评论员张培鸿挽留“情节恶劣”

立法应谨防非理性的攀比十二月

□晨报特约评论员 张培鸿

刑法的第八份修正案，20日开始在全国人大常委会上进行二读。与一读时相比，不但入罪条件放宽了，刑罚也更为严苛。

比如危险驾驶罪。一读时的草案规定：“在道路上醉酒驾驶机动车的，或者在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，处拘役，并处罚金。 ”昨天二读时变成：醉酒驾驶机动车，不管情节是否恶劣、是否造成后果，都将按照“危险驾驶”定罪，处以拘役，并处罚金。同时又规定，如果有醉驾、飙车等行为，并构成其他犯罪的，将依照处罚较重的规定定罪处罚。

两相比较，取消了“情节恶劣”才构成犯罪的要件，意味着危险驾驶罪既是一种行为犯（只要是醉酒驾驶即可成立犯罪），也是一种危险犯 （只要有危害社会的潜在危险即构成犯罪，不需要实际造成后果）。

行人不一定是驾驶员，但驾驶员同时也是行人。因此，该项立法说是出于整个社会的福祉考虑，也不为过。至少有两种支持的理由：一是酒后驾车造成的严重事故越来越多；二是西方国家也多有醉驾入刑的立法榜样。

立法是一门学问，既要尊重民意，又要适当独立于民意。什么叫尊重，什么又叫独立，怎样算是“适当”的，取决于一时一地一事，换言之，根据个案各有不同，并无统一标准。一般而言，要制定一项新法律，要设立一个管制人民的新罪名，必须思考这样几个问题：一是之前有无相应规则？二是之前的规则为何失效（不能解决问题）？三是新的规则拟解决什么问题？四是凭什么相信新的规则能够解决问题？最后是新规则有无后遗症？如果这样看危险驾驶罪的立法，笔者得不出乐观的结论。

首先，在危险驾驶罪立法之前，已经有一套完整的对酒后驾车行为的追究体系。酒后驾车本身属于行政违法行为，肇事造成严重后果的则属于犯罪行为。不可否认，随着机动车保有量和驾驶员人数的双重增长，酒后驾车的个案呈现上升趋势，恶性事件也就同比增多。但这并不意味着酒后驾车的社会危险性增大或者说驾驶员的主观恶性加深（除非酒精的浓度越来越高、饮酒量越来越大或者驾驶员道德上越来越堕落）。

其次，徒法不足以自行。无论行政层面的处罚还是犯罪行为的追究，都必须遵循控方举证的原则，简单说就是要抓到才算数。笔者并不怀疑入罪会带来某种威慑的效果，但同样也会增加逃避处罚的动力，由此导致执法成本增加。事实上，媒体报道显示，自从去年加大行政层面的执法治理力度后，酒后驾驶导致的交通事故和死亡人数均比上一年有所减少。也就是说，现行的处罚措施只要认真执行，是有效果的。

再次，危险驾驶入刑的后遗症同样不可小视。仅举醉酒驾车为例，根据有关部门的调查，2009年全国查处酒后驾驶案件31.3万起，其中醉酒驾驶4.2万起。一旦醉驾入刑，意味着每年将新增4万多名罪犯（排除因为入罪威慑所减少的，又加入飙车所增加的，总体上应该出入不大）。大家忽视了一个问题：行政处罚的成本远小于定罪处刑的成本。侦讯、起诉、审判等一系列流程，尤其是应对飙车的举证和质证，将消耗大量的司法资源。而这些，原本是只要通过加强行政执法就可解决的问题。

刑法新修正案草案刚出来时，笔者就说过这不是一份轻刑化的草案，尽管它扬言要减掉13项死刑罪名。从某种角度讲，即使这些都实现了，也比不上危险驾驶入刑对社会的影响大。已经疲于应付各种突发事件的警力，是否能够有效执法；人满为患的监狱和看守所，是否能够有效监管，实在不能乐观。但是有多少人会想到，这其实没有必要。

（作者为资深刑辩律师）