湖南泰和集团股份有限公司诉湖南省岳阳市人民政府、岳阳市国土资源局国有建设用地使用权拍卖出让公告案

《人民司法·案例》2011年第4期

【裁判要旨】

行政主体基于公共利益的需要可以单方变更或解除行政合同。我国没有关于行政合同的专门法律，也没有确立法院立案标准及审理规则和判决方式，导致行政合同诉讼实践的混乱与无序。司法实践中，法院应从实体、程序两个层面审查变更或解除是否出于公共利益之必需、是否给予了行政相对人充分补偿、对合同的变更是否超过了必要限度、是否遵循了正当程序，确保行政机关行政合同单方变更或解除权的规范运行，保护相对人的合法权益。

【案情】

　　原告：湖南泰和集团股份有限公司。

　　被告：湖南省岳阳市人民政府。

　　被告：湖南省岳阳市国土资源局。

　　受湖南省岳阳市人民政府委托，岳阳经济开发区管理委员会于2001年3月20日与湖南泰和集团股份有限公司（以下简称泰和公司）签订《关于开发建设岳阳大道两侧小区的协议》，其中约定：由泰和公司出资兴建岳阳大道，作为回报，岳阳市人民政府将岳阳大道路南北两侧约1300亩国有土地出让给原告开发建设。岳阳市国土资源局根据上述协议及岳阳市政府相关文件精神，于同年4月6日正式与泰和公司签订国有土地使用权出让合同，约定将岳阳大道两侧1316.3亩土地协议出让给泰和公司，泰和公司缴纳土地出让金总额100657500元。

　　签订协议之后，泰和公司即开始施工建设。由于土地红线图的差异及其它原因，国土部门供地比协议约定的有所减少。到2006年12月，规划部门划定用地红线1310.24亩，国土部门办证1190.24亩。为此，受岳阳市人民政府委托，岳阳经济开发区管理委员会又于2007年4月4日以《关于明确湖南泰和集团股份有限公司出资建设岳阳大道回报土地有关问题的会议纪要》明确：“将岳阳市白石岭路以西、庙山路以东、黎家冲路以南的约120亩土地补偿给泰和公司。”2007年4月23日，岳阳市规划部门对上述宗地出具了红线图，并在第二天给泰和公司颁发了建设用地规划许可证。8月7日，岳阳经济开发区管理委员会向泰和公司出具《关于尽快办理宗地用地手续的函》，要求泰和公司2007年10月10日前按会议纪要办理用地手续，逾期将废止会议纪要，并依法对该宗地挂牌出让。由于双方就该宗地的出让价款存在严重分岐，达不成协议，泰和公司未能在规定时间内办理好该宗地用地手续。2008年9月3日，岳阳市人民政府批准岳阳市国土资源局在《岳阳晚报》上刊登“国有建设用地使用权拍卖出让公告”，决定于2008年9月23日将上述已经补偿给泰和公司的118亩土地进行公开拍卖。泰和公司不服，向法院提起行政诉讼。9月25日，岳阳市国土资源局在《岳阳晚报》上发布中止拍卖出让该宗地的公告。

　　泰和公司诉称，其与岳阳经济开发区管理委员会、岳阳市国土资源局所签订的关于开发建设岳阳大道两侧小区的协议、国有土地使用权出让合同均为合法的有效合同，对《关于明确湖南泰和集团股份有限公司出资建设岳阳大道回报土地有关问题的会议纪要》亦表示认同，岳阳市人民政府、岳阳市国土资源局应按合同的约定履行义务。岳阳市人民政府、岳阳市国土资源局单方变更和解除合同是不合法的，请求法院确认岳阳市人民政府、岳阳市国土资源局单方变更和解除合同的行为无效，撤销岳阳市人民政府批准岳阳市国土资源局公开拍卖已经补偿给泰和公司该宗地的行为，判令岳阳市人民政府、岳阳市国土资源局继续履行合同。

岳阳市人民政府、岳阳市国土资源局辩称，泰和公司未能在规定时间内办理好该宗地用地手续，已丧失优先取得权，对该宗地可以挂牌出让；而基于公共利益的需要，政府和国土部门可以单方变更和解除合同。请求法院驳回泰和公司的诉讼请求。

【审判】

在本案立案时，法院就本案中泰和公司与岳阳经济开发区管理委员会、岳阳市国土资源局的合同是民事合同还是行政合同，本案纠纷适用民事诉讼程序还是行政诉讼程序解决产生了争议，最终认定是行政合同，由行政审判庭适用行政诉讼程序处理。

又因为该案涉岳阳市人民政府，为排除干扰，保障案件的公正、高效审理，湖南省高级人民法院适用最高人民法院《关于行政案件管辖若干问题的规定》，将该案适用异地管辖，指定到常德市中级人民法院审理。

一审期间，经常德市中级人民法院法官反复多次协调，双方达成了和解协议：一、从中止挂牌出让的118亩土地中划出58亩给泰和公司，另外60亩土地由市国土局依法公开恢复挂牌出让。二、若泰和公司有符合现时土地政策规定的用地项目，市政府继续履行承诺，另行选址，依法依规划划拨60亩土地给泰和公司。三、本协议履行完毕之后，泰和公司不得就岳阳大道路南北两侧土地出让问题再与市政府主张任何土地使用权益；土地出让金由岳阳市城市建设投资有限公司、岳阳市国土资源局、岳阳经济开发区管理委员会等单位联合与泰和公司按实进行结算。

之后，泰和公司向法院提出撤回起诉申请。法院经审查认为，泰和公司的撤诉申请不违反法律规定，不损害他人合法权益，裁定准许撤诉。

【评析】

行政合同在我国是伴随着经济体制改革和政府职能的转变出现的一项新生事物，它与原来以命令强制为特征的行政行为相比更温和、更富有弹性。尽管本案最终是因当事人之间和解而撤诉结案，但其中关于行政合同的认定、行政合同单方变更与解除权的行使规则以及法院对其进行司法审查时方式方法的把握，有一定的典型性和现实指导意义。

一、行政合同的认定及纠纷解决机制

合同，又称契约，是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。当然，这是指民法债权合同而言的，事实上合同有广义和狭义之分。广义合同不仅包括民法上的债权合同、物权合同和身份合同，而且包括国家法上的国家合同、行政法上的行政合同和劳动法上的劳动合同等。我国1999年颁布的合同法的立法原意对合同的界定基本上采取的是债权合同的概念（还包括部分物权），大体上与多数国家民事立法的合同概念相一致。这样的合同概念，体现了民商合一的原则，但并不包揽行政性质和人身性质的合同等。“由于合同法只是规范反映交易关系的民事合同，而反映行政关系的行政合同、劳动关系的合同等，即使在名称上称为合同，因其不是对交易关系的反映，因此，不应属于合同法所称的合同范畴。……不以反映交易关系的协议，因不受合同法规范调整，可以通过制订单行行政法规的方式予以调整”。我国采用狭义合同概念，将行政合同排除在合同法的调整之外，一方面是从立法技术角度考虑的，另一方面是从行政合同的特殊性考虑的。因为行政合同多以行政主体与相对人地位不对等为特征，以保障公共利益为优先考虑，这与整个合同法建立在当事人地位平等基础上，并以平等地保护合同当事人合法权益为首要的和直接的立法目的不同，那么反映到具体制度的构建上也必然不同。因此，不宜将这两个理论基础不同的合同制度统一规定于一部合同法中。但在我国的社会生活中，存在着大量行政合同的不争事实表明我们并没有忽视行政合同的存在，而是将民事合同的种种优点嫁接到行政管理中，那么我们应该在广义的合同范围内将行政合同与民事合同进行比较。

一般认为，行政合同是指行政主体为了实现公务目的，与行政相对人经过协商，相互意思表示一致所签订的设立、变更或者终止行政法律关系的行政行为。近代以来，随着全球范围内尤其是欧美国家命令行政向契约行政的大倾斜、民主概念的深化、重构国家与企业关系的经济改革的兴起、社会救济等新的社会问题的出现，以及行政法学理论的发展等政治经济社会法律的诸多原因，契约行政、行政合同等概念、制度应运而生。第二次世界大战后，行政合同制度广泛运用于经济发展、资源开发以及科研、教育等方面，是各国行政机关普遍采用的一种行政执法方式。我国行政合同的真正产生，始于1978年底党的十一届三中全会以来所进行的经济体制改革。从国家政策层面上说，运用行政合同制度治理社会，已经成为我国政府的一种新的制度选择。不同类型的行政合同亦获得了不同位阶的法律规范的支持，如国有土地使用权出让合同、计划生育合同、委托培养学生的教育行政合同，等等。行政合同有以下几个具体特征：

1.行政合同当事人中一方必定是行政主体。在行政合同中，一方是从事行政管理、执行公务的行政主体，另一方是行政管理相对人，且行政主体处于主导地位并享有一定的行政特权，行政机关凭借国家赋予的优越地位，通过合同的方式行使行政管理权。

2.行政合同的内容是为了公共利益而执行公务，具有公益性。行政合同是为履行公法上的权利和义务而签订的，如果合同内容只涉及私法上的权利与义务，则应视为民事合同。由于行政合同的公益性决定其内容必须符合法律、法规的规定，双方都无完全的自由处分权。行政合同的签订，其目的是执行公务，实现特定的国家行政管理目标。

3.行政合同以双方意思表示一致为前提。行政合同属于双方行政行为，双方的行政行为须以双方意思表示一致为前提。当然，双方意思表示一致并不等于双方追求的目的相同，行政主体签订行政合同的目的是执行公务，行政管理相对方则是为了利益。

4.在行政合同的履行、变更或解除中，行政主体享有行政优益权。行政合同中当事人并不具有完全平等的法律地位，行政机关可以根据国家行政管理的需要，单方面依法变更或解除合同，而作为另一方当事人的公民、法人或其他组织则不享有此种权利。

5.行政合同受特殊法律规范调整。行政合同的内容除少部分受民商法调整外，总体上是受行政法调整的，行政合同纠纷可以通过行政复议、行政诉讼的救济途径解决。我国目前尚未建立完善的行政合同法律制度，其纠纷的处理途径尚未规范化，笔者认为，人民法院行政审判庭应享有最终的处理权。

从行政合同的特征不难看出，行政合同与民事合同相比，两者存在着较大的区别。鉴于行政合同的特殊性质，行政合同纠纷的救济途径也应有别于民事合同和其他行政行为。笔者认为，首先是自力救济。由于行政合同中包含大量的民法精神，行政合同纠纷的成因也很有可能包括合同的诚实信用、显失公平、不可预见、不可抗力等因素。如果基于此类发生的纠纷，行政合同的双方当事人完全可以先通过协商解决。这样既可以使行政机关圆满完成签订行政合同的目的即执行国家公务，又可以最大限度保护行政相对方的经济利益。

其次是行政救济。行政合同作为一种行政行为，应受行政法调整，对于行政合同纠纷，救济途径不可能排除行政救济即行政复议。我国行政复议法第二条规定：“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益，向行政机关提出行政复议申请，行政机关受理行政复议申请，作出行政复议决定，适用本法。”第六条对行政复议范围作了明确的规定，其中第五款“认为行政机关侵犯合法的经营自主经营权的”，第六款“认为行政机关变更或者废止农业承包合同，侵犯其合法权益的”，是将纳入行政复议范围的行政合同具体化了，所以相对人也可以通过行政复议来解决发生的行政合同纠纷。

最后是司法救济。行政主体在行政合同中处于优越的地位，而行政管理相对人就成了弱势一方，所以司法救济是保护他们合法权益最有效也是最后的途径。行政复议法第五条规定：“公民、法人或者其他组织对行政复议决定不服的，可以依照行政诉讼法的规定向人民法院提起行政诉讼。”

行政诉讼法第五条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益的，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”行政合同行为属于行政机关针对特定的相对人就特定的行政合同事项实施的，能够影响相对人法律地位，产生行政法上法律后果的行为，应属具体行政行为，具有行政可诉性。根据行政合同及其纠纷诉讼法律特征，笔者认为，作为行政合同相对人的公民、法人或其他组织，对行政机关的下列行政合同行为，可以提起行政诉讼：

（一）对行政机关缔结行政合同行为不服的。行政机关缔结合同行为必须依法实施，不得超越权限范围，并不得对相对人进行胁迫和欺诈，不得通过缔结行政合同违法对相对人设定义务，否则，相对人可以提起行政诉讼。

（二）认为行政机关不履行行政合同义务的。行政合同依法成立后，对行政机关和相对人都具有法律的约束力。行政机关应依照法律规定和合同约定对相对人承担给付报酬或价金、兑现某些方面的优惠、给予行政补偿等义务。行政机关不履行其义务时，相对人有权提起行政诉讼或行政赔偿诉讼。

（三）对行政机关单方面变更或解除行政合同不服的。当国家和公共利益或政策在合同履行过程中发生变化时，行政机关不必取得相对人的同意，有权单方面根据国家和社会公共利益作出变更合同的决定；如果公共利益的变化使继续履行合同没有必要时，还可以作出解除合同的决定。但行政机关的这种特权并不是没有限制的，这种权力的行使必须是基于公共利益的需要，并只能在公共利益限度内行使，否则，相对人可以提起行政诉讼。

（四）对行政机关行使行政合同的履行监督、指挥权和违约制裁行为不服的。行政机关负有监督和指挥行政合同履行及违约制裁的权力，有权在行政合同的执行过程中通过进行检查监督、发布行政命令违约制裁等方式监督和指挥相对人履行合同。但是，行政机关的这种监督权、指挥权和制裁权是有限度的，应仅限于保障行政合同的如约履行，不可衍生、滥用于干预合同另一方当事人的合法经营自主权和其他正常的生产、经营及生活活动，不得要求相对人履行不合理的义务。否则，合同相对人可以提起行政诉讼。

本案中，岳阳经济开发区管理委员会（代表市政府）、岳阳市国土资源局与泰和公司依据规划、建设、土地管理等法律、法规和规章签订的开发建设协议、土地使用权出让合同，具有行政合同的性质，应认定为行政合同。对行政机关单方面变更或解除行政合同行为不服，泰和公司有权提起诉讼。该诉讼属行政诉讼，由行政审判庭适用行政诉讼程序处理。

二、行政合同单方变更与解除权的行使规则

行政合同订立的目的是实现公共利益，合同中的权力因素正是基于社会公共利益而存在。因此，“若契约的延续将严重危害公共利益时，则应给行政主体以单方解约权”。由此可见，公共利益优位理念是行政主体单方变更与解除行政合同的根源。而随着政府从管制型政府向服务型政府转变，政府的职能也发生了根本的变化。服务型政府的特点之一就是公益性。“政府存在的价值就是向公众提供公服务，管物、管人、管事既不是政府存在的理由，也不是政府存在的目的，政府管理的本质是为行政相对人提供最广泛意义上的公共产品，提供有效的公益性服务，满足现代社会多样化需求”。而行政机关提供公共服务的重要实现手段便是行政合同，只有赋予其单方变更与解除行政合同的权力，才能实现行政合同所预期的行政目的。

行政合同单方变更与解除制度在两大法系已经作为一项成熟的制度予以确立，但由于各国的历史与技术背景不同，行政主体单方变更与解除行政合同在价值理念和具体制度的设计上也各具特色。目前世界上主要形成了法、德、英为代表的三种不同的行政合同单方变更与解除制度。

法国以行政为本位的行政合同单方变更与解除制度模式。法国行政法以公共利益为价值取向，确立以行政为本位的制度模式。行政性较强，合意性相对不足，法国的行政合同适用公法规则，受行政法院管辖。公共利益在行政合同执行中可能发生变化，行政机关必须根据这个变化调整合同的内容，因此行政机关享有单方变更与解除权为行政合同法的一般法律原则。当然，这种权力只能在公共利益需要的限度内行使，而且应给予当事人补偿。法国行政法认为，因为缔结行政合同的目的在于满足某种公共利益，在公共利益所需要的范围内，行政主体对合同的履行必须具有特权。同样，为了公共利益的需要，也必须维持对方当事人的经济利益平衡。

与法国相比，德国以合同为本位，行政合同更兼顾了行政性与双方的合意性，强调双方地位平等，注重行政程序对行政主体的规制。这一创举为世界许多国家和地区所效仿。德国联邦行政程序法第54—61条对行政合同的一些重要原则进行了规定，是较早用法律建构行政合同制度的国家。“德国法没有像法国法那样赋予行政机关无论在什么时候认为变更合同的条款是公共利益必需的，则享有变更合同条款的普通权力”。联邦行政程序法第60条第1款第2项仅赋予了行政机关单方变更、解除合同的权力。当然，行政机关还必须按照联邦行政程序法第49条规定的条件对合同相对方予以补偿。为了更好地维护合同当事人的利益，联邦行政程序法第60条第2款还要求，除非法规另有其他的规定，解除行政合同应以书面方式作出。通知内要说明理由，并给予充分补偿。因行政合同而引起的争议属于公法争议，包括因履行合同而产生的合同争议和因合同上的赔偿请求权而产生的争议，由专门的行政法院管辖。

英国是普通法系国家，有公私法不分的传统，行政合同表现为以普通法为本位的政府合同，同私人合同一样适用普通法规则。但在完全适用普通法上关于一般契约法规则时遇到了许多困难，因而无法圆满地完成政府合同的特定任务。出于实际需要，英国通过议会立法和法院判例的形式在实践中又逐步发展了一些专门适用于政府合同的特殊法律规则，英国高等法院通过一系列判例确立了契约不能限制行政自由裁量权行使的原则，赋予行政机关单方变更与解除行政合同的权力，但这项权力的行使还必须以在合同中明确载明为条件。在司法救济方面，在合同双方发生争议时，由普通法院依民事诉讼程序予以解决，但法院在审理案件时，适用王权诉讼法，并根据行政机关签订合同时所执行的任务是否涉及管理或公共规制的方式来确定司法审查程序中是否接受越权审查。地方当局等制定法设立的机构签订的合同，无论在实体方面还是在程序方面都要受越权无效原则的拘束。

从法、德、英的做法中，我们可以发现域外行政合同单方变更与解除制度存在很多相似之处。首先，虽然各国的法律传统不同，但将行政合同单方变更与解除权以立法或判例的形式予以确定已经成为一种趋势。其次，公益优先原则已被各国普遍接受，成为行政合同法的重要原则。再次，各国都规定了比较完备的规制与救济机制，防止行政机关滥用权力，保障合同相对方的信赖利益。司法救济方面，各国法律基本上都规定了法院对行政合同单方变更与解除行为的司法审查权。

从上述分析还可以看出，行政合同单方变更与解除权不是可以随意行使的，而是受到法律规制的。一般而言，只有在维护公共利益需要且完整补偿行政相对人损失的情况下，行政主体方可单方变更与解除合同，而且对合同的整体变更不应超过必要的限度。单方变更与解除合同亦应遵循正当的程序，这些程序至少应包括：首先，告知并说明理由、听取意见；其次，就补偿问题认真协商，必要时应进行听证。还应保障相对人有效救济渠道的畅通，注重对行政合同单方变更与解除行为的合法性审查。

三、行政合同单方变更与解除行为的司法审查

在制度建构层面，我国行政合同仍然停留在宏观的规划层次，缺乏更细致、更具有权利义务关系内容、更具有法律效力的规则层面的操作性制度保障。行政诉讼法对行政合同诉讼未作特别规定，最高人民法院《关于规范行政案件案由的通知》中虽明确了行政合同纠纷属于行政诉讼的范围，但没有确立受案标准和具体的审理规则及判决方式。司法实践中，法院通过行政审判处理了不少行政合同纠纷案件，但更多的是通过民事诉讼途径解决的，典型的如国有土地使用权出让合同纠纷，最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》将其纳入了民事审判范围。笔者认为，行政主体为一方当事人的发生、变更或者消灭行政法律关系合意属行政合同，行政机关单方解除、变更合同或者行使制裁权行为是具体行政行为，因此引发的这类纠纷应适用行政诉讼程序处理。实践中，对行政机关单方变更与解除行政合同行为的司法审查，应主要把握以下几点：

其一，是否出于公共利益之必需。所有的行政行为都应从公共利益出发、且应以公共利益为最终目的，单方变更与解除行政合同作为一种行政行为也不例外。虽然何为公共利益至今没有一个明确的解释，但这并不代表就无法对公共利益进行必要的规制。目前的中国，由于政府的公共行政活动频繁，对公共利益要做相对严格的解释，并通过立法使其制度化、规范化。

其二，是否给予行政相对人充分补偿。如果基于公共利益的理由，行政机关必须变更，为弥补对契约自由原则和契约当事人权利义务对等原则的违反，以及相对人的信赖利益，行政主体应以充分补偿为原则。这样一来，一方面行政机关会审慎地单方变更与解除行政合同，防止滥用权力；另一方面，行政相对人也不会因为担心行政机关随意单方变更或解除合同而不敢缔结合同。

其三，对合同的变更是否超过了必要限度。虽然基于公共利益的必要，行政机关可以单方变更合同，但并不等于所有的合同内容都在变更之列。首先，变更需在维护公共利益的必需原则限度内，不得变更与公共利益无关的条款。其次，行政合同的变更不能过于重大。如果行政机关变更合同的内容颠覆了原合同原貌，除非行政相对人同意，否则应赋予行政相对人享有解除合同的权利。

其四，是否遵循了正当的程序。行政程序具有防止行政恣意和保证理性选择的特点，单方变更与解除行政合同亦应遵循正当的程序：1.协议先行。即使基于公共利益的需要，行政主体必须单方变更或解除合同时，除了时间紧迫，原则上也应该与缔约方沟通协商，单方变更与解除只是最后的不得已而为的手段。因此，应采用协议先行原则，行政机关不可恣意专断地单方变更与解除合同。2.先行告知与说明理由。因公共利益的需要行政主体单方变更或解除合同时，应当履行先行告知义务、说明理由、听取对方意见三项义务。此外行政主体还应当采取必要的补救措施，避免损失的进一步扩大。3.听证。行政主体变更或解除行政合同，如果涉及重大的公共利益，或者是对相对方的利益有重大影响的，应举行听证，给对方充分表达意见的平台，听取对方当事人的意见。这样可以使行为人的尊严得到维护，增强透明度，有效制约行政主体滥用行政权，保护行政相对人的合法权利。

按上述要求来审视本案中岳阳市人民政府、岳阳市国土资源局的行为，我们可以发现，被告与原告约定的土地给付总额为1316.3亩，国土办证1190.24亩，已给付总额的90.42%，仅9.58%未给，应该说，行政合同的变更没有超过必要限度。但是，被告没有充分的证据证明其单方变更和解除与泰和公司的土地给付合同是出于公共利益之必需；在单方变更和解除与泰和公司的土地给付合同之前，也没有先行告知泰和公司，与泰和公司先行协商，给予泰和公司充分补偿。因此，如果双方没有达成和解协议，泰和公司的诉求是应该予以支持的。

制度设计的缺陷阻碍了我国法院对行政合同单方变更和解除行为的司法审查，导致了行政合同司法审查中的混乱与无序。这既不利于相对人权利的保护，同时也不利于树立行政审判的权威。因此，建构行政合同诉讼制度势在必行，可通过行政诉讼法的修订来确定行政合同诉讼，对行政合同单方变更与解除的司法审查问题予以明确。立法机关应尽快通过对行政诉讼法修订的方式，针对行政合同纠纷的特点，对现行行政诉讼制度进行重新构建，为行政合同纠纷的解决提供法律依据和操作规范。