行政管理应严格坚持行政法治基本原则

——蔡平诉广州市交通委员会、广州市人民政府交通行政处罚和复议纠纷案

（来源：最高人民法院司法案例研究院公众号）

【基本案情】

2016年4月17日，一名乘客通过“滴滴”打车软件与蔡平取得联系，约定蔡平驾车将该乘客从广州市海珠区琶洲附近运送至天河区棠下村，由乘客支付车费。当蔡平驾驶自己所有的小汽车（车牌号为粤H64F59，车辆使用性质为非营运）将该乘客运送至广州市天河区棠下村时，被广州市交通委员会（以下简称广州市交委）执法人员发现。经当场调查，“滴滴”打车软件平台乘客端显示当次车费为16.7元，蔡平无法向广州市交委执法人员出示车辆的道路运输经营许可证。执法人员当场制作了《现场笔录》、《询问笔录》，以及“粤穗交强措[2016]00137660号”《行政强制措施决定书》，依据《中华人民共和国道路运输条例》第六十三条的规定，对涉案车辆予以扣押。蔡平拒绝在上述文书上签名。同月20日，广州市交委向蔡平送达“粤穗交违通[2016]Y20160418015号”《违法行为通知书》，告知蔡平涉嫌未取得道路客运经营许可，擅自从事道路客运经营，拟处罚款三万元。同日，蔡平向广州市交委提交陈述申辩。

2016年5月13日，广州市交委作出“粤穗交强处[2016]Y20160418015号”《行政强制措施处理决定书》，决定解除粤H64F59号车辆的扣押，并通过EMS邮件当天邮寄送达给蔡平。5月16日，广州市交委作出“粤穗交罚[2016]Y20160418015号”《行政处罚决定书》，认定蔡平未取得道路客运经营许可，擅自从事道路客运经营，违反了《中华人民共和国道路运输条例》第十条、《道路旅客运输及客运站管理规定》第十二条之规定，依据《中华人民共和国道路运输条例》第六十四条及《道路旅客运输及客运站管理规定》第八十四条第（一）项的规定，决定给予蔡平责令停止经营，处3万元罚款的行政处罚。蔡平不服，于2016年5月24日向广州市人民政府申请复议。广州市人民政府于7月21日作出“穗府行复[2016]550号”行政复议决定，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，决定维持广州市交委2016年5月16日作出的“粤穗交罚[2016] Y20160418015号”行政处罚决定。蔡平不服，遂向广州铁路运输第一法院提起行政诉讼，请求依法撤销被告广州市交委和广州市人民政府分别作出的行政处罚决定和行政复议决定。

【裁判结果】

广州铁路运输第一法院于2017年3月20日作出（2016）粤7101行初1979号行政判决，撤销被告广州市交委作出的粤穗交罚[2016]Y20160418015号行政处罚决定；撤销被告广州市政府作出的穗府行复[2016]550号行政复议决定。广州铁路运输中级法院于2017年7月10日作出（2017）粤71行终786号行政判决，驳回上诉，维持原判。

【裁判理由】

一、人民法院支持行政机关依法对新生事物依法进行管理

法院生效裁判认为，网络预约出租汽车是近年来城市客运领域中出现的一种新的服务业态，是基于资源共享理念，以互联网技术为依托，通过整合私有小汽车资源和公众出行需求，使用符合条件的车辆和驾驶员为公众提供非巡游的预约汽车服务，实现两者快速有效匹配的一种新型共享经济模式。网络平台运营商、私有小汽车业主或者驾驶员，以及乘客是这一新型共享经济模式的三个基本主体要素。相较传统的巡游出租汽车经营模式，网络预约出租汽车无疑是一种全新的出租汽车服务模式，必然对现行的城市客运出租汽车市场产生各种积极或者消极的影响。广州市交委作为对城市汽车客运市场负有管理职责的行政机关，其对网络预约出租汽车这一新生事物进行严格依法规范管理，确保出租客运市场有序运行，人民法院应持毫无保留的支持和鼓励态度。

二、本案中广州市交委的行政行为存在以下两点违法情形，不应支持：

第一、行政处罚适用法律错误。网络预约出租汽车是在“互联网＋”理念下形成的一种新型的共享经济模式，这种模式下的司机通过网络平台获取服务信息，并且在提供运输服务后通过网络平台分配收益。司机虽然并没有取得相应的旅客运输行政许可，但是其与传统的未取得旅客运输行政许可而从事旅客运输活动的单个非法营运行为（俗称“黑车”）存在重要区别：对于后者，早已有相应的法规规章予以约束和规范；而对于前者这种新型的出租汽车服务模式，本案争议行政行为作出的当时并没有任何相应的法律、法规、规章，甚至规范性文件进行规范。对于这一点，广州市交委也在上诉状中坦承，“上诉人对被上诉人作出处罚决定是在2016年5月16日，而此时国家及省、市网约车相关文件及规章均未出台。”广州市交委并认为，将本案的网约车运营行为认定为出租车客运，依据不足。法治之对于公众而言，其基本原则为“法无禁止即可为”，面对尚无法律、法规或者规章、文件规范的新生事物，作为行政管理机关的广州市交委可以从提供服务或者指引的角度，引导公民、法人或者其他组织有序经营。而其直接将刚刚出现，法律性质并不明确的网络预约出租汽车这一新生事物定性为“非法营运”，并牵强适用《中华人民共和国道路运输条例》、《广州市出租汽车客运管理条例》对蔡平作出行政处罚，属适用法律错误。

第二、仅对网约车司机作出处罚而不对网约车平台作出处理属选择性执法，行政行为明显不当。网络平台运营商、司机以及乘客是网络预约出租汽车这一新的共享经济模式的三方参与主体，前两者为共同不可分割的一方主体，向第三方即乘客提供预约运输服务。根据上诉状的内容，广州市交委对于蔡平从事的是网络预约出租汽车服务这一事实应当十分清楚，但其仅对提供服务的司机作出处罚，而至今未对网络平台运营商作出处理，存在选择性执法的问题。广州市交委认为，“本案发生时，国家、省、市网约车相关规定并未出台，没有相关法律法规规定将网约车界定为承运人。若当时将网约车平台和原告（按：即蔡平）都界定为运输服务提供方，并共同承担未经许可从事道路客运经营的法律责任，法律依据不足。”广州市交委的上述认识，正好说明了其已经意识到，对网络预约出租汽车服务的提供者作出处罚缺乏充分的法律依据，但其仍将网约车平台运营商和司机割裂开来，仅有选择地对司机一方作出处罚明显不当。

【案例注解】

一、关于新生事物和法治基本原则

本案终审判决后，普通公众乃至于部分法学专家均给予了很高评价，但是从评论中看似乎也较普遍存在一个重大误解：即新生事物理所应当受到法律保护。这个观点如果不设前提，泛泛而论也许永远是正确的，但是如果适用于行政执法或者行政司法的具体案例中则未必，是否正确应放在一定条件下加以考量。

法治的一般原则对于公众而言，应是“法无禁止即可为”，新生事物之所以应当受到宽容和保护，主要原因并不在于其“新”，而在于还没有相应的法律、法规等对其进行规范，既无规范当然就无所谓“违法”。行政机关对此类“新生事物”进行管理，当以疏导为要，需谨慎采取损益性、限制性等行政方式进行管理，否则即有可能陷入缺少法律依据的错误。本案行政相对人被查处时间为2016年4月17日，行政机关作出行政处罚的时间为当年5月16日。而最早出现的有关规范网约车的文件即交通部、工信部联合发布的《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》，发布时间为当年7月27日，实施时间为当年11月1日，清晰可见，广州市交委作出的行政行为明显无法律依据。故本案终身判决理由第一点，其关注点应放在“行政行为没有法律依据”上，而不应只关注到网约车是新生事物这一点。

二、关于合理行政与选择性执法

通过行政诉讼对行政行为进行合法性审查，其工作重点在于行政行为的合法性。行政行为合理性很大程度上属行政自由裁量范畴，一般情况下司法不应介入审查，做出撤销或者变更行政行为的裁判时尤需谨守司法权边界谨慎为之。从《行政诉讼法》第七十条第（六）项所规定的“明显不当”情形，亦可清晰窥见这样的立法意图，即只有当行政行为严重且明显不合理，超出普通人的接受程度时，司法方可介入监督。

“选择性执法”属不合理行政的典型现象之一，一般表述为“同样情形未同样对待”。涉及指控行政机关“选择性执法”的很多行政案件中，因每一被诉行政行为的时间、地点、背景、环境等等多种元素或多或少均存在差异，通常很难将其认定为“同一情形”，故也很难要求其“同样对待”，所以司法实践中明确认定行政机关“选择性执法”的案例并不常见。但是在选择性执法非常典型，构成“明显不当”的情形下，人民法院仍应当介入进行审查。例如某市城管机关对城市居民二十余年前购买郊区农村集体土地进行违法建设作出行政处理时，仅对其中一户房产认定为违法建筑，并在作出处罚后强制拆除，而对同一时间购买集体土地，共同委托设计建设，并且比邻而居的其他违法建设行为视而不见，则属于典型的选择性执法，被人民法院认定为明显不当并予撤销。本案则属于另一种典型的选择性执法情形，即多人共同实施的行为，行政机关仅对其中之一作出行政处罚，而对其他行为人不作认定和处理，当然也可以将其认定为明显不当的选择性执法行为。