◈案情摘要

2015年5月，胡某向甲区政府申请公开甲区政府与乙公司。丙公司分别签订的招商引资投资协议。甲区政府答复胡某:该两份协议与胡某无关，且涉及商业秘密，第三方不同意公开，故不予公开。人民法院判决撤销该答复并责令甲区政府重新答复。甲区政府重新答复胡某:该两份协议属民事合同，不是政府行使行政管理职能单方面制作或获取的政府信息，不予公开。胡某仍不服，遂诉请撤销该第二次答复并判令甲区政府公开前述协议。

◈法律问题

    行政机关签订的招商引资投资协议是否属于《政府信息公开条例》第二条规定的政府信息?

◈不同观点

甲说：肯定说

案涉招商引资投资协议属于政府信息。根据《政府信息公开条例》第二条的规定，政府信息是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。案涉招商引资投资协议是甲区政府在履行行政职责即招商引资过程中签订并保存的信息，属于政府信息。甲区政府应当根据《政府信息公开条例》的有关规定决定是否予以公开。

乙说：否定说

案涉招商引资投资协议不属于政府信息。案涉协议既体现了行政权的公共性，又具有契约性，并非行政机关单方制作的信息，而是由行政机关与行政相对人协商签订，是双方当事人意志的体现，如果作为政府信息予以公开将不利于保护投资人即乙公司、丙公司的合法权益。

◈法官会议意见

采甲说

根据《政府信息公开条例》对政府信息的定义及该条例的立法目的，判断一份信息是否属于政府信息的核心要素为，该信息是否系行政机关在履行行政管理职能过程中产生。属于行政机关在履行行政管理职能过程中制作并保存的政府信息的，对其公开事项应当适用《政府信息公开条例》的规定。

◈意见阐述

招商引资投资协议在实践中大量存在，签订投资协议是政府进行招商引资的重要工作内容之一，投资协议中主要约定政府对投资人提供便利或优惠政策、投资人进行特定项目的投资建设等内容。此类投资协议一般兼具行政、民事双重属性，既是政府为了促进当地经济社会发展，履行招商引资职能所签订，具有行政性特征，又涉及订约双方进行平等磋商的合意性内容，具有民事合同的特征。基于此类协议的该种特性，产生了招商引资投资协议是否属于政府信息的争议。要从根本上厘清并解决这类问题，可从政府信息的概念、内涵及公开的必要性等方面着手进行分析。

一、政府信息的概念和内涵

“对‘政府信息’(有的国家也称作行政文件、行政文书、行政机关的记录等)进行一定的界定，成为各国在制定信息公开法时都会考虑的一个重要问题。对于形形色色的‘政府信息’进行甄别，也是司法审查中一个令人头疼的问题。”现有关于政府信息概念的研究大多围绕以下三个方面展开:一是对政府信息概念界定的重要性和难度方面的研究;二是对实践中所遇有关政府信息概念界定问题的归纳总结;三是对政府信息构成要素的研究。其中关于政府信息构成要素的研究中，存在“三要素说”“四要素说”“五要素说”等多种观点。对此我们认为，虽然前述理论研究非常丰富、观点各异，但在司法实践中适用《政府信息公开条例》时，应着眼该条例有关条文的规定对政府信息的概念和内涵进行理解。《政府信息公开条例》第二条规定:“本条例所称政府信息，是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。”据此，对是否属于政府信息可从以下三个基本要素进行判断。一是主体要素。政府信息系由行政机关以及法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织制作或获取并负责公开。公开主体包括行政机关及前述授权组织两类。二是内容要素。政府信息系在履行行政管理职能过程中产生。该要素将行政机关非为履行行政管理职能而产生的信息排除在外，如行政机关以民事主体身份进行活动中产生的信息等。三是形式要素。政府信息应当是已制作或获取的，以一定形式存在的信息。对于尚不存在的信息，如需要行政机关加工、汇总、分析后才能形成的信息等，因不是现存的可以直接公开的信息，不具备政府信息的形式要素，故可不予提供。

在前述三个基本要素中，内容要素是核心要素，体现了政府信息的本质。对于何为履行行政管理职能的问题，《政府信息公开条例》未作明确描述，亦未对哪些信息不属于为履行行政管理职能而产生的信息进行列举。实践中，对于行政机关的内部事务信息等是否属于政府信息的问题产生了争议。有观点认为从“政府无私事”角度出发，此类信息属于政府信息;另有观点认为此类信息不具备与经济、社会管理和公共服务相关的特点，故不属于政府信息。虽然根据《政府信息公开条例》第十六条的规定，在行政机关内部事务信息不予公开的结论上并无争议，但根据前述两种观点在阐述不予公开的理由和逻辑上却存在不同。前述第一种观点的推论过程为，行政机关内部事务信息属于政府信息但属于豁免公开内容，故不予公开;第二种观点的推论过程为，此类信息不属于政府信息，故不予公开。此外，对于过程性信息、涉国家秘密信息等不予公开的理由，亦存在上述两种逻辑路径。对此我们认为，只要是行政机关制作或获取的信息，一般情况下均系其在履行行政管理职能过程中产生的政府信息，只有极少情况下可能存在与其履行行政管理职能完全没有任何关系的信息。对于前述豁免公开的信息以及按照特别法规定公开的信息等，在性质上均属于政府信息，只不过因符合豁免公开的规定而不予公开。

在司法实践中，以不属于《政府信息公开条例》第二条规定的政府信息为由作出裁判的理由主要集中在第一个要素即主体要素方面，认为所涉信息并非行政机关等法定主体制作或获取。对于第二个要素即内容要素方面，行政机关容易出现将政府信息与行政行为相混同的现象，如认为只有行政机关对行政相对人作出行政行为过程中产生的信息才属于政府信息，甚至只将最终的行政决定确定为政府信息。对此我们认为，政府信息既包含了行政行为作出过程中产生的所有信息，也包含了行政机关制作或获取的与其作出行政行为无关的信息，如依法应当主动公开的行政机关职能、机构设置等信息，只要行政机关履行行政管理职能过程中产生并持有的信息均系政府信息。绝大部分情况下，不宜以不符合第二个要素为由认为行政机关持有的信息不属于《政府信息公开条例》第二条规定的政府信息。对于不符合第三个要素即形式要素的情形，司法实践中一般以需要加工汇总或案涉申请属于举报、投诉、咨询事项等为由判决驳回诉讼请求。

二、政府信息公开的必要性

在全球范围内，政府信息公开的历史可以追溯到近代资本主义革命时期，政府信息公开是以人民主权为本源、以知情权为基础发展起来的。1776年瑞典制定了《出版自由法》，是现代最初的信息公开立法。关于我国的政府信息公开立法，2003年的国务院工作计划首次正式提出制定《政府信息公开条例》。2007年1月17日国务院常务会议通过了《政府信息公开条例》，2008年5月1日起施行。对于政府信息公开的必要性和重大意义，时任原国务院法制办公室副主任的张穹在就上述2007年《政府信息公开条例》答记者问时表示，推行政府信息公开，是科学执政、民主执政、依法执政的必然要求;是推进社会主义民主，完善社会主义法制，建设社会主义法治国家的重要体现。行政机关的职责权限、办事程序、办事结果监督方式等信息能够为广大群众知晓，保障了人民群众的知情权、参与权和监督权，有利于人民群众监督政府部门正确地行使行政权力，实现依法行政，防止行政权利被滥用。政府信息公开便于从制度上、从源头上预防和遏制腐败。

2019年修订的《政府信息公开条例》第一条规定:“为了保障公民、法人和其他组织依法获取政府信息，提高政府工作的透明度，建设法治政府，充分发挥政府信息对人民群众生产、生活和经济社会活动的服务作用，制定本条例。”相较于修订前的2007《政府信息公开条例》，仅将原立法目的中的“促进依法行政”调整为更为全面、准确的“建设法治政府”目的，对其余立法目的并未作出修改。据此，政府信息公开主要具有三个方面的立法目的和制度功能。一是保障公民、法人和其他组织依法获取政府信息，即充分保障公民、法人和其他组织对政府持有信息的知情权。“关于知情权的定义，目前似乎还没有一个受到广泛认同的权威表述。简言之，知情权的基本内涵，可以一般化地被理解为公众了解政府运作情况的权利。”政府信息公开专家托比·曼德尔认为，知情权由以下原则所支撑:应首先推定的是公民有权获取公共机构掌握的广泛的信息;这一权利为主动公开制度以及简单的、低成本的和迅速的申请程序所保证;拒绝公开信息的情形应当是清楚的、狭窄的、严格的;对拒绝公开信息的行为存在有效的申诉机制。具体到《政府信息公开条例》的适用中，公民、法人和其他组织行使知情权的具体方式为，依据该条例的规定获取政府信息，如认为其知情权受到侵害的，有权提起行政复议或行政诉讼。二是提高政府工作的透明度，建设法治政府。阳光是最好的防腐剂，将政府行为置于阳光之下，让人民群众对政府履职过程中的信息享有知情权，可以在一定程度上监督政府行为，促进法治政府建设。党的十八届四中全会通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，其中关于建设法治政府六个方面的任务要求中就提出了要全面推进政务公开，以公开为常态、不公开为例外。《法治政府建设实施纲要(2021-2025年)》中提出，要全面主动落实政务公开，用政府更加公开透明赢得人民群众更多理解、信任和支持。三是充分发挥政府信息对人民群众生产、生活和经济社会活动的服务作用。即从信息公开的社会效果上更好地发挥政府信息的价值。

三、招商引资投资协议属于政府信息

招商引资投资协议并无统一的格式或模板，在内容上虽千差万别，但通常会涉及投资项目、政策优惠等内容，履行协议时通常需通过土地管理、财税管理等行政权行使才能实现。不排除在部分招商引资投资协议中，亦存在并未约定任何行政法上权利义务内容的情形。虽然不同招商引资投资协议的内容有所差别，但此类协议均具有以下共同特征。首先，在职权依据上，此类协议均系政府在履行招商引资职能过程中签订，是政府履行行政管理职能的方式之一。其次，从协议订立目的看，均系政府为了吸引投资人在当地进行项目建设，促进当地经济社会发展，提高人民群众生活水平。最后，从协议履行效果看，均可增加税收，促进就业，发展经济。

综上所述，招商弓资投资协议是行政机关在履行招商引资职能过程中与投资人签订并保存的信息，签订主体是行政机关，协议内容是有关履行行政管理职能的事项，形式上系已经制作并保存的客观存在的信息，符合前文所述《政府信息公开条例》第二条规定的政府信息的主体、内容、形式三个要素特征，属于政府信息。本案中，甲区政府与乙公司、丙公司签订的招商引资投资协议符合上述特征，属于政府信息。

“实践中，关于招商引资合同属于行政协议抑或民事合同，理论界与司法实务界长期存在争辩和探讨。”对此认为，招商引资投资协议的性质问题与此类协议是否属政府信息的问题并无内在逻辑联系。即使将部分招商引资投资协议认定属民事协议，亦不能据此否认招商引资投资协议系行政机关在履行招商引资职能过程中签订，故不能据此认定招商引资投资协议并非政府信息。综上，对招商引资投资协议的民事、行政性质争议并不影响对此类协议是否属于政府信息的判定。

四、招商引资投资协议公开事项属于《政府信息公开条例》的调整范围

政府签订的招商引资投资协议兼具行政性和民事性的双重属性。一方面，此类协议的签订是政府出于促进当地经济社会发展的目的，履行招商引资行政职能而进行，具有一定的行政行为特性;另一方面，此类协议系订约各方为达到各自利益最大化而进行平等磋商的结果，体现了订约各方的合意，具有一定的民事合同性质。由于此类协议具有前述特征，故有观点认为虽然此类协议属于行政机关履职过程中产生的信息，但如若对此类协议予以公开，可能会损害到投资人的合法权益，故应将此类协议排除在《政府信息公开条例》的调整范围之外。我们认为，此类协议应当纳人《政府信息公开条例》的调整范围，具体理由如下。

首先，在法律适用上，招商引资投资协议依法应当认定为政府信息。前文已述，招商引资投资协议具备政府信息的主体、内容、形式三个要素特征，属于《政府信息公开条例》第二条规定的政府信息;且《政府信息公开条例》中并未对此类协议作出专门规定并将其排除在适用范围之外。故此类投资协议依法应当属于《政府信息公开条例》的调整范围，应适用有关规定对其公开事项进行处理。

其次，根据《政府信息公开条例》的立法目的及制度功能对招商引资投资协议应予公开，协议中依法应当豁免公开的内容除外。从保障人民群众知情权的角度上看，政府信息公开的目的即是建立起政府和人民群众有效沟通的桥梁，保障人民群众对政府履职的知情权、参与权和监督权。招商引资投资协议毕竟不同于均由平等民事主体签订的民事合同，其订立一方系行使行政权的政府，招商引资项目往往涉及当地的产业结构、经济发展、财政税收、环境污染、就业、住房等事项，部分建设项目更是直接影响到当地人民群众的切身利益，人民群众对此类行使行政权的事项应当享有知情权。从监督依法行政的角度上看，有权力必有责，用权受监督。制定《政府信息公开条例》的目的包括了提高政府工作透明度，让人民群众监督行政权力的行使，防止权力滥用，消除“暗箱操作”，从源头上预防和治理腐败等内容。政府招商引资往往涉及财税、土地等方面的政策优惠，涉及的经济利益较大，且合意性较强，可能出现进行“暗箱操作”、协议内容损害国家利益或群众利益等情形，此类行政权的行使尤其应当接受监督。从信息利用的角度上看，公开招商引资投资协议有利于充分开发利用该信息对人民群众生产、生活和经济社会活动的服务作用。人民群众获知招商引资投资协议后，可对协议履行情况及效果进行预期，以决定和调整自己的投资、购房、就业、交通等事项。人民群众的前述行为同时还可以和招商引资项目建设形成合力，更好地实现招商引资目的。综上，适用《政府信息公开条例》对招商引资投资协议信息的公开事项进行处理，让群众对此类协议依法获取并加以利用，既对可能出现的违法、不当招商引资行为形成有效震慑，又可充分发挥此类信息服务群众生产生活及经济社会活动的作用，符合《政府信息公开条例》的立法目的。

最后，对招商引资投资协议各方合意性的保护应当让渡于对该协议的监督。此类投资协议是否属于政府信息的问题之所以引起较大争议，其根源在于此类协议具有与普通民事合同相似的合意性。虽然此类协议的一方主体系政府，但协议的达成仍系各方通过平等协商的方式进行，即使类似招商引资项目的投资协议内容亦可能存在较大差异。对于普通的民事合同而言，合同各方的意思表示具有一定的私密性，社会公众不享有知悉合同内容的权利。招商引资投资协议虽然具有一定的民事合同特性，但在其同时作为行政权行使方式的情形下，协议内容亦具有公共性，应当为公众所知晓。此时，对于协议各方合意内容私密性的保护应当让渡于对该协议公共性的监督。对于公开招商引资投资协议可能导致损害投资人商业秘密等合法权益的问题，则可通过适用《政府信息公开条例》中的豁免公开条款进行处理。

五、招商引资投资协议中的豁免公开内容

《政府信息公开条例》确定了以公开为原则，以不公开为例外的信息公开原则。招商引资投资协议属于《政府信息公开条例》的调整范围，故亦应适用以公开为原则的规定，协议中涉及豁免公开内容的，可依法采取区分处理方式，通过遮盖、涂黑、分割等方式对豁免公开内容进行处理后对投资协议进行公开。

《政府信息公开条例》第十三条规定，除该条例第十四条第十五条、第十六条规定的政府信息外，政府信息应当公开。该条例第十四条、第十五条、第十六条中规定的豁免公开信息包括:依法确定为国家秘密的信息;法律和行政法规禁止公开的政府信息;公开后可能危及国家安全、公共安全、经济安全、社会稳定的政府信息;商业秘密信息;个人隐私信息;内部事务信息;过程性信息;行政执法案卷信息。招商引资投资协议系行政机关对外签订的具有最终确定性的协议，并非内部事务信息、过程性信息及执法案卷信息。司法实践中，招商引资投资协议通常并不会被确定为国家秘密，不存在禁止公开该协议的法律或行政法规，亦不涉及个人隐私。有关不予公开此类协议的争议主要集中在以下两种豁免情形:一是公开案涉协议是否会危及国家安全、公共安全、经济安全、社会稳定;二是案涉协议是否因涉及商业秘密而不予公开。

(一)公开招商引资投资协议是否危及“三安全一稳定”的问题

地方政府通过签订招商引资协议的方式吸引投资者投资建设的项目，一般不会涉及国家重大利益，亦不会涉及有关金融货币等领域中的经济安全。有关行政机关亦极少以公开投资协议将危及国家安全、经济安全为由决定不予公开，更多地以公开将危及公共安全、社会稳定为由不予公开。对于是否危及公共安全、社会稳定的判断标准，并无法律法规的具体规定。公共安全、社会稳定均属不确定法律概念，行政机关对此进行判断时具有一定的裁量权。行政机关可以通过启动社会稳定风险评估等行政程序对前述问题作出判断。在相应的行政诉讼中，行政机关提交了相关社会稳定风险评估报告或其他证据能够证明公开投资协议将危及公共安全、社会稳定的，人民法院应予支持;行政机关笼统主张公开投资协议将危及公共安全、社会稳定而缺乏具体事实根据的，对其主张不应支持。本案中，甲区政府在诉讼中虽答辩认为公开案涉招商引资投资协议将危及社会稳定，但仅提交了有关群众的信访材料，尚不足以支撑其答辩意见。

(二)公开招商引资投资协议中是否侵犯商业秘密的问题

由于招商引资投资协议系政府与投资人就企业投资经营等事项达成的协议，故有关投资经营的内容中可能涉及投资人的商业秘密等内容，公开后可能对投资人的合法权益造成损害。根据《政府信息公开条例》第十五条的规定，涉及商业秘密等公开会对第三方合法权益造成损害的政府信息，行政机关不得公开，但第三方同意公开或者行政机关认为不公开会对公共利益造成重大影响的则予以公开。据此，行政机关应当进行三个层面的判断和衡量。(1)信息内容是否涉及商业秘密的判断，由行政机关根据《反不正当竞争法》第九条第四款等有关商业秘密的规定进行。该判断系对有关信息是否具有商业秘密的秘密性、价值性、保密性等特征进行实体判断。(2)对于涉及商业秘密的信息，第三方同意公开的，行政机关予以公开。即行政机关对其经判断认定涉及商业秘密的信息，应当征求第三方的意见，未经该征求意见程序而作出的公开与否的决定均不符合前述规定。(3)对于涉及商业秘密的信息，行政机关应当在保护商业秘密与保障公共利益之间进行利益衡量。商业秘密的保护不是法律意义上的绝对保护，还存在一个公共利益衡量的问题，其存在“可克减性”即如果与其相对的公共利益足够重要，则应当为公共利益让步。对于招商引资投资协议是否涉及商业秘密及是否公开的判断，亦应按照前述步骤进行，行政机关应当对其所作判断的法律和事实依据进行举证。

在上述三个层面中，首先要解决的是对招商引资投资协议中是否涉及商业秘密的判断。《反不正当竞争法》第九条第四款规定:“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。”商业秘密需具备以下四个构成要件:是一种商业信息，具有可转让性;不为公众所知悉，具有秘密性;具有商业价值，即价值性;经权利人采取了相应保密措施，具有保密性。商业秘密的主要表现形式为技术秘密和经营秘密。《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第一条规定:“与技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样品、样式、植物新品种繁殖材料、工艺、方法或其步骤、算法、数据计算机程序及其有关文档等信息，人民法院可以认定构成反不正当竞争法第九条第四款所称的技术信息。与经营活动有关的创意、管理、销售、财务、计划、样本、招投标材料、客户信息、数据等信息，人民法院可以认定构成反不正当竞争法第九条第四款所称的经营信息。前款所称的客户信息，包括客户的名称、地址、联系方式以及交易习惯、意向、内容等信息。”司法实践中。招商引资投资协议中涉及投资人的信息通常主要包括投资项目、金额、规模、进度、纳税等内容，不会载明技术信息的内容，故对于是否涉及技术信息的争议较少，主要争议为是否涉及经营秘密信息。招商引资协议中往往涉及投资人的部分经营信息，但并非所有的经营信息均构成商业秘密。经营信息是否涉及商业秘密，需在具体案件中进行判断。

以本案中胡某申请公开的招商引资投资协议为例，现有证据尚不足以证明其中涉经营秘密信息。首先，甲区政府及乙公司、丙公司虽主张案涉投资协议中涉及商业秘密，但均未具体说明协议中的哪些具体内容属于何种商业秘密，且未提交证据证明或合理说明特定内容具有商业价值且采取了保密措施。其次，通过对案涉投资协议内容进行初步审查，亦未发现存在明显涉及经营秘密的内容。协议主要内容包括项目基本情况及当地招商引资优惠政策在该项目中的落实等事项。有关当地招商引资优惠政策文件均对外公开，公众获知案涉投资协议中有关优惠政策的信息并不会使投资人在商业竞争中丧失优势。且根据前文所述公开政府信息以保障人民群众知情权、监督行政权行使的立法目的，甲区政府行使行政权确定的招商引资项目基本情况及其提供的优惠政策及服务保障等内容，应当公开以接受社会监督。

来源于：《最高人民法院行政审判庭法官会议纪要（第一辑）》、我爱行政法