代理词

尊敬的审判长、审判员：

原告方总的意见认为，被告对原告作出的劳动教养决定违法，依法应予撤销。具体理由如下：

一、劳动教养制度本身违宪、违法。

确立劳动教养的法律依据是，《国务院关于劳动教养问题的决定》（1957年8月1日全国人大常委会第78次会议批准，1957年8月3日国务院命令公布）和《国务院关于劳动教养的补充规定》（1979年11月29日全国人大常委会第12次会议批准，1979年11月29日国务院公布施行）。这两个规范性文件违宪、违法。

1、违反了《宪法》第37条规定。

《宪法》第37条规定：“公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。”劳动教养限制人身自由1－3年，经过延期可达4年，《国务院关于劳动教养问题的决定》和《国务院关于劳动教养的补充规定》却规定可以由劳动教养委员会审查决定。

2、与《立法法》相抵触。

《立法法》第8条规定：“对公民政治权利的剥夺，限制人身自由的强制措施和处罚，只能制定法律。”

《国务院关于劳动教养问题的决定》、《国务院关于劳动教养的补充规定》虽然经过全国人大常委会批准，但不是严格意义上的法律。

1957年，《国务院关于劳动教养问题的决定》公布时，法律由全国人大或者全国人大人大常委会制订并由国家主席公布。譬如，《人民警察条例》1957年6月25日由第1届全国人大常委会第76次会议通过，国家主席毛泽东公布。《治安管理处罚条例》1957年10月22日由第1届全国人大常委会于第81次会议通过，国家主席毛泽东公布。

1979年，《国务院关于劳动教养的补充规定》公布时，法律由全国人大或者全国人大人大常委会制订并由全国人大常委会委员长公布。譬如，《中华人民共和国刑法（1979年版）》、《中华人民共和国刑事诉讼法（1979年版）》1979年7月1日由第5届全国人民代表大会第2次会议通过，1979年7月7日全国人民代表大会常务委员会委员长令第5号、第6号公布）。

可是，该两规范性文件系由国务院制订、全国人大常委会批准、国务院公布。

同样，《行政强制法》和《行政处罚法》也明确规定，限制人身自由的行政强制措施和行政处罚只能迪由法律设定。

3、与《行政强制法》、《行政处罚法》相抵触。

《国务院关于劳动教养问题的决定》第2条规定“劳动教养，是对于被劳动教养的人实行强制性教育改造的一种措施”，也就是说，将劳动教养定位为一种行政强制措施。法院确定的案由也是“劳动教养行政措施”。

但是，《行政强制法》第2条第2款规定的限制人身自由的强制措施是指“行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制”。

显然，劳动教养不符合行政强制措施的法定定义。劳动教养不是对于人身自由的“暂时性限制”，而是终局性的制裁。

同时，劳动教养也不属于《行政处罚法》第8条规定的行政处罚种类。而且，《行政处罚法》规定的限制人身自由的行政拘留，结合《治安管理处罚法》最长期限是15日。

基于上述第2、第3点理由，即使该两规范性文件因为经过了全国人大常委会批准作为法律对待，《立法法》施行后，《国务院关于劳动教养问题的决定》、《国务院关于劳动教养的补充规定》也应认定为已经失效。《立法法》（2000年）、《行政强制法》（2012年）与之相比也应该优先得到适用。

4、与《刑法》不协调。

《刑法》惩处的对象是犯罪行为，劳动教养惩处的是不足以追究刑事的违法行为。因此，劳动教养应该比刑罚轻，事实上却并非如此。罪罚不适当或者说过罚不适当。

刑罚的种类有管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑。其中，管制期限3个月－2年，不剥夺人身自由；拘役1－6个月；有期徒刑6个月15年。被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，一定条件下，还可以宣告缓刑。而劳动教养1－3年则是剥夺人身自由。

5、与我国政府签署的国际条约不符。

1998年10月中国政府签署了《公民权利与政治权利国际公约》，该公约第8条第3款规定：“任何人都不应被要求从事强迫或强制劳动。”第9条第1款规定：“任何人不得加以任意逮捕或拘禁。除非依照法律所确定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由。” 该条约虽然未经全国人大批准，但是，政府签署也是一种某种程度的认可。

二、退一步说，即使认为《国务院关于劳动教养问题的决定》、《国务院关于劳动教养的补充规定》是经过全国人大常委会批准的，视之为法律，有权设定劳动教养制度，被告适用的主要依据《劳动教养试行办法》第10条第4项也是违法、违宪的。

1、与《国务院关于劳动教养问题的决定》抵触，扩大了可以劳动教养的行为种类。

《劳动教养试行办法》第10条第4项内容“聚众斗殴、寻衅滋事、煽动闹事等扰乱社会治安，不够刑事处分的；”与《国务院关于劳动教养问题的决定》第1条第1项 “不务正业，有流氓行为或者有不追究刑事责任的盗窃、诈骗等行为，违反治安管理、屡教不改的；”相比，适用条件减少了“屡教不改的”。

所谓的“屡教不改”，公安部《公安机关执行＜中华人民共和国治安管理处罚法＞有关问题的解释》（2007年）第7条规定：“是指有上述行为被依法判处刑罚执行期满后五年内又实施前述行为之一，或者被依法予以罚款、行政拘留、收容教育、劳动教养执行期满后三年内实施前述行为之一，情节较重，但尚不够刑事处罚的情形。”

根据《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法[2004]96号）规定，“下位法超出上位法规定的强制措施的适用范围、种类和方式，以及增设或者限缩其适用条件；”属于“下位法不符合上位法的常见情形”。

2、基于上述理由，《劳动教养试行办法》第10条第4项实际上是以行政法规设定了限制人身自由的强制措施，同时也违反了《宪法》第37条、《行政强制法》第2条第9条第10条、《立法法》8条以及规定。

三、退二步说，即使认定《劳动教养试行办法》第10条第4项合法有效，这条规定也没有包括“散布谣言”。

那么，“散布谣言”是否包含在“等”字之内呢？或者说通过解释将“散布谣言”行为纳入《劳动教养试行办法》第10条第4项呢？回答是否定的。

公安部《公安机关办理劳动教养案件规定》（2002年）就是对《劳动教养试行办法》的解释，并没有将“散布谣言”行为纳入可以劳动教养的行为范围。

《公安机关办理劳动教养案件规定》第9条规定：

根据全国人民代表大会常务委员会批准的《国务院关于劳动教养问题的决定》、《国务院关于劳动教养的补充规定》和国务院转发的公安部《劳动教养试行办法》等法律、行政法规的规定，对年满十六周岁、具有下列情形之一的，应当依法决定劳动教养：具有下列情形之一的，应当依法决定劳动教养：

(一) 危害国家安全情节显著轻微，尚不够刑事处罚的；

(二) 结伙杀人、抢劫、强奸、放火、绑架、爆炸或者拐卖妇女、儿童的犯罪团伙中，尚不够刑事处罚的；

(三) 有强制猥亵、侮辱妇女，猥亵儿童，聚众淫乱，引诱未成年人聚众淫乱，非法拘禁，盗窃，诈骗，伪造、倒卖发票，倒卖车票、船票，伪造有价票证，倒卖伪造的有价票证，抢夺，聚众哄抢，敲诈勒索，招摇撞骗，伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章，以及窝藏、转移、收购、销售物的违法犯罪行为，被依法判处刑罚执行期满后五年内又实施前述行为之一，或者被公安机关依法予以罚款、行政拘留、收容教养、劳动教养执行期满后三年内又实施前述行为之一，尚不够刑事处罚的；

(四) 制造恐怖气氛、造成公众心理恐慌、危害公共安全，组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏国家法律实施，聚众斗殴，寻衅滋事，煽动闹事，强买强卖、欺行霸市，或者称霸一方、为非作恶、欺压群众、恶习较深、扰乱社会治安秩序，尚不够刑事处罚的；

(五) 无理取闹，扰乱生产秩序、工作秩序、教学科研秩序或者生活秩序，且拒绝、阻碍国家机关工作人员依法执行职务，未使用暴力、威胁方法的；

(六) 教唆他人违法犯罪，尚不够刑事处罚的；

(七) 介绍、容留他人卖淫、嫖娼，引诱他人卖淫，赌博或者为赌博提供条，制作、复制、出售、出租或者传播淫秽物品，情节较重，尚不够刑事处罚的；

(八) 因卖淫、嫖娼被公安机关依法予以警告、罚款或者行政拘留后又卖淫、嫖娼的；

(九) 吸食、注射毒品成瘾，经过强制戒除后又吸食、注射毒品的；

(十) 有法制规定的其他应当劳动教养情形的。

对实施危害国家安全、危害公共安全、侵犯公民人身权利、侵犯财产、妨害社会管理秩序的犯罪行为的人，因犯罪情节轻微人民检察院不起诉、人民法院免予刑事处罚，符合劳动教养条件的，可以依法决定劳动教养。”

《公安机关办理劳动教养案件规定》第9条则是对《劳动教养试行办法》第10条的解释，显然并不包括“散布谣言”扰乱治安秩序的行为。

那么，为什么可以劳动教养行为没有包括“散布谣言”行为呢？因为《治安管理处罚条例》（1994年）对“散布谣言”如何处罚作出了规定。该法第19条规定，故意散布谣言扰乱社会秩序，尚不够刑事处罚的，处十五日以下拘留、二百元以下罚款或者警告。而且，《治安管理处罚条例》规定了只有三种行为可以劳动教养：第30条规定，卖淫、嫖宿暗娼以及介绍或者容留卖淫、嫖宿暗娼，可以依照规定实行劳动教养；第32条规定，赌博或者为赌博提供条件的、制作、复制、出售、出租或者传播淫书、淫画、淫秽录像或者其他淫秽物品的，可以依照规定实行劳动教养；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

四、退三步说，即使本案行为符合《劳动教养试行办法》第10条第4项规定的事实要件，本案适用这一条文也是错误的。

根据被告认定的事实，原告的行为是“散布谣言”，本案则符合《治安管理处罚法》第25条规定的事实要件：“有下列行为之一的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款：“（一）散布谣言，谎报险情、疫情、警情或者以其他方法故意扰乱公共秩序的；”

同一行为，既符合适用《治安管理处罚法》的事实要件，又符合适用《劳动教养试行办法》的事实要件，自然应该适用《治安管理处罚法》，其既是上位法，又是新的规定（2006年3月1日施行）。

《治安管理处罚法》第25条没有劳动教养规定，《治安管理处罚法》第76条规定，对有“引诱、容留、介绍他人卖淫”，“制作、运输、复制、出售、出租淫秽的书刊、图片、影片、音像制品等淫秽物品或者利用计算机信息网络、电话以及其他通讯工具传播淫秽信息”，“以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的”行为，“屡教不改的，可以按照国家规定采取强制性教育措施”。这里的“强制性教育措施”目前是指劳动教养。

涪陵公安分局2011年4月24日就是依据《治安管理处罚法》第25条对原告作出拘留决定的。

五、退四步说，即使本案适用《劳动教养试行办法》第10条第4项是正确的，被告作出的劳动教养适用法律依据是错误。

首先，涉案劳动教养决定明确了劳动教养是1年，但没有明确起始时间和结束时间。其次，被告在向原告送达的《劳动教养通知书》确定的时间则是自2011年4月25日至2012年4月24日，这一时间确定严重违法，被告作出劳动教养决定是4月28日，4月29日向原告送达，劳动教养怎么能从作出决定之前3天就开始了呢？

被告的意思大概是劳动教养决定之前，对于原告进行了先行羁押。但是，先行羁押的意思，应该是本来劳动教养期限应该从2011年4月29日执行到2012年2月28日，因为先行羁押了4天，执行到4月24日就可以解除了。

六、除了上述五点适用法律问题之外，被告对原告作出劳动教养决定，也没有事实依据。被告将原告这些发帖行为定性为“散布谣言”是错误的。

结合劳动教养决定书认定和询问笔录，被告认定原告2011年4月19日至22日多次用网名“方竹笋”在互联网上在腾讯微博发布的帖子应该是：

1、4月19日，内容是“打黑就是要打吃喝嫖赌骗五毒俱全的裸官――勃起来之流！”

2、4月20日，内容是“裸官勃起来到重庆后的所作所为真是决嘉陵之波，流恶难尽，罄歌乐之竹，难书其罪。”

3、4月22日，内容是“这次就是勃起来屙了驼屎，叫王立军吃，王立军端给检察院吃，检察院端给法院吃，法院端给李庄吃，李庄原律师说他不饿，谁屙的谁吃，这不退给王博士了，他主子屙的屎他不吃谁吃。”

根据公安部《公安机关办理劳动教养案件规定》第17条第1款规定，县级公安机关法制部门应该讯问违法犯罪嫌疑人，对其主要犯罪事实和证据进行复核。本案涪陵公安分局法制科只复核了上述第三个段子，即“一坨屎”的段子，因此，只有这个段子可以作为定案依据。

但是，“一坨屎”的段子显然是感慨、评论，而不是在“散布谣言”。“所谓散布谣言，是指捏造并散布没有事实根据的谎言用以迷惑不明真相的群众。”（全国人大人民代表大会常委会法制工作委员会编《中华人民共和国治安管理处罚法释义》法律出版社2005年9月第一版第60页）。“所谓散布谣言，是指捏造没有事实根据的谣言并向他人传播的行为。”（公安部组织编写《治安管理处罚法释义与实务指南》中国人民公安大学出版社2005年9月第一版第223页）。没有会相信上述段子屙屎的事情真发生过。

同时，被告提供的证据3也认定方洪“虚构事实”。相对照，方洪的上述三个段子并不会让人信以为真。

七、程序严重违法。

公安部《公安机关办理劳动教养案件规定》对于公安机关作出劳动教养有着明确的程序规定，第3章“审核”、第4章“聆询”、第6章“决定”第6章“执行”，都是劳教委作出劳动教养决定必须遵守的法定程序，但是，本案被告仅仅告知了原告有权要求“聆询”，其他程序都没有遵守。

这些程序对于慎重作出决定，维护原告权益意义重大。概括起来，结合本案事实，被告作出劳动教养决定，必须经过这样几个必经程序：1、崇义派出所立案；2、派出所调查结束呈报涪陵公安分局法制科审核； 3、涪陵公安分局审核、复核，关键是要讯问违法犯罪嫌疑人，复核主要违法犯罪事实和主要证据；4、涪陵公安分呈报重庆市公安局法制处合议，并且会议组必须由3－5名具有两年以上公安工作经验和较高业务、法律素质的民警组成；5、重庆市公安局法制处呈报劳动教养管理委员会；6、劳动教养委员会组织审议，劳动教养管理委员会主任、副主任、委员会法定人数应该是5－7名，必须由三分之二以上成员出席，以少数服从多数作出决定。

具体法律条文如下：

第3章“审核”程序，

第十三条   县级公安机关办案部门对刑事案件、治安案件调查完毕后，认为基本事实清楚，基本语气确实充分，符合劳动教养条件的，应当制作《劳动教养呈批报告》，经办案部门负责人审核后，加盖办案部门印章，连同案卷材料报送本级公安机关法制部门审核。

《劳动教养呈批报告》应当载明下列内容：

(一) 违法犯罪嫌疑人的基本情况，包括姓名、性别、出生年月日、身份证件号码、出生地、民族、文化程度、职业、工作单位、住址、违法犯罪经历；

(二) 违法犯罪事实和证据；

(三) 劳动教养的理由、依据和期限；

(四) 违法犯罪嫌疑人或者其家属、单位是否申请所外执行和理由；

(五) 未成年违法犯罪嫌疑人的家庭有无实际教养能力；

(六) 其他有关情况。

 第十六条   县级公安机关法制部门接到本级公安机关办案部门报送的劳动教养案件后，应当组织二名以上民警就下列内容进行集体审核：

(一) 是否属于劳动教养的适用对象；

(二) 基本违法犯罪事实是否清楚、基本证据是否确实充分，有无法定的从轻、从重情节；

(三) 案件定性是否准确；

(四) 适用依据是否正确；

(五) 违法犯罪嫌疑人的年龄、责任能力、健康状况，有无违法犯罪经历；

(六) 违法犯罪嫌疑人或者其家属、单位申请劳动教养所外执行的理由是否属实；

(七) 未成年违法犯罪嫌疑人的家庭实际管教能力情况；

(八) 办案程序是否合法，法律手续是否完备。

 第十七条   县级公安机关法制部门审核劳动教养案件，应当讯问违法犯罪嫌疑人，对其主要违法犯罪事实和证据进行复核。

讯问未成年违法犯罪嫌疑人，除有碍调查或者无法通知的情形外，应当通知其父母或者其他监护人、教师到场。

讯问违法犯罪嫌疑人的情况，应当制成详细的笔录，由违法犯罪嫌疑人核对并签名或者捺指印。

第十八条   对县级公安机关办案部门报送的劳动教养案件，本级公安机关法制部门应当在三日内审核完毕，并写出《审核报告》，根据案件的不同情况作出如下处理：

(一) 认为违法犯罪事实已经查清，证据确实充分，符合劳动教养条件的，在《劳动教养呈批报告》上签署意见，报经本级公安机关负责人批准后，加盖本级公安机关印章，连同《审核报告》报送地级公安机关法制部门审核。

(二) 认为基本事实不清、基本证据不足，或者需要查证其他违法犯罪问题的，应当列出补充调查提纲，退回办案部门限期补充调查。必要时，法制部门也可以自行补充调查。

(三) 认为不符合劳动教养条件的，应当写明理由；依法应当追究刑事责任、予以治安管理处罚或者作其他处理的，应当提出处理意见，退回办案部门依法处理。

《审核报告》应当包括下列内容：

(一) 对主要违法犯罪事实和证据进行复核的情况；

(二) 处理意见和法律依据，包括对违法犯罪嫌疑人或者其家属、单位所外执行申请的审核意见；

(三) 审核人员名单；

(四) 其他有关情况。

 第二十条   对县级公安机关或者本级公安机关办案部门呈报的劳动教养案件，地级以上公安机关法制部门应当组成合议组进行书面审核。遇有下列情形之一的，合议组应当讯问违法犯罪嫌疑人，并听取呈报单位的意见：

(一) 案件事实虽有证据证明，但违法犯罪嫌疑人不供述或者前后供述不一致，影响事实认定和定性处理的；

(二) 对主要违法犯罪事实及其证据的客观性、关联性和合法性的疑问的；

(三) 案件重大、复杂或者疑难的；

(四) 其他需要当面核实的。

合议组由法制部门的三名或者五名民警组成，其中一人为组长。参加合议的民警应当具有二年以上公安工作经验和较高的业务、法律素质，合议组组长应当由公安机关法制部门的负责人担任。

第二十二条   合议组合议后，应当制作《合议笔录》，按照少数服从多数的原则提出处理意见，并将少数人的意见记入笔录，报地级以上公安机关法制部门负责人审核。

《合议笔录》应当载明合议组成员的意见和理由，并由其本人审阅确认无误后签名或者盖章。

 第二十三条   地级以上公安机关法制部门负责人对劳动教养案件审核后，应当根据案件的不同情况和有关法律规定，在《劳动教养呈批报告》上签署意见，分别作出如下处理：

(一) 案件事实清楚，证据确实充分，违法犯罪嫌疑人符合劳动教养条件的，连同《合议笔录》提请本级公安机关劳动教养审批委员会审议决定。

(二) 符合本规定第 二十五条规定的聆询条件的，连同《合议笔录》提请本级公安机关劳动教养审批委员会负责人审批。

(三) 案件主要事实不清、证据不足或者需要查清其他违法犯罪问题的，应当列出补充调查提纲，退回呈报单位补充调查。必要时，法制部门也可以自行补充调查。

(四) 案件事实清楚，证据确实充分，依法应当追究刑事责任、予以治安管理处罚或者作其他处理的，应当退回呈报单位依法处理。

第五章“决定”程序：

第四十条   对本级公安机关法制部门提请审议的劳动教养案件，劳动教养审批委员会负责人应当召集组成人员听取合议组组长关于案件情况和处理意见的汇报，组织审议，并按照少数服从多数的原则作出决定。

劳动教养审批委员会审议劳动教养案件和作出决定的情况应当制成《审议纪要》，载明参加审议的每位成员的意见和理由，并由其本人审阅确认无误后签名或者盖章。

第三条　省级和地级公安机关劳动教养审批委员会由下列人员组成：主任一名，由本级公安机关主管法制工作的负责人担任；副主任一名，由本级公安机关法制部门的主要负责人担任；委员三至五名，从本级公安机关法制、警务督察、治安、刑侦等部门的负责人中选任。劳动教养审批委员会三分之二以上的成员出席，即可对劳动教养案件进行审议并作出决定。

劳动教养审批委员会在审议本级公安机关治安、刑侦等办案部门办理的劳动教养案件时，审批委员会中该办案部门的成员应当回避。

第四十一条   地级以上公安机关劳动教养审批委员会对劳动教养案件进行审议后，应当根据案件的不同情况和有关法律规定，分别作出如下决定：

(一) 案件事实清楚，证据确实充分，违法犯罪嫌疑人符合劳动教养条件的，作出劳动教养决定。

(二) 案件主要事实不清、证据不足的，作出不予劳动教养的决定。

(三) 案件事实清楚，证据确实充分，依法应当追究刑事责任、予以治安管理处罚或者作其他处理的，应当责成呈报单位依法处理。

违法犯罪嫌疑人有违法所得、非法财物的，在作出劳动教养决定的同时，应当依法决定没收违法所得、非法财物上交国库。对被害人的合法财产，应当依法及时返还。对违禁品或者不宜长期保存的物品，应当依照国家有关规定处理。

　　　　　　　　原告代理人浙江之星律师事务所袁裕来律师

　　　　　　　　　　　2012年6月26日起草

　　　　　　　　　　　　　　　7月1日修改