是：

上诉人阻燃公司与温州市人民政府于2002年12月18日在《温州市建设用地审查意见表》上就诉争土地出让给新温化公司的审批行为是否具有法律上利害关系。

本院认为，原温化厂在改制过程中，根据评估结果，原温州阻燃材料厂的资产中不包含土地资产，且双方于2002年7月29日订立协议明确该事项。阻燃公司作为受让原阻燃厂的企业，其资产中自然也不包含土地资产，因此，其与温州市人民政府在《温州市建设用地审查意见表》上就诉争土地出让给新温化公司的审批行为不具有法律上的利害关系。成鹿公司、天鹿公司与原温化厂之间就诉争土地存在厂房、土地租赁关系，其与温州市人民政府对诉争土地出让新温化公司的审批行为不具有法律上的利害关系。宏业公司系原温化厂改制后的2006年4月1 3日新成立的公司，其在诉讼过程中没有提供证据证明其与诉争土地之间具有法律上的利害关系。因此，上诉人阻燃公司、成鹿公司、天鹿公司和宏业公司不服温州市人民政府就诉争土地的涉案审批行为而提起行政诉讼，不具备原告诉讼主体资格，原审裁定驳回起诉正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(一)项的规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

这样就出现了很耐人寻味的事情。浙江省人民政府行政复议决定认定温州市人民政府的审批行为是土地资产处置行为，这实际上也是温州市人民政府的答复意见；鹿城区人民政府一审判决也仍然认为是土地资产处置行为，甚至认为是民事行为，是内部行为，同时又提出了与当事人没有法律上的利害关系的理由；温州市中级人民法院则放弃了土地资产处置行为的说法，直接认定当事人与温州市人民政府的审批行为没有法律上的利害关系。

说的更加直白一些，温州市中级人民法院几乎已经认定了温州市人民政府的审批行为就是批准土地出让行为，是上文中提到的国有土地使用权出让合同前置的审批行为。当初，当事人就是以这一理由向浙江省人民政府提出复议申请，继而向一审提起行政诉讼的，但浙江省人民政府和一审法院根据温州市人民政府的答辩意见，否定了这一点，二审法院不尊重温州市人民政府对于行为性质的说明，又无视一审法院的判决，自然是不合适的。当然，关键问题还在于，在我看来，终审裁定认定当事人和温州市人民政府审批行为没有法律上的利害关系是错误的，理由上文已有详述。

案件总的走势是，似乎越来越不利于当事人。当然，我们的维权行动仍将继续。

针对不予受理决定的诉讼

鹿城区人民法院（2007）鹿行初字第161号行政裁定的一句话，引起了我的重视：“被告在涉案土地的《温州市建设用地审查意见表》签署同意意见的行为，实际是尚在行政机关内部运作的内部审批行为，其尚未对外发生法律效力，其外化形式是温州市国土资源局将涉案土地出让给受让人。”这就是说，鹿城法院认为，土地出让的外化形式是国有土地使用权出让合同。

这种观点，我并不认同，恐怕谁也不会认为，人民政府批准将他享有使用权的土地批准国土资源局去出让，仅仅是内部审批行为，只有等到国土资源局真的出让给第三人了，才可以提出复议申请或者提起行政诉讼。不过，对于律师来说，有时是否认同法院的观点并不重要，重要的是，按照这种观点操作，是否有助于当事人的利益最大化。

鹿城区人民法院或者说其中一些法官的观点，在温州市范围内具有一定的代表性，既然法院认为国有土地使用权出让合同才是外化形式，当事人自然就只能，或者可以针对国有土地使用权出让合同提出复议申请或者提起行政诉讼。

我另外又获悉，在温州两级法院，对于国有土地使用权出让合同是作为行政合同处理的，实践中也有作为行政案件受理并作出判决的先例。这在浙江其他地方是没有的事情。因为最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2005］5号）是明确将国有土地使用权出让合同作为民事合同定性的。

国有土地使用权出让合同是民事合同还是行政合同，在行政法和民商法理论和实务界都是一个热门话题，而且是一个持续了很多年的热门话题，至今仍然有着激烈争论。以“国有土地使用权出让合同　行政合同　民事合同”作为关键词输入百度搜索引擎，能够找到相关网页约667,000篇。

这个问题，我在之前的办案手记中也曾经不止一次地论述过，尤其是是第四本办案手记论述得很详细。这里不妨再予以重复，相信比之前，我的观点和分析，应该更加成熟了。

下面以最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2005］5号）作为论述的对象。

最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2005］5号）起草过程中，对于国有土地使用权出让合同属于民事合同还是行政合同，有过激烈争议。基本上是行政审判庭以及行政法学者认为是行政合同，民事审判庭以及民商法学者认为是民事合同。最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院关于国有土地使用权合同纠纷司法解释的理解与适用》一本第25页和第26页对此有着比较详细地记载：

行政合同说认为，行政合同与民事合同的区别主要有两点：一是合同主体一方是行政机关；二是行政合同以执行公务为目的或者其适用的规则超越私法规则范围。依此标准，土地使用权出让合同属于比较典型的行政合同。理由如下，第一，在土地使用权出让合同中，土地行政管理部门恒为合同的一方主体。第二，土地使用权出让合同是以执行公务为目的。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第1条对建立土地转让制度的目的有明确规定，即“为了改革城镇国有土地使用制度，合理开发、利用、经营土地，加强土地管理，促进城市建设和经济发展，制定本条例。”此外，土地行政管理部门在具体的土地出让、转让流转关系中，负有保障出让、转让合同符合立法目的的职责，此职责即为政府的公务，由于政府土地管理部门恒为土地使用权出让合同不出让主体，故该合同本身就是政府执行公务的一种方式。此外，《城市房地产管理法》第18条关于土地使用权出让金用于城市基础设施建设后土地开发之规定及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第10条关于土地使用权出让程序之规定，也可以从侧面印证土地出让合同的公法属性。第三，土地使用权出让合同适用超越私法的特殊规则。在适用法律规则方面，作为出让合同一方的政府土地管理部门依法负有相应的管理职责和享有单方处罚权及单方变更权等，这些规定就是法律赋予行政机关的行政特权，是完全超越私法的特殊规则。因此，土地使用权出让合同具有公法属性，属于行政合同。在行政合同的发源地法国，一个合同只要符合上述第一条件，然后再符合第二、第三个条件中的一个，就被认为是行政合同，而土地使用权出让合同完全符合三个条件，当属典型的行政合同。

但大多数意见认为，土地使用权出让合同为民事合同。理由是：第一、土地使用权出让是国家作为土地所有权人将土地使用权在一定年限内出让给受让人，从而创设土地使用权物权后一种民事行为。土地使用权作为土地所有权派生的用益物权，已是立法机关和理论界及司法实务界的共识。土地行政管理部门在土地使用权出让合同法律关系中，只代表国家对土地所有权进行处分，并不是以土地管理者的身份出现。土地使用权所具有的对世性和排他性，决定了国家在出让土地使用权时必须以所有权人的身份，必须将出让行为作为平等主体之间合意创设物权的行为，如果国家是以土地管理者的身份出让土地使用权，那土地使用权将成为受出让人单方意志摆布的权利，丧失对世效力，背离了物权法的基本原则。第二，国家以土地所有权身份从事土地使用权出让行为时，其法律地位只是一个特殊的民事主体，与土地使用权受让人的地位完全平等，土地使用权出让合同的订立也完全遵循平等、自愿、有偿的原则，合同内容也是当事人真实的内心意愿的表达。至于国家根据公共利益的需要依法行使的提前收回土地，或对出让期限届满、闲置的土地依法无偿收回等行政措施，只是国家在土地使用权出让合同关系之外依法行使对土地利用的监督管理职权，这也是国家所具有的双重身份的具体体现，并不能就此认为，土地使用权出让合同的规则是超越私法规则范围。第三，从我国目前的立法看，将土地使用权出让合同归属于行政合同没有法律依据。全国人大法工委民法室在起草制定《物权法（草案）》时，曾就此问题向国土资源部、建设部等政府部门及专家学者广泛征求意见，一致认为土地使用权为他物权，以创设他物而订立的出让合同为民事合同，并在《物权法（草案）》第十二章明确规定建设用地使用权为用益物权的一个种类，其取得设立应设立建设用地出让合同（笔者注：最后通过的《物权法》仍然保留了这一内容）。综上，土地使用权出让合同的属性问题在立法机关已有定论。最后，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》采纳了土地使用权出让合同是民事合同的观点。

我们只要略分析，就不难发现，上述论辩的观点都显得苍白无力。

行政合同说是以王老扬教授在《法国行政法》一书中，介绍的观点作为判断的标准的，即只要合同的一方的行政机关，同时签订合同目的是为了执行公务或者合同适用的规则超越私法规则，就是行政合同。可是，为什么具备该两个条件的合同就是行政合同呢？也许，或者甚至可以肯定地说，对于行政合同和民事合同进行过深入的理论研究，并经历过丰富的实践后，我们就会接受法国人的判断标准，但在目前的情况下，大多数人恐怕难以接受。

民事合同说同样牵强附会。“国家根据公共利益的需要依法行使的提前收回土地，或对出让期限届满、闲置的土地依法无偿收回等行政措施，只是国家在土地使用权出让合同关系之外依法行使对土地利用的监督管理职权，这也是国家所具有的双重身份的具体体现，并不能就此认为，土地使用权出让合同的规则是超越私法规则范围。”既然出让合同中有着这样的约定，怎么又将它们归入到民事合同关系呢？把包含着典型行政法律关系的合同归入民事合同范围，实乃牵强之至。其实，即使这些内容在合同中不作约定，因为《土地管理法》等相关法律对此有着明确规定，它们也属于土地使用权出让法律关系的主要内容，确定国有土地使用权出让合同的性质时也必须予以考虑。台湾地区国有土地使用权出让合同是作为民事合同对待的，但在土地使用权出让方是财政部下属的国有财产局，合同中根本不涉及行政管理的内容。因此，大陆地区不能同日而语。

我认为，判断一个合同是行政合同还是民事合同的标准，首先也是关键的应该是合同的内容。如果合同设立、变更、终止的是民事权利义务关系，就是民事合同，这一点《合同法》第2条有着明确规定“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”如果合同设立、变更、终止的是行政法律关系，就应该是行政合同。这一点似乎应该是毫无疑问的。

严格地说，国有土地使用权出让合同既包含了民事法律关系，也包括了行政法律关系，应该定性为行政合同。

从国土资源部、国家工商行政管理局发布的《国有土地使用权出让合同》示范文本（GF－2000－2601）来看，其中既包括民事法律关系又包括行政法律关系，恐怕是谁也不会否认的。譬如，第33条“受让人应当按照合同约定进行开发建设，超过合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的，出让人可以向受让人征收相当于土地使用权出让金20％以下的土地闲置费；满2年未动工开发的，出让人可以无偿收回土地使用权；但因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外。”毫无疑问就是行政法律关系。

同时，国有土地使用权出让合同订立、履行，除了不得违反法律和行政法规外，还必须符合地方性法规、规章甚至规章以下的规范性文件的规定，尤其是有关土地管理方面的。譬如，国土资源部《协议出让国有土地使用权规定》、《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》，《建设部关于加强国有土地使用权出让规划管理工作的通知》，以及地方政府的一些规范性文件，都是订立、履行合同时，应当遵守。根据《合同法》规定，只要不违反法律、行政法规强制性规定，民事合同就是有效的。因此，这些法律关系，显然也不属于民事合同法律关系。其实，在没有法律明确授权的情况下，行政法规能够约束当事人订立、履行民事合同自由，也是我国的特殊国情。

不过，我个人认为，判断国有土地使用权出让合同的性质，还应该结合个案的具体情况，也就是说，结合个案中国有土地使用权出让合同的具体内容进行判断。在司法实践中，碰到的很多国有土地使用权出让合同，并不是依法签订的，简单地将之定性为行政合同或者民事合同都是不科学的。如果合同只涉及民事法律关系，自然应该确定为民事合同，譬如有些开发区作为出让方签订的有些土地使用权出让合同，就属于这种情况。

温州市将国有土地使用权出让合同定性为行政合同是正确的，而且敢于这种坚持，让人感到很佩服。其实，最高人民法院行政庭也一直在进行这种努力和坚持。譬如，上文出现过的《最高人民法院关于土地实际使用人对行政机关出让土地的行为不服可否作为原告提起诉讼问题的答复》（［2005］行他字第12号），以及前不久作出的《最高人民法院关于土地管理部门出让国有土地使用权之前的拍卖行为以及与之相关的拍卖公告等行为性质的答复》（[2009]行他字第55号）都可以看作是这种努力和坚持，虽然直接针对的都是签订国有土地使用权出让合同的前置行为。

2008年3月10日，我代理当事人向温州市人民政府提出复议申请，请求温州市国土资源局2002年12月23日和温州新温化发展有限公司签订《温州市国有土地使用权协议出让合同》[温土合（2002）9107号]的行为。合同内容是，将原温州化工总厂座落于鹿城区双屿镇嵇师村面积为105165.02平方米的土地出让给新温化公司。

行政复议申请书认为上述行为不合法的理由是：1、本案所涉土地面积157.52亩，未经浙江省人民政府批准。2、申请人都是原温化总厂的改制重组企业，根据改制文有权取得经营场所土地使用权，因此与本案具有法律上的利害关系；3、申请人都是涉案地块的实际使用权人，被申请人签订出让合同将涉案地块出让给新温化公司，实际上是赋予了该公司要求申请人从该地块上搬走的权利，当然同时给申请人设定了义务，因此申请人有权申请复议。

行政复议申请书最后特别提到，虽然申请人2007年1月就从鹿城法院获得了《温州市国有土地使用权协议出让合同》[温土合（2002）9107号]。但是，因为在土地出让行为中，对外发生法律效果的到底是政府批准出让行为，还是国土资源部门签订出让合同的行为存在争议，申请人并针对温州市人民政府批准出让行为提出了复议申请和诉讼，直至2008年2月29日才收到终审裁定书。因此，申请人提出复议并没有超过法定期限。

2008年3月23日，温州市人民政府分别向四企业送达了温政行通[2008]25号、26号、27号、28号行政复议申请不予受理决通知书：

×××××××有限公司：

你不服温土合[2002]9107号《温州市国有土地使用权协议出让合同》，向本机关申请复议。经审查，你已于2007年1月知道该具体行政行为，已超过法定申请期限，不符合《中华人民共和国行政复议法》第九条规定。

根据《中华人民共和国行政复议法》第十七条规定，决定不予受理。

如不服本决定，可在收到本决定书之日起15日内向人民法院起诉。

温州市人民政府

二OO八年三月十九日

2008年3月25日，我代理当事人向温州市中级人民法院提起行政诉讼，请求撤销温州市人民政府上述不予受理决定。

几天后，温州市中级人民法院立案庭给我打来电话，说既然温州市人民政府对于四当事人是分别通知的，就应该分别起诉。我说，四当事人是共同提出复议申请的，也就是说，只提出了一个行政复议申请，温州市人民政府也只作出了一个不予受理决定，为什么要分别起诉呢？就如四当事人作为共同原告到法院提起一件诉讼，法院向四个当事人分别送达了判决书，难道四当事人应该分别提起上诉？

接下来，对方在电话里说了一些什么，我已经记不大清楚了，反正是坚决要求分别提起诉讼。每当这个时候，我就强烈地感到对方似乎是个限制行为能力人，当然，也就只能像对待限制行为能力一样去对待。于是，我同意分别提起行政诉讼。4月8日，我整理了起诉材料寄给温州市中级人民法院。温州市中级人民法院随即将本案移交鹿城区人民法院管辖。4月24日，鹿城区人民法院受理本案。

2008年5月27日，鹿城区人民法院公开开庭审理本案。在原告阅读起诉状，被告和第三人宣读答辩状之后，法庭将庭审焦点总结为被告不予受理原告复议申请的理由是否成立，具体地是两点：1、原告提出复议申请是否超过了法定期限？超过了的话，是否有正当理由？2、原告在复议过程中，提供的证据是否能够证明与温州市国土资源局出让涉案地块行为存在法律上利害关？3、被告作出不予受理决定程序是否合法？

我当即提出，第2点不是本案争议焦点，不应该作为法院审理的范围，因为被告不予受理决定中没有这一理由，行政诉讼应该是复审，审查的是行政机关在行政程序中作出行政行为时是否具有事实和法律依据，程序是否合法。但是，法庭没有采纳我的观点。

对于第一个焦点，我依然重复了行政复议申请书中的观点，虽然原告2007年1月就从鹿城法院获得了《温州市国有土地使用权协议出让合同》【温土合（2002）9107号】，但因为在土地出让行为中，对外发生法律效果的到底是政府批准出让行为，还是国土资源部门签订出让合同的行为存在争议，原告并针对温州市人民政府批准出让行为提出了复议申请和诉讼，相关争议尚在复议机关和人民法院审理过程中，直至2008年2月29日才收到终审裁定书。我并且强调，即使此时原告提出复议申请，被告也应该中止复议，根据人民法院审理结果来决定是否需要继续复议。在后来几方辩论中，我还举了一个例子，被告和第三人的观点等于是说，温州到杭州有一段路正在修理无法通行，即使车开出去，还是要在那里等，等到路修好才能通行，但是仍然要求汽车出发，而不允许在停车场或者家里等，等到路修好再从停车场或者家里出发。这样的要求自然是不合理的。

在这个焦点，我还提到了错过复议期限的第二个正当理由，由于温州市国土资源局没有告知原告复议权利和复议期限。我提出这个观点的依据是《行政复议法实施条例》第17条规定：“行政机关作出的具体行政行为对公民、法人或者其他组织的权利、义务可能产生不利影响的，应当告知其申请行政复议的权利、行政复议机关和行政复议申请期限。”按照这个规定，因为行政机关没有告知申请复议权利和期限，当事人超过法定期限的，就是正当理由。对此，被告代理人认为，温州市国土资源局和新温化公司签订国有土地使用权出让合同，原告既非相对人，又没有利害关系，因此没有告知的义务。因此，焦点又回到了原告与本案有没有法律上的利害关系上，这一点接下来会涉及。

当法庭审理第二个争议焦点时，即原告在复议过程中，提供的证据是否能够证明与温州市国土资源局出让涉案地块行为存在法律上利害关？我再次提到法庭不应该将此列为争议焦点，但是我服从法庭的指挥。我认为，原告没有提供相应的证据是因为被告没有关注这一事实，没有要求原告补正，《行政复议法实施条例》第29条明确规定“行政复议申请材料不齐全或者表述不清楚的，行政复议机构可以自收到该行政复议申请之日起5日内书面通知申请人补正。”

第三个焦点，我发表的观点和第二个焦点有关交叉，认为被告作出不予受理决定前，既没有要求提供超过法定期限提出复议申请正当理由的材料，也没有要求提供与申请复议的行政行为有没有法律上利害关系的材料，《行政复议法实施条例》第29条规定。

对第二、第三点，被告和第三人代理人没有提出什么有力的抗辩理由。

2008年6月16日，鹿城区人民法院作出（2008）鹿行初字第65-68号行政判决，驳回原告的诉讼请求。虽然我不同意一审判决，但主审法官却是行政法专业出身，不管是或非、对或错，判决书依然值得研究：

……

根据各方当事人提供的证据及庭审中查明的事实，本院确认：诉争土地坐落于温州市鹿城区双屿镇嵇师村(面积为105165．02平方米，地号为1—2—11103—1，图号为11103，用途为工业)，原由原温化厂以划拔方式取得土地使用权。原温化厂系国有企业其包括若干下属企业。2000年开始，该厂经批准以资产出让给重新组建的企业的方式进行改制。第三人系受让原温化厂资产的重组企业。在改制过程中，根据评估结果，测算了各改制企业的资产。此后，经有关部门批准，原温化厂根据下属各改制企业的资产测算结果，将其原使用的土地分割给下属资产重组企业，第三人分得涉案土地。据此，第三人办理了涉案土地使用权出让手续：涉案土地经温州市人民政府审批出让给第三人，第三人与温州市国土资源局于2002年12月23日签订了温土合[2002]9107号《温州市国有土地使用权协议出让合同》，并领取了由本案被告颁发的证书号为1－2003－445号《国有土地使用权证》。原告宏业公司成立于2006年4月13日，其向第三人承租涉案土地上的部分厂房开展生产经营，其认为原温化厂下属的原制氧二厂改制后重组企业为温州温化气体有限公司，而温州温化气体有限公司经扩建变更股东人员后变更为原告宏业公司，故其与原温化厂原使用土地出让给第三人行为存在法律上的利害关系。2006年12月12日，原告不服被告颁发上述国有土地使用权证的行为，曾向本院提起诉讼。在该案审理过程中，原告于2007年1月30日前收到被告方作为证据提供的温州市人民政府对涉案土地出让的审批文件和温土合[2002]]9107号《温州市国有土地使用权协议出让合同》。2007年1月30日，原告就温州市人民政府对涉案土地出让审批行为提出行政复议，此后又经行政诉讼。2008年3月5日温州市中级人民法院作出终审裁定，认定宏业公司系原温化厂改制后的2006年4月1 3日新成立的公司，其在诉讼过程中没有提供证据证明其所诉争土地之间具有法律上的利害关系，因此其不服温州市人民政府就诉争土地的涉案审批行为而提起的诉讼，不具备原告诉讼主体资格，裁定驳回原告起诉。2008年3月12日，原告又就温州市国土资源局与第三人签订的涉案土地出让合同，即温土合[2002]9107号《温州市国有土地使用权协议出让合同》向被告提起行政复议。2008年3月19日，被告以原告超过法定期限为由，决定不予受理，并以温政行通[2008]28号《行政复议申请不予受理通知书》告知原告。原告不服，遂向本院提起本案诉讼。

本院认为：一、原告的诉讼请求为二项，其一为撤销被告所作的行政复议不予受理决定，其二为要求被告受理其行政复议申请。该两项请求存在关联性，其最终的目的为要求被告受理行政复议申请，履行行政复议的法定职责；且如将原告的二项请求仅认定为要求撤销被诉的行政复议不予受理决定，则会造成当事人再次复议或诉讼，不利于节约行政复议和司法资源。因此，本案可以综合原告的诉讼请求为要求被告履行行政复议法定职责。

二、《中华人民共和国行政复议法》第九条第一款规定：“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请；但是法律规定的申请期限超过六十日的除外。”原告在2007年1月30日之前已经知道温州市国土资源局与第三人签订涉案土地出让合同的内容，其直至2008年3月12日才就此向被告申请复议，已经超过60日的复议期限。《中华人民共和国行政复议法》第九条第二款规定：“因不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请期限的，申请期限自障碍消除之日起继续计算。”上述规定所指的“正当理由”是指不能归责于申请人的事由。原告基于自身对法律的以下两点认识：(1)在土地出让行为中，对于对外发生法律效果的到底是政府批准出让行为，还是国土资源部门签订出让合同的行为难以区分，为节约行政复议和司法资源先对政府批准出让行为采取救济措施；(2)在已就温州市人民政府审批出让涉案土地的行为提起复议、诉讼的情况下，即使再就温州市国土资源局与第三人签订涉案的土地出让合同提起行政复议，该复议案件亦需中止审理。并因此而未在法定期限内申请行政复议，从而耽误了申请复议的期限上述两点理由均是原告对于法律的认识，不属于不能归责于原告的正当理由。故原告有关其未超过复议期限的主张理由不足，本院不予支持。被告认定原告超过法定申请期限，并据此决定不予受理行政复议申请，事实清楚、证据充分。被告在作出该决定时履行的程序合法，适用法律正确，依法予以维持。

三、宏业公司系原温化厂改制后的2006年4月13日新成立的公司，其在申请复议过程中没有提供证据证明其所诉争土地之间具有法律上的利害关系，因此其不服温州市国土资源局与第三人就诉争土地签订的土地出让合同行为而申请复议，不符合提起行政复议的条件。根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条的规定，该节事实应当先于申请人是否超过起诉期限的审查，因此被告在作出的不予受理行政复议申请决定中，未认定该节事实，存在瑕疵。被告在作出的不予受理行政复议申请决定中，未认定该节事实，存在瑕疵。由于依据《中华人民共和国行政复法实施条例》第二十八条第(二)项的规定，该节事实导致的结果亦为不予受理行政复议申请，对本案被诉的行政复议决定并不产生实际影响，因此不宜作事实不清、证据不足而撤销被诉的复议决定，故本院在此予以指正。最高人民法院《关于土地实际使用人对行政机关出让土地的行为不服可否作为原告提起诉讼问题的答复》中所称的“土地实际使用人”是指实际占有、使用尚未确定合法土地使用权的土地的主体，但原告系通过向合法的土地使用权人(本案第三人)承租的方式而使用涉案部分土地，其显然不属于上述答复中所称的“土地实际使用人”。故原告有关其与出让土地行为存在利害关系的主张，理由不足，本院不予支持。

综上，原告申请复议超过法定期限，被告据此决定不予受理正确；原告与申请复议的土地出让合同不具有法律上的利害关系，不符合申请行政复议的必备条件，其要求被告履行行政复议的法定职责的请求，理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第五十六条第(一)项的规定，判决如下：

驳回原告温州市宏业气体有限公司要求被告温州市人民政府履行行政复议法定职责的诉讼请求。

……

上述“本院认为”第一点论述是因为我代理当事人提起诉讼时，只请求撤销温州市人民政府不予受理决定，没有同时请求判令温州市人民政府受理当事人的复议申请。判决的论述是正确的。

第二点论述，也很难说是错误的。但是，如果认定温州市人民政府批准出让行为也是行政行为，那么我的观点就是成立的，而这正是其他地方法院的普遍做法。我之所以没有及早提出复议申请，是因为除了温州市，其他地方对于国有土地使用权出让合同，人民法院都是作为民事合同处理的，后来也是在鹿城区人民法院，主审法官希望我们撤回对于温州市人民政府提起的诉讼，认为应该起诉温州市国土资源局签订国有土地使用权出让合同，才知道在温州市国有土地使用权出让合同是作为行政行为处理的，然后我才代理当事人提出复议申请的。

至于，第三点理由则是错误的。行政机关作出行政行为时，对于某一事实没有认定，这是典型的没有事实依据，人民法院应该依法撤销行政行为，直接调查核实证据，认定事实，从而支持行政行为作出的具体行政行为，是与我国《行政诉讼法》确定的原则相违背的。我国《行政诉讼法》及其司法解释规定，行政诉讼是一种复审。温州市人民政府在复议程序中并没有将这一点作为不予受理的理由，原判为之补充理由没有法律依据，而且，原判作出这样的认定，实际上剥夺了原告在行政复议程序中补充材料的权利。

2008年7月14日，我代理当事人向温州市中级人民法院提起上诉。

温州市中级人民法院没有开庭审理本案，主审法官召集几方当事人进行了询问。询问的情况则很我振奋，主审法官交谈之间透露出，上诉人与土地出让行为的利害关系肯定是存在的，尤其是阻燃公司，并且拥有房屋所有权证，似乎这也是温州市人民政府的意思。主审法官还特别问我，温州市中级人民法院（2007）温行终字第224号行政裁定认定上诉人与温州市人民政府批准土地出让行为没有法律上的利害关系，会不会影响上诉人接下来的救济，我说不会，因为这一裁定的既判力范围不涉及到接下来的案件，这一点下文另有叙述。

主审法官的想法，在2008年10月16日作出的五份终审判决中，一定程度上得到了体现，终审判决在“驳回上诉，维持原判。”的同时，在判决书最后一页特别强调：

《中华人民共和国行政诉讼法》第五条规定，人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。本案中，温州市人民政府针对宏业公司的复议申请，以超过法定申请期限为由，决定不予受理，并书面通知宏业公司。原审法院除了对该决定是否合法进行审查外，还对宏业公司与申请复议的土地出让合同是否具有法律上的利害关系进行审查认定，超越本案审理范畸，违背了《中华人民共和国行政诉讼法》第五条规定，本院予以纠正。

案件似乎有了一些转机。

针对土地出让行为的诉讼

2008年12月18日，我代理当事人直接针对温州市国土资源局2002年12月23日和新温化公司签订温土合[2002]9107号《温州市国有土地使用权协议出让合同》的行为提起行政诉讼，请求予以撤销。行政起诉状罗列的理由和之前的行政复议申请书相同。事实上，行政起诉状基本上就是将行政复议申请书中的“被申请人”和“申请人”置换成了“被告”和“原告”，其他部分进行了一些很小的调整。

由于温州市国土资源局签订国有土地使用权出让合同时没有告知原告诉权和起诉期限，根据《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题解释》第41条规定，原告的起诉期限应该是从知道具体行政行为之日起2年，因此，肯定没有超过法定期限。

我担心的是，鹿城区人民法院不会受理本案，毕竟这起案件已经持续了那么长时间，也先后进行了那么多次的复议和诉讼。司法实践中，如果行政机关表示对老百姓的起诉感到很不耐烦，人民法院就会不敢受理。不过，担心的事情终于没有发生，2008年12月30日，鹿城区人民法院受理本案。

2009年2月23日，鹿城区人民法院公开开庭审理本案。法庭上，被告温州市国土资源局认为，原告起诉不符合法律规定，依法应予驳回。理由是，被诉国有土地使用权出让合同订立的依据是《温州市建设用地审查意见表》，《意见表》即产生了处置涉案土地法律效果，该意见表的合法性已经得到法院生效裁定的确认，并且该裁定认定原告与意见表没有法律上的利害关系。第三人代理人则明确提出，本案已被温州市中级人民法院（2007）温行终字第224号行政裁定既判力所羁束。

对此，我提出：1、没有任何生效裁决对于涉案国有土地使用权出让合同的合法性作出过认定；2、温州市中级人民法院（2007）温行终字第224号行政裁定跟本案无关，本案更不可能受该裁定既判力的拘束，该案的审判对象是《温州市建设用地审查意见表》承载的温州市人民政府的审批行为，而本案的审判对象是国有土地使用权出让合同。

我在法庭上，还用浅显的语言表述官既判力的概念。既判力的概念，和其他法律概念一样，在这块大地上已经被理论家们弄得非常玄乎，其实，充分地领会了其精神实质以后，就会发现既判力应该是一个非常简单的概念，大概就是指已经法院审理并作出了判决的事项，对于法院和当事人具有的约束力，当事人不得就同一事项再次起诉，法院也不得就同一事项两次判决。当然，既判力的范围是以法院已经审理和判决的范围，也就是诉讼标的为准。行政诉讼是因为当事人认为具体行政行为侵犯了自己的合法权益提起诉讼的，诉讼标的是，具体行政行为是否合法以及具体行政行为是否侵犯了当事人的合法权益。在审理程序中，后者是基础，首先审理。本案的诉讼标的是，国有土地使用权出让合同和当事人是否存在法律上的利害关系以及是否合法，而温州市中级人民法院（2007）温行终字第224号行政裁定诉讼标的，是《温州市建设用地审查意见表》承载的温州市人民政府的审批行为和当事人是否存在法律上的利害关系以及是否合法。后者实质上只审理并判决了前半部分。

这里顺便需要提到的是最高法院的证据规则，生效裁决认定的事实，人民法院在另外案件中是否无需再对证据进行审核，可以直接作为事实对待，或者说司法认知。对于这个问题，《行政诉讼法》和《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》没有涉及到，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（法释[2002]21号）第68条规定“下列事实法庭可以直接认定：……（四）已经依法证明的事实；（五）根据日常生活经验法则推定的事实。/前款（一）、（三）、（四）、（五）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。”其中第1款第4项就包含了人民法院依法认定的情况。至少，第2款“足以推翻”似乎是参照了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释[2001]33号）第9条规定“下列事实，当事人无需举证证明：……（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；……/前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。”参照，自然没有问题，只要行政诉讼中与民事诉讼中没有矛盾的部分，当然是可以也应该参照的，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第97条并且明确规定“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定。”德国、日本和我国台湾地区行政诉讼法也有类似规定。问题是，民事诉讼司法解释确定的这一规则是否正确。这一规定，首次出现在《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》（法发[1992]22号）第75条“下列事实，当事人无需举证：……（四）人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实；”也就是说，按照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》（法发[1992]22号）第75条规定，只要是法院生效裁决确定的事实，人民法院在另外案件中，可以也应该直接认定，当事人无需举证，这一规定自然是不科学的，其中暗含的潜台词是法院生效确定的事实是客观事实。法院在裁决书中认定的事实是法律事实或者说证据事实，在理论界和实务界，应该已经达成了共识，既然法院裁决认定的是证据事实，在另外的案件中自然不能作为事实确认，而应该在另外案件中，根据当事人提供的证据情况重新认定，因为两个案件出现的证据可能不同，而且即使两个案件出现的证据相同，不同的合议庭也完全可以作出不同的认定，之前，法院审理案件合议庭的意见，没有理由支配后来案件合议庭的自由心证，这应该是独立审判的应有之义。当然，也不能因为追求法院裁决的一致，维持所谓的司法权威，要求后来的合议庭放弃根据证据判断和认定事实的职责。同时，这也是对于后来案件中当事人程序权利的起码尊重。法院对于案件事实的认定，是根据当事人提供的证据，以及听取他们的攻击防御之后作出的认定，而且通常认为，法院如何认定事实，跟当事人的攻击防御水平有关，前面案件法院裁决对于事实的认定，是根据前面案件当事人的攻击和防御作出的认定，未经后面案件当事人的攻击和防御，让他们直接接近前面案件当事人攻击和防御的结果，剥夺了他们的抗辩权利，很可能就是迫使他们接受其他人的失误，显然是没有道理的。唯一的例外应该是，前后两起案件当事人相同又是同一合议庭审判，且两起案件当事人提供的证据也相同，法院在后面的案件中可以直接确认前面案件中确定的事实，但仍然得有一个前提，当事人在前面的案件曾经就此事实进行了争议，充分行使了自己攻击防御权利。在台湾地区学者将法院裁决的这一效力称为“争点效”。

我在法庭上，特别提出，温州市中级人民法院在当事人不服温州市人民政府不予受理行政复议申请一案的裁定，对于一审裁定的指正也很好地说明了这一点。当然，我也强调了裁定书之外主审法官的说词。总之，我认为法庭在本案中可以也应该独立作出判断。

2009年2盟25日，鹿城区人民法院作出（2009）温鹿行初字第7号行政裁定，驳回原告的诉讼请求，理由和之前的裁定相同，认为原告与被告与第三人签订国有土地使用权出让合同没有法律上的利害关系。

2009年3月6日，我代理当事人向温州市中级人民法院提起上诉。温州市中级人民法院5月7日受理本案。

由于此前中级人民法院法官曾经表示过对于当事人有利的观点，我们对于二审自然抱着一定的希望。案件到了温州市中级人民法院之后，我们才获悉，上次那个曾经表示过对我们有利观点的审判员已经调离行政庭，事实上，正是因为

即将调离行政庭，他才表示了真实的想法。

温州市中级人民法院并没有公开开庭审理本案，主审法官召集几方当事人询问后，于2009年6月22日作出了（2009）浙温行终字第105号行政裁定：

本院认为，温州市人民政府《专题会议纪要》（[2002]45号）第1条第5项的内容是温化总厂及其原下属单位通过改制重新划分土地、房产后，由职能部门负责颁发土地和房屋权属证明。上述文件并没有明确具体土地、房产如何划分，也不能由此得出改制后重组的企业必定分得其经营场所土地使用权的结论。而温化总厂经资产重组、立项评估，提出该厂土地的分配方案（涉案土地使用权分配给新温化发展有限公司），上述分配方案已得到负责企业改制的温州市财政局、温州市经济贸易委员会等行政主管部门的同意。上诉人主要该分配方案不符合温州市人民政府和温州市经济贸易委员会有关改制的要求，理由不足，本院不予采纳。四上诉人作为新组建的公司，与原温化厂不具有法律上的承继关系，其仅凭《专题会议纪要》和向新温化发展公司承租涉案土地的事实，对两被上诉人根据企业改制分配方案土地使用权出让合同提起行政诉讼，不具备原告主体资格。原审裁定驳回其起诉，并无不当。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条、《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第九十七条，参照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条的规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

很有意思的是，接下来，事情似乎停了下来，鹿城区人民法院没有恢复对于土地登记一案的审理，第三人新温化公司没有向法院提出恢复审理申请。

毫无疑问地，是我们的反复诉讼起到了作用，甚至我从当事人那儿听说，原温化总厂的土地尚有30亩未经处理，有可能从中解决。第三人新温化公司没有提出恢复审理的申请，应该也是接到了政府的指令。

不过，几个月后，2009年11　月10日新温化公司向鹿城区人民法院西效法庭提起了民事诉讼，要求三家公司支付租金和腾退。其中，天鹿公司和成鹿公司欠缴的租金是193158元。由于阻燃公司拥有房屋所有权证，新温化公司没有起诉该公司，其实，也无法起诉该公司。

因为助理徐利平律师从事律师工作之前是曾经在法庭工作四年，因此对于民事审判很熟悉，我们就同时代理了民事部分。在民事案件的庭审上，徐利平提出，作为关键证据的国有土地使用权证不合法，但是，法庭认为在民事诉讼中无法解决国有土地使用权证的合法性问题，建议上诉人通过行政诉讼途径解决。2009年11月2日，我们向法院提出了中止诉讼申请，因为针对核发土地使用权证行为的行政案件尚在法院审理之中。鹿城区人民法院对于民事诉讼开庭一次后，作出裁定中止诉讼。于是，事情又被引到了那场土地登记行政诉讼。

2010年1月27日，鹿城区人民法院对该案恢复审理。那天下午，我提早10分钟进入法庭，主审法官在开庭之前的一句话，大大地刺痛了我的自尊，他一边翻阅着案卷，一边说他印象中这起案件已经判决掉了。看来，主审法官庭审之前，甚至没有翻阅过案卷，主审法官如此心不在焉，而且一点不隐晦自己的心不在焉。而我从宁波到温州整整坐了四小时。

三方当事人都没有提供新的证据，也没有提出新的观点。这种案件其实是无需再次开庭，此前在类似的案件中，法院也是不再次安排开庭。但是，开庭却还是有意义的，鹿城区人民法院再次开庭后，老冯告诉我，他接到了温州市国有资产管理局局长电话，对方称，我们的诉讼是有道理的，但是如果要将土地重新划分，原温化总厂的改制几乎就得推倒重来，重新进行计算，这显然是不可能的。对方让老冯看看有没有其他解决办法。老冯说他也很难想出其他办法，他希望市政府另外给他们安排地方。

这次，鹿城区人民法院没有等待。看来，温州市人民政府也没有更好的办法解决问题。

2010年2月2日，鹿城区人民法院作出（2007）鹿行初字第10－1号行政裁定，驳回原告起诉。理由和之前作出的判决大同小异，无非是认为原告和被告土地登记行为没有法律上的利害关系。

2010年2月12日，我代理当事人向温州市中级人民法院提起上诉。上诉理由中增加了一条，鹿城区人民法院西效法庭认为，国有土地使用权证的合法性在民事诉讼中无法解决，应该通过行政诉讼途径解决。因此，核发国有土地使用权证行为是否合法，在民事诉讼中成了先决问题。如果行政庭却又认为上诉人不具备提起行政诉讼的主体资格，人民法院两个法庭自相矛盾。

这起案件在温州市中级人民法院也没有产生什么悬念，主审法官召集几方当事人询问之后，于2010年5月11日作出（2010）浙温行终字第74号行政裁定：驳回上诉，维持原审裁定。理由还是原来的理由。

随后，在民事诉讼中，成鹿公司和天鹿公司和新温化公司达成了调解协议，双方同意解除租赁合同，成鹿公司和天鹿公司同意在2010年7月31日前腾空厂房，新温化同意放弃租金。阻燃公司是如何和新温化公司达成协议的，我不得而知，应该肯定会比成鹿公司和天鹿公司更加有利。

老冯和老王对我的代理工作非常满意，尽管他们所期待的最高目标并没有实现，他们本来以为抢只要拖上两年，新温化公司就会屈服，但是事情的发展出乎了他们的意料，诉讼进行了将近四年，新温化公司也没有屁股。

至于宏业公司在一审中没有与新温化公司达成协议，而是提起了上诉。没有想到的是，徐利平将二审上诉状起草完毕时，宏业公司过来盖章时，法定代表人带了一位董性老汉，他不断地质疑徐律师的做法和起草的上诉状，非得按照他的要求来改写上诉状，情绪异常激动。我们律师当然得按照法律来操作，按照律师职业伦理来说，我们有自己的独立性，不是必须安全盲从当事人，何况董老汉不是当事人，更何况他根本不懂法律，他的那些观点在我们看来根本不能成立。后来，为了董姓老汉的无礼，我让宏业公司付了一些学费，因为我们和当事人的委托代理合同中没有约定代理民事诉讼部门，我们只代理行政案件，我让宏业公司另行支付了5000元代理费。本来我们是准备免费代理这一环节的。在收了这笔代理费之后，徐律师反而得到了更大的尊重。

这起案件的代理工作就结束，本篇办案手记按理也可以告一段落了。不过，有几个事情需要交待。首先，尽管按照我们的理解，按照温州市人民政府当初的改制文件，我的四位当事人确实是可以分配到土地使用权的，但是既然最后的出让是经过温州市人民政府批准的，温州市人民政府不想纠正错误的，我们的这起案件确实是无法成功的。何况，温州市人民政府的文件中的表述，并非明确和不容争辩，四个当事人是有权分配土地使用权的。从这个角度来说，这样的案件能够拖上近四年，也算是相当成功了，四个企业的生产也得以沿续。我有些遗憾的是，温州市人民政府将原温化总厂土地批准出让，而不是招拍挂方式出让是否合法，一直没有引起注意。严格地说，从这个角度切入，四位当事人也是有权提起行政诉讼的。当然，这将意味着，整个改制可能得推倒重来。

另外，我在本案中，一再主张的两个理由是否成立，也值得一提。一是《最高人民法院关于土地实际使用人对行政机关出让土地的行为不服可否作为原告提起诉讼问题的答复》（［2005］行他字第12号）规定，土地实际使用人有权对政府批准出让土地行为有权提起诉讼，在本案中是否适用？我的当事人是依靠与第三人新温化公司签订租赁合同，成为涉案地块土地的实际使用人，能否提起诉讼主张，第三人取得的土地使用权不合法？毫无疑问，第三人代理人的主张，如果这样也能提起行政诉讼，那官司就打不完了，也不是没有道理，每个承租人都可以主张出租人取得的土地使用权证是不合法的，并继而提起行政诉讼。问题是，从理论上该如何解释。我也一直在思考这个问题。我想能不能这样解释，土地实际使用人对土地享有的利益实质上是占有。也就是说，只要占有了动产或者不动产，当事人就享有了继续占有的利益。不管是谁想改变这种状态，必须证明对于动产或者不动产享有权利。譬如，《物权法》第243条规定“不动产或者动产被占有人占有的，权利人可以请求返还原物及其孳息，但应当支付善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用。”权利人请求返还自然必须权利的取得是合法的。因此，一般情况下，占有人有权对于权利人的权利提出质疑，但是本案的实际情况是，四家企业是通过租赁合同具有土地和房屋的，这一利益是从第三人新温化公司转移过来的，“后手权利不能大于前手权利”，因此，四企业无权主张第三人权利的取得是不合法的。也就是说，如果不考虑四企业按照温州市人民政府改制文件有权分配土地使用权，四企业应该没有就新温化公司获得的土地使用权证的合法性，以及其他相应的行政行为合法性提出质疑的诉讼主体资格。

另一个问题是，在诉讼期间，第三人新温化公司凭着涉案国有土地使用权证向法院提起了民事诉讼，要求其中三企业支付租金并限期腾退房屋。三企业在民事法庭上提出，作为关键证据的国有土地使用权证不合法，法庭认为在民事诉讼中无法解决国有土地使用权证的合法性问题，建议通过行政诉讼途径解决。因此，核发国有土地使用权证行为是否合法，在民事诉讼中成了先决问题。能不能因此就得出结论，三企业与温州市人民政府核发国有土地使用权证行为存在法律上的利害关系，并因此取得了提起行政诉讼的主体资格。从比较感性的认识来看，如果因为对方当事人在法庭出示了很多证据，当事人认为这些证据不合法，譬如，身份证，营业执照等等，当事人就有权提起行政诉讼的话，显然也是不合适的。是不是可以这样认为，行政诉讼原告主体资格，要求当事人必须与所诉行政行为存在法律上的利害关系，应该是实体上存在法律上的利害关系，不包括通过诉讼程序等确立的利害关系。

以上两点，也仅仅是我的一点思考，未必成熟。行政诉讼原告诉讼主体资格所要求的法律上的利害关系，一直都是行政诉讼理论和实务中的疑难问题。