关键词

行政/行政处罚/行政复议/实际控制人/指使从事违法行为/行为判断/责任认定

基本案情

原告覃某诉称：其依法不具有《中华人民共和国证券法》（2005年修订，以下简称2005年《证券法》）第一百九十三条所规定的指使行为，不应对其进行处罚。该条款规定的“指使”，只能是实际控制人实施了“直接授意”“指挥”的行为或者“直接授意、指挥”行为人“隐瞒、不告知”应当披露信息的行为。被告将“知悉”但“未予阻止”“默认”认定为“指使”，不符合“指使”的基本文义。覃某对宁波某甲公司的具体业务没有决策权，也不参与日常经营管理。对于宁波某甲公司2015年年度报告虚构业务、虚增利润事项，完全不知情，更不存在直接授意、指挥的情形。

被告中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）辩称：覃某作为宁波某甲公司实际控制人，虽然名义上未在公司任职，但通过微信等各类方式实际参与制定公司经营决策，参与公司管理。对宁波某甲公司通过涉案版权转让和财政补助形式虚增利润事宜知情。覃某在知悉公司管理层财务造假时，未予以及时阻止、报告、改正并要求公告，是对公司管理层违法行为的默认。此外，版权转让造假所涉资金系通过“某某系”相关公司循环支付完成。覃某系“某某系”公司实际控制人，能够实现对上述公司的指令下达。且宁波某甲公司2015年利润能否转正，对宁波某甲公司股票价值具有巨大影响。结合宁波某甲公司时任财务总监康某与覃某微信交流涉及的“与某某系转让宁波某甲公司股权事宜”，覃某有很大的动力促使宁波某甲公司2015年业绩转正。

法院经审理查明：覃某系宁波某甲公司实际控制人。宁波某甲公司在2014年度业绩亏损的情况下，为防止公司股票被特别处理（ST），在2015年会计年度期间，通过虚构影视版权转让业务、虚构财政补助的方式，虚增收入和利润，导致2015年年度报告存在虚假记载，构成信息披露违法行为。中国证监会认为：宁波某甲公司的上述行为违反了2005年《证券法》第六十三条的规定，构成该法第一百九十三条所述信息披露违法行为。时任董事长胡某东、时任财务总监康某在具体操作涉案事项过程中向实际控制人覃某汇报，覃某对相关汇报内容点赞同意，知悉并授意涉案行为，构成2005年《证券法》第一百九十三条第三款所述情形。2018年8月30日，被告中国证监会作出《行政处罚决定书》，依据2005年《证券法》第一百九十三条第三款之规定，对覃某给予警告，并处以60万元罚款。覃某不服，向被告申请行政复议。2019年4月12日，被告作出《行政复议决定书》，维持了该处罚决定。

另查明：（1）宁波某甲公司的第一大股东为宁波某乙公司；宁波某乙公司是某某集团全资子公司；覃某持有某某集团100%股权。（2）覃某同时控制“某某系”多家公司，相关公司之间具有关联关系。（3）诉讼中，原告对其系涉案“某某系”公司实际控制人不持异议。

北京市第一中级人民法院于2019年8月28日作出（2019）京01行初670号行政判决：驳回覃某的诉讼请求。宣判后，双方当事人均未提出上诉，判决已发生法律效力。

裁判理由

法院生效裁判认为：

一、关于宁波某甲公司2015年年度报告是否存在虚假记载，是否构成信息披露违法行为的问题
 在案证据能够证明，被告有关宁波某甲公司虚构影视版权转让业务、虚构政府补助，进而虚增收入和利润的认定，事实清楚，证据充分。宁波某甲公司将涉案两项收入确认为2015年年度收入，并通过2015年年度报告予以披露，构成2005年《证券法》第一百九十三条第一款所指信息披露违法行为。

二、关于原告是否实施了2005年《证券法》第一百九十三条第三款规定的“指使”行为的问题

由于实际控制人不是公司股东，而是通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人，在实际控制人指使公司从事违法行为的案件中，往往更具隐蔽性。对此，如果在案证据能够形成证据链条，并结合日常生活逻辑和经验法则，证明实际控制人存在“指使”情形，而该实际控制人又不能提供合理解释说明和反证，则可认定实际控制人实施了指使上市公司从事相关违法行为。

本案中，综合分析在案证据能够认定，原告作为宁波某甲公司的实际控制人，指使宁波某甲公司从事涉案信息披露违法行为。其一，原告对公司董事会及管理层具有控制权，并实际参与公司经营决策。其二，原告知悉宁波某甲公司2015年业绩存在亏损并具有财务造假动机。其三，宁波某甲公司涉案两项违法事实均发生在2015年年底财务确认收入前，目的均是为了通过虚构收入确保公司2015年度利润扭亏为盈，时间上具有一致性、重合性，应作为一个整体进行分析判断。
 在案证据能够形成证据链条，共同证明原告对宁波某甲公司财务造假具有实施指使的动机，其对涉案虚假收入知情，相关资金流转均经其实际控制的“某某系”公司调配、划转。再结合前述原告对宁波某甲公司的实际控制和参与经营，涉案两则财务造假行为发生的特殊时期和实际效果等事实，并遵循日常生活经验和逻辑法则，被告有理由认定原告指使宁波某甲公司从事涉案违法行为。原告提出的被告没有直接证据证明“指使”、自己并未“指使”的相关理由不能推翻在案证据已经形成的证据链条，人民法院不予支持。

三、关于本案的行政程序是否合法的问题

原告在明知被告已经对宁波某甲公司信息披露违法行为立案调查且需要原告配合调查、对原告本人立案调查的情况下，原告以身在国外为由不予配合；在收到处罚事先告知书后，亦未提出陈述申辩。现原告以被告未对其询问、未当面听取意见为由，主张被告处罚程序违法，缺乏事实和法律依据。

裁判要旨

1.实际控制人“指使”行为的界定与证明标准问题。（1）关于“指使”的界定。实际控制人是指“虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人”。对于立法采用“指使”二字，应紧紧抓住“滥用支配权”这一核心特征，对实际控制人所实施的各种形态的行为进行甄别，将符合上述特征的行为纳入“指使”的范畴予以规制。符合“滥用支配权”特征的“指使”行为主要包含以下几种情形：一是主动组织违法行为，进行策划、分工、协调及指挥；二是授权或委托他人组织违法行为，进行策划、分工、协调及指挥；三是对于他人提出的违法行为实施方案予以肯定，在违法行为实施过程中进行协调或给予帮助，积极促成违法行为效果的实现。（2）关于“指使”的证明标准。对于公司从事的违法行为，判断实际控制人意思的表达、特定信息的传递是否构成“指使”，应当依据所有证据进行综合客观认定，而不能以实际控制人本人认可“指使”、有人指认“指使”、有直接证据指向“指使”行为为据。

2.实际控制人“指使”行为的责任认定问题。实际控制人应当承担什么责任，取决于实际控制人指使的行为内容。如果实际控制人指使的是管理层人员(高管)，通过被指使的高管实施的是高管职权范围内的行为，那么实际控制人的指使行为应当比照高管个人的行为承担责任，即“直接负责的主管人员”或者“其他负责的责任人员”责任。如果实际控制人指使的是公司，直接以公司意志的方式行为，那么就应当比照公司的责任来承担自己的法律责任。

关联索引

《中华人民共和国证券法》第78条第2款、第197条（本案适用的是2005年10月27日修订的《中华人民共和国证券法》第68条、第193条）

一审：北京市第一中级人民法院（2019）京01行初670号行政判决（2019年8月28日）