对于新拆迁条例的出台，大家都在关注着，基层政府有些紧张，被拆迁人或者潜在的被拆迁人则是期待很高。

这种紧张和接待，都是基于同一心态：相信社会总是在进步，立法自然总会更公平。

再深入来说，这或许也是很多人能够快乐活着的理由。

但是，这种理由成立吗？

昨天，浙江余姚市一居民来咨询，他弟弟房屋被强拆后，他弟弟也因为抗争，被刑事拘留了。

他说，是他们运气不好，眼看着新拆迁条例马上要出台了，出台以后就没有行政强拆了，就不会发生这种事情了。

可是，我看了他的材料后，却发现建设局作出拆迁裁决后，是申请余姚市人民法院强制执行的，也就是说，是司法强拆。

当然，司法强拆和行政强拆迁，常常是同一批人实施的，行政强拆迁有法院参与，司法强拆也有公安民警、城管等参与。不同的只是法律文书上名义的不同。

司法强拆和行政强拆的区别在于，一旦出了什么事，譬如死了人，政府领导无需承担责任。地方党委领导是本来就无需承担责任的，不管是行政强拆迁还是司法强拆。

司法强拆，政府领导可以躲在背后，胆子更大，力度也会更大，而且，必要时还可以保护法院。王大首席上台后，地方法院应该服从地方党委，甚至可以无视上级法院的意见，已经深入人心。

当然，司法强拆还能够给人一个依法办事的假相。

尽管如此，由于媒体的宣传，人们依然相信司法强拆比行政强拆好。

同时，媒体说，拆迁条例修订后进步了，人们就相信肯定是进步了。

很多人很多时候很多事情上，就是这样的，专家或者媒体怎么说就怎么相信。

正常社会中，是应该这样的。

问题是，我们这儿很不正常。

《新拆迁法》交锋：司法仲裁替代行政仲裁就靠谱？

2010年12月29日 23:26  21世纪经济报道

衣鹏

12月30日，《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《拆迁条例》）第二版“征求意见稿”公开征求意见截止，15天时间各界提交了大量意见和建议。

近期各地征地拆迁问题依旧频发，进一步刺激各方对这部行政法规的预期。

在第二次征求意见稿下发后，一些关键条款中涉及的问题仍待剖析。

继今年1月就《拆迁条例》草案第一稿提出建议后，姜明安、沈岿等八位北大教授再次致信国务院法制办提出对草案第二稿的修改建议。姜明安对本报称，“第二稿很像进一步

，退两步。”

而学者力推将仲裁权转移到法院的观点却引起实务界争论。“现在把拆迁裁定权转到地方法院，可能让政府暗中向司法部门施压，可能比过往出现更多难以解决的矛盾。”在

地方每年代理上百起相关行政诉讼案件的袁裕来律师说。

法律实务界与学界就此存有不同观点，投射出地权法治的现实进退。

国务院法制办人士称，在与集体土地征收问题休戚相关的《土地管理法》修订案错过今年12月人大审议后，可能会在明年“两会”之后的全国人大常委会上提交。虽然最新修

订稿尚未公开征求意见，但国务院条例与国家法律此次仍有望达成协同。

学者姜明安：强拆程序出现实质变化

律师袁裕来：补偿对象主次颠倒《21世纪》：新草案与前一稿有不少差异。这是一些语词的修订，还是在立法精神上有重大变化？

姜明安：论差异，有的是词语上的变化，有的有法律意义上的调整，大概三七开。比如一些原草案中的报批部门从住房部门改成城乡住房建设部门，这就只是换一下名称。

但有一些是重大变化。比如取消了草案第一稿就征收方案需“90%居民同意”、补偿方案需“三分之二房屋所有权人同意”和补偿协议需“三分之二签约率”的表述；强拆程序

从行政裁决改成司法裁决，就是实质变化。

补偿性条款的细化是一大突破。补偿部分比过去写得好。主要是补偿的范围更大，原来主要解决房屋，现在明确了搬迁、安置的补偿。有一些补偿进一步细化，譬如第十四条

中，对停产停业的绩效补偿也有明确规定。袁裕来：《国有土地上房屋征收与补偿条例》草案，不论是第一稿和第二稿，最基本的问题没有改变，条例掩盖了其涉及法律关系的本

质，颠倒了补偿对象的主次。草案撇开土地使用权来谈论房屋征收，然后又规定“征收房屋的，应当依法收回国有土地使用权。”（草案第十二条），这颠倒了基本次序。

政府为了公共利益取得土地使用权，实际上必须经历两个阶段：一是征收房屋；二是收回国有土地使用权。在土地和房屋的关系上，房屋是当事人利用土地的结果，土地上有

没有房屋只是土地存在的一种状态。政府征收房屋，实质上是为了取得土地使用权。

《21世纪》：如果新草案照现在原样通过，最大的问题会是什么？

袁裕来：由于草案掩盖了征收土地使用权和征收房屋法律关系的本质，从而就颠倒了补偿对象的主次。让征收双方在议价上产生巨大矛盾。

政府从当事人那里提前收回土地使用权，补偿的对象也是土地使用权，至于房屋，除了土地使用权价值外，就只有造价，说得直白一点就是木头、砖头和工钱等建造成本。

草案针对的补偿对象是房屋，可是却又不仅仅是房屋，还包含区位、用途等因素。“区位”就暗含了部分土地使用权的价格。但是，草案关于补偿的规定又没有包括土地使用

权面积。因此，矛盾就无法避免。

我正代理的一个拆迁纠纷的主要矛盾就是，当事人认为同样面积和地段的房屋，他家房屋占地面积比别人大得多，因此不同意政府以同样的补偿标准给予补偿。

姜明安：现在的情况是进了一步，退了两步。

首先还需要对一些细则作出更加明确的规定和配套安排。

比如第是十条针对“涉及被征收人数量较多的房屋征收决定”仅仅规定“须经政府常务会议讨论”是不够的。这里首先需要明确“被征收人数量较多”的具体标准，我们建议

的是定为“30户”（也可以是其他更合理但同样明确的数字，便于操作）。

其次，是对于此类影响较大的征收决定，应举行正式的听证会。

然后是司法裁定问题。在行政申请司法执行制度之中，诉讼期间，被告行政机关原则上是不应申请强制执行的。但草案没有解决这个问题。原来的“90%、两个三分之二”规定

撤销了，民众对拆迁名义上的限制力也减弱了。

由行政裁定改为司法裁定是新草案的一大进步，但它需要有三个条件：一是裁定权和拆除权分离，过去行政裁定后，还可以去法院告，现在政府直接申请法院裁定，民众就没

有地方去告政府了；二是司法部门独立性不够；三是草案未规定上诉期间要停止执行拆迁，这种官司一般时间较长，行政机关在这个期间可能已经申请强拆了。这三个条件在现实

中都难以解决。

衣鹏

袁裕来：对于《拆迁条例》的变革，很多人将着眼点放在了补偿标准方面，如果这个补偿标准仅仅是指房屋的补偿标准，那就是一个伪命题，我不知道全国各地到底还有多少

拆迁房屋的地方补偿标准低于房屋的市场价。可以肯定的是，应该不会很多，而且这种情况肯定会越来越少，拆迁条例不修订，这个问题也能得到解决。

至于各大媒体纷纷报道的，《新拆迁条例》草案二加强了法院监督，加强人大监督，则是没有实质意义的。我们的法院都设有党组，人大也设有党组，党组都应该服从地方党

委，而拆迁涉及的大多都是大项目，都是地方党委非常重视的项目。

律师袁裕来：亟待修订《土地管理法》

学者姜明安：建议《条例》延后推出《21世纪》：《新拆迁条例》并不涉及集体土地征收，这是现实中更大的问题，现在有无解决路径？

袁裕来：集体土地征收问题，则必须通过修改《土地管理法》及其相关法律，建立和完善配套制度解决。我国征地制度存在非常严重的问题，整套征收程序缺乏监管。当然，

征地制度的恶劣还体现在政府制定的低水平补偿标准上。

首先，征收时没有任何限制。按照《土地管理法》第44条第3款和《土地管理法实施条例》第22条规定，建设占用集体土地的，可以按土地利用年度计划分批次报经批准，前提

是为了实施城市规划或者村庄、集镇规划。“实施规划”和“符合规划”，内涵是一样的。从事建设活动，当然必须符合规划，这是理所当然的事。

譬如，房地产开发只要是符合规划的，就可以说是在实施城市或者村庄、集镇规划，即“为了公共利益”，就可以征收集体土地。

其次，建设单位或者地方政府征收集体土地得到批准后，没有实际使用或者改变了报批时的用途，土地权利人无法主张恢复原状。

再次，我国《土地管理法》还特别限制了村集体经济组织和村民合理利用集体土地。《土地管理法》第43条“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用

国有土地；”也就是说，村集体经济组织和村民要想合理利用集体土地，首先必须经过批准征收为国有土地。

姜明安：《新拆迁条例》对于解决拆迁纠纷的价值，确实是小部分能解决，大部分不能解决。如要解决集体土地征收问题，需要修改《土地管理法》中的五、六个条款。

比如，主要需要明晰集体土地的所有权问题；集体土地转为建设用地的处置权问题，农民应该有处置权；在征收或交易之前一定要开村民集体大会或听证会；补偿标准不能任

由地方延续现行比城市国有土地低十几倍、几十倍的方案。

《土地管理法》修订案已经讨论了一年多时间。我建议《拆迁条例》也可以延后一点推出。