【裁判要点】

在征地拆迁过程中，未登记建筑的认定应当结合法律规定、当地政策、审批手续、建造年代、当事人过错等因素综合判断。

诚实信用原则不仅是民事法律中的帝王条款，也是行政协议各方当事人应当共同遵守的基本行为准则，更是法治政府的基本要求之一，行政主体和行政相对人均应当按照行政协议约定履行合同义务。在行政协议的订立和履行过程中，基于保护公共利益需要，赋予行政主体有解除和变更行政协议的相应优益权固然必要，但行政主体不能滥用优益权，只有发生不可抗力，或者法律、法规及政策的变动等客观原因导致协议无法履行时，行政主体出于公共利益的需要，才享有变更或者解除行政协议的权利。行使优益权既不得与法律、法规相违背，也不能与诚实信用原则相抵触。

【裁判文书】

浙江省高级人民法院

行 政 判 决 书

（2020）浙行再37号

再审申请人（一审原告、二审被上诉人）孙承夫，男，1953年12月28日出生，汉族，户籍地温州市鹿城区，现住温州市鹿城区。

委托代理人陈晓忠、夏千林，浙江天韵律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）温州市鹿城区人民政府滨江街道办事处，住所地温州市鹿城区学院中路191号。

法定代表人陈滢冰，主任。

出庭应诉负责人郑国胜，纪工委书记。

委托代理人黄丹丹、张一阳，浙江嘉瑞成律师事务所律师。

被申请人（一审第三人、二审被上诉人）温州民生拆迁事务所有限公司，住所地温州市鹿城区航标路51号-1。

法定代表人潘通弟，总经理。

委托代理人林继扬，员工。

再审申请人孙承夫因与被申请人温州市鹿城区人民政府滨江街道办事处（以下简称滨江街道办事处）、温州民生拆迁事务所有限公司（以下简称民生拆迁公司）房屋行政协议一案，不服浙江省温州市中级人民法院于2018年7月9日作出的（2018）浙03行终116号行政判决，向本院申请再审。2020年5月13日，本院作出（2019）浙行申824号行政裁定，对本案提起再审。本院于2020年6月3日立案受理后，依法组成合议庭，并于2020年7月23日公开开庭审理了本案。再审申请人孙承夫及其委托代理人陈晓忠、夏千林，被申请人滨江街道办事处的应诉负责人郑国胜及该单位的委托代理人黄丹丹，被申请人民生拆迁公司的委托代理人林继扬到庭参加诉讼。本案因双方当事人同意协调，扣除审限一个月，现已审理终结。

一审经审理认定：原告孙承夫有房屋坐落温州市鹿城区李大房20-3号，领有《集体土地使用证》及《房屋所有权证》，登记房屋建筑面积85.04平方米，另有部分未登记建筑。2016年6月29日，被告滨江街道办事处（作为甲方）与原告（作为乙方）就上述房屋征收补偿安置事项经协商形成涉案补偿协议书，协议书载明涉案房屋合法产权建筑面积85.04平方米，未经登记建筑可视为合法的建筑面积14.59平方米，另有未经登记建筑面积33.98平方米，属违法建筑；协议第九条约定本协议自征收地块协议签约率95%以上生效，任何一方不得擅自修改和解除。原告在该协议书上签名捺印，第三人民生拆迁公司作为代理公司加盖公章及法定代表人签名章，被告滨江街道办事处未盖章。同年10月11日，原告腾空涉案房屋交付验收，被告向其出具《房屋置换腾空验收合格证》《房屋置换腾空验收顺序证明》。同年11月16日，原告将涉案房屋土地证及产权证交被告，由被告出具收条，同月被告拆除了涉案房屋。另查明，2016年9月温州市人民政府发布温政土房公鹿[2016]17号《征收集体土地涉及房屋补偿方案公告》，对温州市滨江商务区黎二村保障性安居工程（2号地块二期、4号地块二期、3号地块）征地房屋补偿方案进行了公示，涉案房屋在上述征地房屋补偿范围内。被告滨江街道办事处系上述工程征地补偿实施单位，其与第三人签订《房屋征收委托合同》，委托第三人民生拆迁公司代理征地补偿相关事务，委托事项中包括入户丈量核对、分户建档、收集查证原始资料登记造册、协助被征收房屋评估、协助被征收人房屋违章年限鉴定、代理征收人与被征收人签订征收安置和腾空协议等。被告确认该征收地块协议签约率已达95%。

一审法院经审理认为：根据《中华人民共和国合同法》第九条第二款规定，当事人可以依法委托代理人订立合同。另据该法第四十四条第一款、第四十五条第一款规定，依法成立的合同，自成立时生效；当事人对合同的效力可以约定附条件，附生效条件的合同，自条件成就时生效。本案中，被告滨江街道办事处系涉案房屋所在地块征地补偿实施单位，其委托第三人民生拆迁公司代理征地补偿相关事务，包括调查、评估、年限鉴定及签订征收补偿安置协议，并不违法。第三人在涉案补偿协议书上的盖章，系代理被告所为，故合同当事人为原告孙承夫与被告滨江街道办事处。结合协议签订前被告出具的征收补偿明细表，可以证实涉案补偿协议书系原、被告双方在自愿协商的基础上，就涉案房屋的状况及安置补偿等事项达成一致意见后签订，并无违反法律、行政法规的强制性规定。该协议中约定了生效条件为“征收地块协议签约率95%以上”，此外没有约定其他生效条件，而被告已确认上述生效条件已成就，故协议已生效。第三人主张该协议尚未生效，依据不足，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。涉案补偿协议书签订后，原告已经依约腾空房屋，被告亦予以验收并拆除了涉案房屋，即双方已按协议约定进行履行。被告现主张涉案补偿协议书无效，其理由是发现部分未经登记建筑认定为合法有误，给予安置补偿可能损害国家、社会公共利益。但是，被告明确至今没有相关行政机关依法对争议部位建筑是否违法作出认定，故其关于涉案补偿协议书无效的主张，依据不足，该院不予支持。综上，涉案补偿协议书不违反法律、行政法规的强制性规定，亦不存在上述法律规定合同无效的其他情形，故判决确认涉案协议有效。

二审期间，上诉人滨江街道办事处提交了鹿城区综合行政执法局于2018年3月15日向其出具的未经登记建筑认定意见函，以证明涉案房屋第三层建筑均被认定为违法建筑。二审法院认为，鹿城区综合行政执法局作为认定违法建筑的有权机关，其出具的该意见函可以作为涉案房屋第三层建筑是否合法的依据，该意见函形成于二审期间，属于新证据，予以采信。二审法院对一审判决认定的事实予以确认。

二审法院经审理认为：《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条第二款规定：“市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿；对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿。”根据该条文，市、县级人民政府组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理是其作出房屋征收决定的前置程序，当然也应当是房屋征收部门或实施单位与被征收人订立补偿协议的前置程序。且上述条文明确规定了“对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿”，对签订补偿协议的双方当事人应当具有强制约束力。在签订补偿协议前，对所涉的未登记的建筑是否违法建筑的判断，应当严格依照上述规定，由有权机关作出认定或处理，并将认定或处理结论作为签订补偿协议的依据，既最大限度地保障被征收人的合法财产权益，又有效避免对违法建筑给予不当补偿，有失公平公正。本案中，上诉人滨江街道办事处委托的民生拆迁公司与被上诉人孙承夫订立的被诉协议所涉的未经登记建筑，未经法定职能部门作出认定或处理，签订协议程序违法。且在协议订立后，滨江街道办事处主张涉案协议将孙承夫原有房屋第三层14.59平方米建筑约定为“可视为合法的建筑”存在错误，并提供了鹿城区综合行政执法局出具的意见函等予以证明，说明协议双方当事人对协议所涉的未经登记建筑是否属于违法建筑以及是否应予补偿等法律强制性条款所调整的内容尚存重大争议。因此，孙承夫要求确认被诉房屋征收协议有效的诉讼请求理由不足，应不予支持。上诉人滨江街道办事处应当与孙承夫重新协商解决，若协商不成，应采取相应的补救措施或依法作出行政处理决定。原判确认被诉房屋征收协议有效不当，二审法院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决：一、撤销温州市鹿城区人民法院（2017）浙0302行初345号行政判决；二、驳回孙承夫的诉讼请求。

孙承夫申请再审称：1.涉案争议的14.59㎡房屋属于《温州市区征收国有土地上未登记房屋认定办法》第六条第六项规定的1990年3月31日前取得政府部门批准的房屋，可视为合法建筑物。2.滨江街道办事处第一次出具的《温州市鹿城区未经登记建筑调查成果审批表》认定涉案14.59㎡房屋为合法建筑，二审判决有关“被诉协议所涉的未经登记建筑，未经法定职能部门作出认定或处理”的认定违背客观事实。3.二审判决认定“滨江街道办事处提交的鹿城区综合行政执法局于2018年3月15日向其出具的未经登记建筑认定意见函属于新证据并予以采信”违反法律规定。滨江街道办事处提交的涉案《未经登记建筑认定意见函》从形式看形成于二审期间，属于新发现的证据，但新发现的证据能作为有效证据的前提条件是非归责于原告或者第三人的原因在举证期限届满后才发现的证据，而非被告发现或提供。且涉案房屋被征收之前，滨江街道办事处等部门联合组成认定小组先后三次到再审申请人房屋现场勘查，并作出了第一份《温州市鹿城区未经登记建筑调查成果审批表》，二审期间鹿城区综合执法局又作出《未经登记建筑认定意见函》，行政行为存在反复，违背行政行为应具有持续力、确定力、公定力，不可改变力等效力，明显违法。4.二审判决以违法采信的《未经登记建筑认定意见函》来证实双方当事人对协议所涉的未经登记建筑应否补偿等内容存在重大争议，这与在案证据及当地政策均不符。根据《温州市区征收国有土地上未登记房屋认定办法》第七条第一款第（三）项及《温州市鹿城区人民政府办公室关于进一步规范鹿城区征收改造范围内未经登记房屋调查认定处理工作的实施意见》第二条第（四）款、第四条的规定，启动复查复核的前提条件为确有新证据证明原认定存在错误且未签订补偿协议，复查的单位为多家成员单位而非综合执法局一家；而涉案《未经登记建筑认定意见函》是在补偿协议签订之后且由鹿城区执法局单方出具，没有进行公示，不能作为征收房屋签约的依据。因此，涉案《未经登记建筑认定意见函》未经法定程序作出，也没有送达给再审申请人，根本无法证实被诉协议有关第三层14.59平方米为“可视为合法建筑”的约定是错误的，更无法推翻已实际履行的被诉协议。5.本案系因征收集体土地上房屋引发的补偿纠纷，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条不应适用于本案，况且，滨江街道办事处在一审时也陈述其没有将《国有土地上房屋征收与补偿条例》作为其作出涉案行政行为的法律依据。6.对涉案房屋未经登记建筑物的合法性进行调查、认定和处理，是滨江街道办事处的法定职责；在其出具的第一份成果审批表已经认定争议的14.59平方米为合法建筑的情况下，却在二审诉讼中单方要求鹿城区执法局出具意见函，以此来否定原先签订并已实际履行的协议，这明显违背乃至动摇了构建诚信政府的基石，在社会上起到了极为不良的导向效应。综上，提起再审请求：1.撤销温州市中级人民法院（2018）浙03行终116号行政判决；2.依法支持再审申请人一审诉讼请求、维持一审判决；3.本案一、二审诉讼费用由被申请人负担。

被申请人滨江街道办事处答辩称：1.涉案房屋第三层14.59平方米系违法建筑，二审法院认定事实清楚。第一，根据温州市勘察测绘院的年限判读，该房屋在94档基础地形图显示为主体二层建筑，不存在第三层建筑，2000档基础地形图显示为常规三层建筑。第二，根据94档航摄图片复核，在当时第二层以上为“人”字顶结构屋顶，而现状为三层水泥平顶常规建筑结构，可以判定该屋面功能结构已发生变化。第三，根据再审申请人一审提供的《社员建屋地基申请表》及住宅设计图看，涉案房屋主体为二层“人”字顶结构，与现状建筑结构明显不同。第四，涉案建筑扩建未经规划审批，不符合《温州市区征收国有土地上未登记房屋认定办法》第五、第六条的规定，不属于可视为合法建筑的建筑物。第五，该部位建筑第三层已经温州市鹿城区综合执法局出具《温州市鹿城区未经登记建筑认定意见函》认定为违法建筑。2.未经登记建筑认定意见函系新证据，二审法院予以采信符合法律规定。3.涉案协议书内容存在重大争议，属于无效合同。涉案协议将不符合安置补偿条件的第三层14.59平方米给予安置补偿，损害了国家及社会公共利益，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项规定，应为无效合同。4.涉案协议书的合法产权面积部分（85.04㎡）的安置方案确系有效。综上，涉案房屋第三层属违法建筑应予拆除，不予补偿，涉案协议应属无效合同，二审法院判决符合法律规定，请求法院依法驳回其再审申请。

被申请人民生拆迁公司在再审期间未提交书面答辩意见，庭审中表示同意滨江街道办事处答辩意见。

再审期间，双方当事人未提交新证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。

本院认为，本案中，被申请人滨江街道办事处的委托代理人民生拆迁公司与再审申请人孙承夫于2016年6月29日签订了《温州市鹿城区房屋征收（征地房屋补偿）住宅用房产权调换协议书》，再审申请人依照协议约定将涉案房屋腾空并交付被申请人拆除，但被申请人以上述协议约定视为合法建筑予以补偿的14.59平方米房屋系违法建筑为由，拒绝履行上述协议确定的安置补偿义务，故再审申请人向一审法院提起诉讼，要求确认上述行政协议合法有效。因此，本案的争议焦点是被诉行政协议是否合法有效。

《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十二条规定：“行政协议存在行政诉讼法第七十五条规定的重大且明显违法情形的，人民法院应当确认行政协议无效。人民法院可以适用民事法律规范确认行政协议无效。行政协议无效的原因在一审法庭辩论终结前消除的，人民法院可以确认行政协议有效。”可见，人民法院在行政协议效力之诉中主要审查行政协议是否存在法定无效情形，结合本案，即涉案14.59平方米未登记建筑视为合法建筑予以补偿是否导致被诉行政协议无效。第一，在征地拆迁过程中，未登记建筑的认定应当结合法律规定、当地政策、审批手续、建造年代、当事人过错等因素综合判断。参照《温州市区征收国有土地上未登记房屋认定办法的通知》（温政办[2012]74号，该通知第十一条规定，温州市区旧村改造、农房集聚等建设活动需要搬迁房屋的，参照本办法执行。）第五条规定：“在土地及城乡规划相关法律及我市相关管理制度施行前建成的未登记房屋，可视为合法建筑：（一）位于旧城区内，《城市规划条例》实施前已建成的；（二）位于旧城区外，《中华人民共和国土地管理法》或《中华人民共和国城市规划法》实施前已建成的。”第六条：“有下列情形之一，因历史原因审批手续不完整而未登记的房屋，经依法认定、处理后，可视为合法建筑：……（六）1990年3月31日前取得乡（镇）以上人民政府或县级以上人民政府土地、规划、建设部门批准文件的农村村民住宅房屋。”涉案14.59平方米房屋为再审申请人1986年建成的房屋“人”字形屋顶中的遗留部分，且涉案房屋建造经过土地审批并取得权属证书，被申请人在签订被诉协议时按照“视为合法建筑”处理，具有相应的事实和政策依据。第二，温政办[2012]74号文件第七条规定：“征收未登记房屋前，应当按照下列程序进行认定：（一）房屋所在地街道办事处（乡镇政府）或建筑项目牵头单位根据有关历史测绘资料、档案资料以及当事人提供的证据，对被征收未登记房屋是否符合本办法第五条、第六条规定进行初步认定。（二）当事人或者他人对未登记房屋初步认定结论有异议的，由所在地街道办事处（乡镇政府）或建设项目牵头单位报区人民政府（或功能区）未登记房屋认定机构组织城乡规划、国土资源、城管与执法、房屋征收及行政监察等部门联合复查。……”第九条规定：“未登记房屋认定后，由所在地的区人民政府（或功能区）房屋征收部门、城管与行政执法部门依照法律规定处理。”从一审中民生拆迁公司陈述的签约过程并结合在案证据看，签约之前相关部门经过多次现场勘查并作出成果审批表，认定涉案14.59平方米为合法建筑，被申请人亦出具补偿安置明细表等材料认可涉案14.59平方米作为合法建筑并予以补偿，故被申请人已经按照温政办[2012]74号文件的规定进行了未登记建筑的初步认定，并在再审申请人无异议的情况下签订了被诉行政协议，涉案未登记建筑认定和签约过程符合温政办[2012]74号等文件规定。二审法院认为涉案14.59平方米建筑未经法定职权部门作出认定，签订协议程序违法，认定事实错误，本院予以纠正。第三，根据上述温政办[2012]74号文件第七条、第九条规定，房屋征收中未登记建筑认定应当依照“初步认定、复查、复核”的程序进行认定。本案中，被申请人滨江街道办事处在作出初步认定后，当事人或他人并未对未登记房屋初步认定结论提出异议，因而未进入复查和复核程序。且根据2017年11月15日开始实施的《温州市鹿城区人民政府办公室关于进一步规范鹿城区征收改造范围内未经登记房屋调查认定处理工作的实施意见》第四条的规定，未经登记房屋权利人对公示内容无异议的，可与属地街镇签订协议；未经登记房屋权利人在规定期限内未与属地街镇达成协议的，交由区综合执法局处理。故在被申请人滨江街道办事处已经就涉案未登记建筑作出初步认定，并与再审申请人签订补偿安置协议，且将涉案房屋拆除后，温州市鹿城区综合行政执法局在一审判决后再另行作出（2018）温鹿综法认字第4号《温州市鹿城区未经登记建筑认定意见函》，明显不符合上述温州市和鹿城区规范性文件的规定。且如前所述，涉案14.59平方米未登记建筑认定为合法建筑予以补偿符合温政办[2012]74号文件第五条、第六条的规定。故上述意见函存在明显重大违法，二审法院作为新证据予以采信，存在不当，本院予以纠正。第四，行政协议是行政机关基于行政裁量权与行政相对人协商一致而达成的，具有行政性和契约性双重属性，既因行政性而有别于民事合同，又因协商一致而与民事合同性质接近，因此，诚实信用原则不仅是民事法律中的帝王条款，也是行政协议各方当事人应当共同遵守的基本行为准则，更是法治政府的基本要求之一，行政主体和行政相对人均应当按照行政协议约定履行合同义务。在行政协议的订立和履行过程中，基于保护公共利益需要，赋予行政主体有解除和变更行政协议的相应优益权固然必要，但行政主体不能滥用优益权，只有发生不可抗力，或者法律、法规及政策的变动等客观原因导致协议无法履行时，行政主体出于公共利益的需要，才享有变更或者解除行政协议的权利。行使优益权既不得与法律、法规相违背，也不能与诚实信用原则相抵触。本案中，被申请人在签订协议前已经对涉案14.59平方米未登记建筑进行初步认定，并与再审申请人达成补偿安置协议。在再审申请人已经依约腾空并交付给被申请人拆除的情况下，被申请人无新的事实和理由，以涉案14.59平方米房屋系违法建筑为由拒绝履行被诉行政协议义务，明显违反诚实信用原则和信赖利益保护原则。

综上，被申请人滨江街道办事处与再审申请人签订被诉行政协议约定涉案14.59平方米视为合法建筑予以补偿，并未明显违反法律法规政策的强制性规定，亦未违反协商一致的原则，被诉行政协议不存在法定无效情形。二审法院以“协议双方当事人对协议所涉的未经登记建筑是否属于违法建筑以及是否应予补偿等法律强制性条款所调整的内容尚存重大争议”为由，否认被诉行政协议的合法性，缺乏事实和法律依据，本院予以纠正；再审申请人的再审请求和理由，具有事实和法律依据，本院予以支持。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百二十二条之规定，判决如下：

一、撤销温州市中级人民法院于2018年7月9日作出的（2018）浙03行终116号行政判决；

二、维持温州市鹿城区人民法院于2017年12月28日作出的（2017）浙0302行初345号行政判决。

本案一、二审案件受理费各50元，由被申请人滨江街道办事处负担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘家库

审判员　　马国贤

审判员　　徐亮亮

二〇二〇年九月三十日

书记员　　张玉洁