区委书记下面是政法书记，政法书记下面是政法委书记，政法委书记下面是法院院长，区委书记作了批示后，区人民法院还能依法办案吗？

“市长决定现场办公”

每个企业，不管规模大小，总是会和政府机关有着千丝万缕的联系。企业碰到麻烦，总会有政府官员帮着出谋策划，包括建议企业起诉该官员供职的政府机关。

本案的当事人是企业，当企业准备委托我提起行政诉讼时，我象往常一样，反复强调他要考虑清楚，甚至不妨征求一下国土资源局有关人士的意见，一旦将国土资源局推上被告席，是否会出现无法承受事件的出现。得到的回答是，他们已经征求过街道办事处和国土资源局有关人士的意见，提起行政诉讼正是后者提供的建议，除此之外，他们别无他法。

本案是土地违法方面的案件，当地的媒体进行了几乎是铺天盖地的报道。我很少阅读当地报纸，因此没有听到过相关信息，不过从网上还是轻易地搜索到了。案情大概是这样的：

2008年1月，宁波市鄞州区某村股份经济合作社经过股东会议，决定将30多亩租给王某、施某和两家企业，租期为5年。在土地利用总体规划中，这些土地包括一般农田、待置换用地（注：报经批准可以转化为建设用地的）、未利用地。施某和王某承租土地后，开办了一个堆场。因为没有生意，就在承租的土地上建起了405间各种各样的简易住房，共9046平方米，然后以平均每间200元左右的月租金租给外来务工人员。由于租金相对便宜，共有1300多名外来民工及其子女在这儿租房生活，形成了宁波最大的“外来工村落”。这一做法，带来了很大的负面影响。

承租人之中，另有两家企业，建造了厂房，部分自己使用，部分租给了他人。

2009年2月29日，宁波市国土资源局（鄞州分局）根据《土地管理法》第76条作出处罚决定，责令村经济经济合作社退还非法占用的20826平方米土地，限期拆除在非法占用12054平方米一般农田上所建的房屋和设施，恢复土地原状；在待置换用地和未利用地上的所建的房屋和设施，则予以没收。但是，处罚决定一直没有得到执行。

2009年7月2日，现代金报忽然率先在头版头条对此进行了曝光。由此，在当地引起很大反响。鄞州区委书记在新闻报道上进行批示，大意是：严肃查处土地违法行为，妥善处理民工安置问题。第一时间，宁波日报、宁波晚报、东南商报、鄞州日报以及电视台进行了报道。在宁波这个很少出现负面新闻的城市，这一事件也就成了一个很大的事件。

同年7月15日，宁波市国土资源局向鄞州区人民法院提出了强制执行申请。当天，鄞州区人民法院作出裁定准予强制执行，限村经济合作社在7月17日履行处罚决定，否则将依法强制执行。

近千民工，很快进行了搬迁，并得到了妥善安置。对于鄞州区人民政府来说，坏事似乎变成了好事。两家企业却倒了霉。

7月16日上午，经过电话联系，其中一家企业负责人急不可耐地找到了我，希望能够寻得一线生机，说是政府法制部门工作人员介绍的。这位政府法制部门工作人员曾经在我代理的案件中，作为政府机关代理人出庭，我印象中似乎和他在庭审中还发生了小小的不愉快。

我强烈地要求当事人，将所有情况如实告诉我，特别是不利的情况，我说否则我就没有办法确定是否还有办法挽救。当事人实事求是地陈述了面临的困境，除了新闻媒体的报道外，还特别提到，区委书记作了批示，几天后，宁波市市长还可能进行现场办公。

“死马当成活马医”

当事人有些担心，区委书记的批示，或者宁波市市长的现场办公，会对我代理案件带来什么压力。我说，这对没有任何影响，我代理过的比此重大的案件几乎数不胜数。但是，我说，这种情况下，案件想要胜诉或者解决，肯定会比较困难。

我首先抛开这些，对行政处罚决定的合法性进行了仔细分析。处罚决定书的内容是这样的：

宁波市国土资源局行政处罚决定书

甬鄞[2009]80号

_____________________________________________________________________

当事人：宁波市鄞州区中河街道顾家股份经济合作社

地址：鄞州区中河街道○○村

法定代表人：毛信康

经查实，你单位未经依法办理用地手续，于2008年3月擅自占用中河街道○○村土地建工业厂房和住宅，违法用地总面积为20826平方米，其中一般农田12054平方米、待置换用地2257平力米、未利用地2234平方米、建设用地4281平方米、建筑占地面积13231平方米、建筑面积14293平方米，上述行为违反了《中华人民共和国土地管理法》(新)第二条第三款和第四十三条、第四十四条的规定。

以上事实有下列证据证实：询问笔录、现场勘测笔录、照片。

根据《中华人民共和国土地管理法》(新)第七十六条的规定，决定处罚如下：

1、责令退还非法占用的20826平方米土地；

2、限在收到本处罚决定书之日起十五日内自行拆除在非法占用122054平方米一般农田上所建的房屋和其他设施土地恢复；

3、对在非法占用的待置换用地2257平方米、未利用地2234平方米、建设用地4281平方米用地上新建的建筑物和其他设施，依法予以没收；

4、并处每平方米30元的罚款(计人民币624780元)。

你单位须在收到本处罚决定书之日起十五日内缴纳罚款，逾期不缴纳的，依照《中华人民共和国行政处罚法》第五十一条的规定，每日按罚款额的3％加处罚款。

如不服本处罚决定，可以在收到本处罚决定书之日起六十日内依法向浙江省国土资源厅或宁波市人民政府申请复议，也可在收到本处罚决定书之日起三个月内依法向鄞州区人民法院起诉。逾期不申请复议，不起诉，又不履行处罚决定的，本机关将依法审请人民法院强制执行。

宁波市国土资源局

二OO九年二月九日

主题词：执法监察　　处罚　　决定书

_____________________________________________________________________

抄送：浙江省国土资源厅，　　　　　宁波市人民政府法制办

鄞州区人民法院。

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宁波市国土资源局办公室　　　　　2009年2月9日

暂且不说上述处罚决定是否合法，处罚决定书的抄送部分，实在是够恶劣的，复议机关和人民法院都成了抄送对象，这明显在向当事人施加压力，使当事人不敢申请行政复议和提起行政诉讼。

但是，这份处罚存在的问题却是显而易见的。譬如处罚决定第1项“责令退还非法占用的20826平方米土地”，就非常让人莫名其妙，涉案土地本来就是村经济合作社所有的，也是由村经济合作社占有的，处罚决定竟然责令村经济合作社将土地退还给村集体经济合作社。我们甚至很难相信，执法人员作出这样的处罚决定，是经过大脑思考的。导致这一后果的原因，是适用法律错误。

接下来，我对处罚决定适用的具体法律条文进行了逐一分析。

处罚决定中涉及的《土地管理法》第2条第3款内容是“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依法转让。”如果处罚决定的认定是正确的，违法主体是村经济合作社，这一条文在本案显然不适用，因为村经济合作社显然不可能侵占自己的土地，也无所谓将土地买卖或者以其他形式非法转让给村经济合作社。

《土地管理法》第43条内容是“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。 /前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。”第44条是“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。/省、自治区、直辖市人民政府批准的道路、管线工程和大型基础设施建设项目、国务院批准的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由国务院批准。/在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内，为实施该规划而将农用地转为建设用地的，按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准。在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准。/本条第二款、第三款规定以外的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准。” 这两个条文在本案中倒是能够适用的，但实际上也不是应该适用的主要条文。

处罚决定最大的问题是适用了《土地管理法》第76条“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。/超过批准的数量占用土地，多占的土地以非法占用土地论处。”适用这一条文的前提是“非法占用”，本案中，按照处罚决定的认定是村经济合作社占用了自己的土地从事建设，自然不能说是“非法占用”。

如果宁波市国土资源局认定事实是正确的，本案就应该适用《土地管理法》36条第2款“禁止占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等。”以及第74条“违反本法规定，占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等，破坏种植条件的，或者因开发土地造成土地荒漠化、盐渍化的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正或者治理，可以并处罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

在上述分析的基础上，我告诉当事人，处罚决定肯定是违法的。一旦提起行政诉讼，至少从法律上分析，上述处罚决定将被撤销的。即使在现实环境下，民告官环境虽然很不理想，当事人胜诉的可能性仍然很大。

但是，由于当事人建造厂房肯定是违法的，宁波市国土资源局可以另行作出处罚。而按照当事人的说法，当事人也是违法主体，宁波市国土资源局处罚决定依法将会处罚当事人。也就是说，宁波市国土资源局败诉后，另外作出处罚决定，对于当事人将会更加不利。因此，我实事求是地告诉当事人，这样的官司似乎没有必要打，或者不应该打。

不料，当事人却说，只要能够拖上一些时间，官司就值得一打，他就有机会与政府部门斡旋，他建造这些厂房投资不少，而且当时街道办事处至少是睁一只眼闭一只眼的。

就这样，当事人和我决定建立委托关系。

有些出乎我意料的是，当我和当事人谈妥律师代理费金额后，当事人提出，去问问另一家企业，让后者也出些钱。此时，我实在不好意思说，既然有两家企业，就得再加些钱钱。后来，是两家企业共同委托了我，和律师事务所签订了委托代理合同，收费标准还是原来的收费标准。很多当事人都比律师精明。

起诉

其实，在接受委托之前，我在当事人面前对于案件的分析是非常表面的。这是我一贯的做法，也是我执业经验的体现。

我经常会碰到这种情况。有些说是慕名找上来的，已经经过了反复思考，已经下定了决心要委托我，跟政府打官司。我听了之后，很是感动，就将案件从事实到法律进行了仔细分析，当事人听得很真切，就不再委托我提供法律服务了，或者半生不熟地自己打官司，毕竟他们有的确是时间和精力。也有个别回去向政府施加压力，事情得到了解决，最后就无须打官司了。经历几次以后，我自然就吸取了教训，对于上门案件是否可行，只求自己心里有个数，以决定是否接受委托，向当事人的解释就不再那么详细了。当然，相应地，提供法律咨询，我就从来不收费。

本案就是如此，经过询问当事人，和研究他们提供的材料，我认为很有可能是能够解决的，就和他们签订了委托合同，至于处罚决定到底有什么问题，或者问题有多严重，我没有详说。

委托手续办理完毕，我就向当事人详细地讲解了上述处罚决定存在的问题。按照当事人的陈述，上述20826平方米土地中，部分系两当事人从村经济合作社承租，两家企业分别承租6.5亩和3.5亩。当事人并向我提供了《临时土地租赁协议》。这些土地上厂房，也是两家企业委托他人建造。他们也提供了《厂房承租协议》。

按照这一说法，无疑，村经济合作社和两家企业都是违法用地主体。前者违反的是《土地管理法》第63条“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”应该按照第81条规定处理“擅自将农民集体所有的土地的使用权出让、转让或者出租用于非农业建设的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正，没收违法所得，并处罚款。”

上述条文中没有规定承租人的法律责任。对于两家企业应该适用《土地管理法》第76条进行处罚，两企业的行为应该认为是未经批准非法占用土地。

这应该是上述处罚决定存在的最严重的问题。

2009年7月17日，我代理两家企业向鄞州区人民法院提起行政诉讼，请求撤销宁波市国土资源局甬鄞[2009]80号行政处罚决定。理由是认定事实错误、适用法律错误、程序严重违法。前两者上文已经叙述，程序上主要是认为，作出处罚决定之前，未能听取当事人的陈述申辩意见。其实，这只是一种习惯性的质疑，其实，处罚决定没有将两企业列为当事人，自然就不会听取他们的陈述申辩意见。

我在行政起诉状的最后，特别提出了两点，第一，甬鄞[2009]80号行政处罚决定处罚的对象土地和厂房，部分是两原告承租和建造的，因此与两原告具有法律上的利害关系；第二，处罚决定虽然告知了复议和诉讼权利，但告知对象是村经济合作社，而不是原告。甚至，处罚决定也没有将原告列为当事人，处罚决定书也没有送达原告。根据《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第41条第1款规定“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过２年。”应该适用2年的起诉期限，原告的起诉在法定期限内。

之所以特别提出这两点，是因为当事人告诉我，他们曾经到法院咨询过个别法官，法官的回答是，由于两企业不是处罚对象，因此无权提起行政诉讼。而且，起诉已经超过了法定期限。

对于鄞州区人民法院行政审判的力度，我还是有着信心的，而且一直得到了区委和区政府的支持。这一点，我在几本办案手记中也曾经多次提到过。果然，2009年7月23日，鄞州区人民法院受理了本案。我总算舒了一口气。

强制执行公告

然而，两天后，即7月25日，就出现了紧急状态。当事人就打电话给我，说现场帖出强制执行公告。我感到很意外。就如有些法官半开玩笑地说过的，因为我在这一领域的影响力，只要我代理的案件，通常法院都会比较重视操作会比较慎重。可是，如今，法院刚受理案件，两天后就帖出了强制执行公告，而且7月25日还是星期六。虽然，本案有区委书记的批示，法院加大力度不难理解的，但我仍然有些担心，法院是否想给我来个下马威。

当然，更可能的是，立案庭受理案件以后，还没有移交行政庭。而强制执行公告是早行政庭决定作出的。

在委托我提供法律服务之前，当事人最关心的就是，我们提起行政诉讼之后，法院会不会强制执行。我说，根据法律的规定，诉讼期间是不会强制执行的。《土地管理法》第83条规定“建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内，向人民法院起诉；期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担。”

不过，这是从两家企业的角度的分析。由于宁波市国土资源局处罚决定是针对村经济合作社作出的，而且村经济合作社在法定期限内并没有提出复议申请和行政诉讼。2009年7月15日，宁波市国土资源局向鄞州区人民法院提出了强制执行申请，当天，鄞州区人民法院就作出裁定，准予强制执行，并通知了村经济合作社。

接到当事人的电话，我很焦急。当事人同时还告诉我，街道办事处说，坚持要强制拆除，并扬言，宁可拆错了再进行赔偿。看来，街道办事处准备排除一切障碍，落实区委书记的批示。虽然，实际上，区委书记的批示只是要严肃处理，并没有说无需依法处理。问题是，一旦强制拆除，实际上是无法要求政府赔偿什么的，因为两企业建造厂房确实是未经批准的，是不合法的，换句话说，不存在合法权益受到侵犯。

当事人还说，街道办事处威胁他们说，如果不配合拆除厂房的话，将依法追究当事人的刑事责任。当事人问我，他们的行为是否构成了刑事犯罪。我说，刑事犯罪是构不成的。两家企业承租或者说非法占用的土地是6.5亩和3.5亩，而且不涉及基本农田。《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2000]14号）第3条规定“违反土地管理法规，非法占用耕地改作他用，数量较大，造成耕地大量毁坏的，依照刑法第三百四十二条的规定，以非法占用耕地罪定罪处罚：(一)非法占用耕地‘数量较大’，是指非法占用基本农田五亩以上或者非法占用基本农田以外的耕地十亩以上。(二)非法占用耕地‘造成耕地大量毁坏’，是指行为人非法占用耕地建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、堆放固体废弃物或者进行其他非农业建设，造成基本农田五亩以上或者基本农田以外的耕地十亩以上种植条件严重毁坏或者严重污染。”当事人说，这样他们就放心了。

我告诉当事人，他们可以明确告诉表示街道办事处和国土资源局，如果政府无视法律，肆意妄为，我不排除请求媒体的支持和曝光的可能，因此引起的后果恐怕是承受不起的。我认为，政府方面如果坚持要求法院强制执行，并安排宁波市领导现场办公，风险也着实不小，毕竟这是明显违法的，

这时候，鄞州区人民法院的态度是非常关键的。尽管，在现行体制下，人民法院的地位很低下，但法官们对于案件的分析，党政部门通常仍然会很重视，毕竟他们才是专家。

由于是星期六，我联系不到行政庭法官，就拨通了张院长的手机。我和张院长没有私交，但他尚在宁波市中级人民法院担任民庭庭长时，在他办公室里，我和他曾经就行政诉讼问题有过短暂交流，当时他正在读中国人民大学宪法行政法在职博士。我在电话里，向他介绍了案件情况，认为宁波市国土资源局的处罚存在明显错误，法院准予强制执行没有法律依据。张院长表示上班后问问行政庭。

案件到底会如何进展呢？坦率地说，我也有些担心，当然，作为律师，仍然相信法律会得到最基本的尊重。

不过，人们对于这种案件的走势似乎并不看好。我将本案的有关情况，在自己的博客帖出后，有一位对于鄞州区人民法院比较熟悉的博友留言称：“我对鄞州法院的立案与审判都没有信心!本案我估计会败诉!因为立案庭姓许庭长已经对本案进行讨论，确认本案将败诉! ”

这个帖子，自然是没有根据的，而且违背了法律常识。人民法院立案庭审查的对象是当事人起诉是否合法，案件如何裁决是行政庭的事情。而且，很多地方法院，为了慎重起见，立案庭审查立案也会与行政庭进行沟通。毕竟，行政审判比较专业。鄞州区人民法院就是如此。于是，我在该帖子后面留言，“这种案件，正常情况下，国土资源局肯定主动撤销处罚决定。”这样的回复，是我基于对鄞州区人民法院，可能还包括对宁波市国土资源局鄞州分局的信任。

几天后，我接到鄞州区人民法院的电话，说是宁波市国土资源局已经作出了“关于撤销甬鄞[2009]80号处罚决定的决定”。随后，我收到了鄞州区人民法院发来的传真，宁波市国土资源局主动撤销了处罚决定的理由是“处罚决定所认定的事实与实际有误”。法院当然希望当事人能够撤回起诉。

当相关的事情有了一些着落后，当事人向鄞州区人民法院提出了撤诉申请。

事情接下来演变成了什么样子，我就不大知道了，当事人也没有再跟我联系。我也只打过一次电话，我想我能够为当事人做的大概也就是这样了。只是在当事人申请撤诉之前，我曾经告诉过当事人，政府方面要拆除他们厂房可能也会比较慎重，村经济合作社在企业非法占地建造厂房事件中，也有一定的责任，根据鄞州区人民法院此前在类似案件中的判决，对于企业因此遭受的损失，村经济合作社承担50％的责任。村民们自然是不会愿意承受这种结果的，因此强制拆除厂房甚至有引发群体性事件。事实上，我听说，有些村民已经表示了这种意见。