【裁判要旨】

行政相对人迟延履行政府特许经营协议致使协议目的无法实现的，行政机关可以单方解除政府特许经营协议。行政机关据此强制收回特许经营权行为，应肯定其效力，但对于收回特许经营权过程中没有履行听证程序的做法应给予确认违法的评价。因公用事业特许经营涉及社会公共利益，当程序正当与公共利益发生冲突时，法官应运用利益衡量方法综合考量得出最优先保护的价值。在取消特许经营权行为实体正确、程序违法的情况下，判决确认违法但不撤销该行政行为，并要求行政机关采取补救措施，体现了人民法院在裁判过程中既要优先保护社会公共利益，又要依法保护行政相对人合法权益的司法价值取向。--来自《最高人民法院公报》2018年第9期

【裁判摘要】

原告：寿光中石油昆仑燃气有限公司，住所地：山东省寿光市建桥路。

法定代表人：李新岭，董事长。

被告：寿光市人民政府，住所地：山东省寿光市商务小区。

法定代表人：赵绪春，市长。

被告：潍坊市人民政府，住所地：山东省潍坊市胜利东街。

法定代表人：刘曙光，市长。

原告寿光中石油昆仑燃气有限公司（以下简称昆仑燃气公司）因与被告寿光市人民政府（以下简称寿光市政府）发生政府特许经营协议纠纷，向山东省潍坊市中级人民法院提起行政诉讼。山东省潍坊市中级人民法院依法追加潍坊市人民政府（以下简称潍坊市政府）为共同被告。

原告昆仑燃气公司诉称：2011年7月15日原告与被告寿光市政府授权的寿光市住房和城乡建设局签署《山东省寿光市天然气综合利用项目合作协议》，协议约定寿光市住房和城乡建设局同意原告在寿光市从事城市天然气特许经营，特许经营范围为渤海化工园区（羊口镇）、侯镇化工园区、东城工业园，特许经营期限为30年。协议签署后，原告先后开展了寿光市双王城生态经济园区、羊口镇中压管网及万隆华府小区、侯镇紫金花园小区、文家天然气门站等燃气项目的建设工作，累计投资1500余万元。项目建设过程中，寿光市各相关部门先后给原告批复了路由意见、门站选址意见、安全评价、环境影响评价等手续，对原告的工作给予了配合和认可。当原告正在积极进行项目建设时，寿光市政府于2016年4月6日作出《关于印发寿光市“镇村通”天然气工作推进方案的通知》（寿政办发［2016］47号），作出了“按照相关框架合作协议中有关违约责任，收回羊口镇、双王城生态经济园区和侯镇的经营区域授权，授权给寿光市城市基础建设投资管理中心经营管理”的决定。寿光市政府作出寿政办发［2016］47号文件收回原告全部燃气经营权区域授权的决定认定事实错误，原告不存在违约行为，且寿光市政府收回原告燃气经营权未履行听证程序，程序违法，系违法的行政行为。为维护自身合法权益，特提起诉讼，请求：1. 依法确认被告于2016年4月6日作出《关于印发寿光市“镇村通”天然气工作推进方案的通知》（寿政办发［2016］47号）收回原告全部燃气经营区域授权决定的行为违法；2. 依法撤销被告于2016年4月6日作出《关于印发寿光市“镇村通”天然气工作推进方案的通知》（寿政办发［2016］47号）收回原告全部燃气经营区域授权的决定。

被告寿光市政府答辩称：1. 寿光市政府2016年4月6日作出的寿政办发［2016］47号《关于印发寿光市“镇村通”天然气工作推进方案的通知》正确，2016年8月2日被告潍坊市政府作出潍政复议字［2016］第161号行政复议决定维持了寿光市政府所作决定，足以证明寿光市政府作出的决定合法有效。原告昆仑燃气公司的诉求无事实和法律依据，依法不成立。2. 根据国务院《城镇燃气管理条例》第十五条、《山东省燃气管理条例》第十五条和《山东省燃气经营许可管理办法》第八条等相关规定，燃气经营属于特种行业，国家对其经营实行许可证制度，在寿光市政府管辖区域内，寿光市政府具有许可决定权。2011年7月15日原告取得寿光市政府辖区内的羊口镇、侯镇和双王城生态经济园区管道天然气经营区域授权后，怠于项目的审批和投资建设，蓄意圈占地盘，迟迟不开工建设，严重阻碍了寿光全市天然气“镇村通”工作的顺利推进，给寿光市政府造成了难以弥补的经济损失和负面社会影响，原告违约在先。2015年6月以来寿光市政府下属的相关部门先后四次召开燃气建设施工工作调度会议，督促原告及其他燃气企业全面履行双方签订的协议，并告知如不及时取得相关审批手续，加快投资建设进度，寿光市政府将依法收回其经营区域授权。2015年6月29日，针对寿光市政府的催促和要求，原告向寿光市政府写出了书面保证承诺在三个月内完成投资建设，但是，原告违背承诺直至2016年4月6日寿光市政府作出寿政办发［2016］47号文件仍一事无成。3. 2011年7月15日原告取得管道天然气经营区域授权后，寿光市政府下属的相关部门为了帮助原告尽快取得相关审批手续，多次派人与原告一起到省、市有关部门办理审批事宜，但是，由于原告投资不到位，燃气管道不符合规划要求，气源指标不落实等诸多因素的制约，导致原告的申请事项达不到审批条件，其过错完全在原告一方。4. 原告在取得寿光市政府辖区内管道天然气经营区域授权后，长期“圈而不建”，消极怠工，严重影响了寿光市政府辖区内企业和居民生产、生活用气，制约了寿光市政府对环境治理目标的如期完成，寿光市政府保留对原告合同违约责任追究和损失赔偿的追偿权。综上，请求法院查明事实，依法驳回原告的诉讼请求。

被告潍坊市政府答辩称：1. 潍坊市政府的行政复议行为程序合法。2. 潍坊市政府作出维持的行政复议决定合法。3. 原具体行政行为的合法性、合理性由共同被告寿光市政府予以答辩举证。综上，原告昆仑燃气公司的诉讼请求没有事实和法律依据，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。

潍坊市中级人民法院一审查明：

2011年7月15日, 被告寿光市政府授权的寿光市住房和城乡建设局（甲方）与原告昆仑燃气公司（乙方）协商共同开发寿光市天然气综合利用项目，双方签订《山东省寿光市天然气综合利用项目合作协议》，达成如下合作协议：“一、甲方、乙方同意就寿光市天然气利用项目进行合作；二、甲方同意乙方在寿光市从事城市天然气特许经营。特许经营范围包括渤海化工园区（羊口镇）、侯镇化工园区、东城工业园，特许经营期限为30年。三、甲方充分考虑天然气项目具有公共事业的特点，在国家政策法规允许的范围内，对该项目在前期可行性研究阶段、建设和经营提供最大程度的支持。四、乙方应保证在中石油管网为寿光市争取足够的天然气指标，甲方应全力配合。如果乙方不能保证寿光市实际用气需求，则甲方有权依照山东省燃气管理条例等相关法律法规进行处理。……六、本协议正式签署后，乙方对寿光市燃气项目积极开展工作，甲方利用自身优势给予积极配合。签订协议八个月内，如因乙方原因工程不能开工建设，则本协议废止。……。”协议签署前后，原告陆续取得了寿光市天然气综合利用项目的立项批复、管线路由规划意见、建设用地规划设计条件通知书、国有土地使用证、环评意见书、工业生产建设项目安全设施审查意见书、固定资产投资工程项目合理用能评估审核意见书、项目核准意见、关于燃气项目水土保持方案的批复等手续。同时，原告对项目进行了部分开工建设。

2014年4月30日，潍坊市城市管理行政执法局向山东省住房和城乡建设厅报送“关于昆仑燃气公司办理燃气工程项目批复的请示”，但未获批复。

2014年7月10日，寿光市住房和城乡建设局对原告昆仑燃气公司作出催告通知，内容为：“……你公司的管道天然气经营许可手续至今未能办理，影响了经营区域内居民、工业、商业用户及时用气，……现通知你公司抓紧办理管道天然气经营许可手续，若收到本通知2个月内经营许可手续尚未批准，我市将收回你公司的管道天然气经营区域，由此造成的一切损失由你公司自行承担。”

2015年6月25日，原告昆仑燃气公司参加了寿光市燃气工作会议，会议明确要求：“关于天然气镇村通工程建设。各燃气企业要明确管网铺设计划，加快推进工程建设，今年9月底前未完成燃气配套设施建设的，一律收回区域经营权。”

2015年6月29日，原告昆仑燃气公司向被告寿光市政府出具项目保证书，对文家门站及主管网项目、羊口镇燃气项目、侯镇燃气项目、双王城生态经济园区燃气项目作出承诺：在办理完成项目开工手续后三个月内完成以上工作，如不能按照完成，将自动退出政府所授予经营区域。

2016年4月6日，被告寿光市政府作出《关于印发寿光市“镇村通”天然气工作推进方案的通知》（寿政办发［2016］47号），决定按照相关框架合作协议中有关违约责任，收回原告昆仑燃气公司的羊口镇、双王城生态经济园区和侯镇的经营区域授权，授权给寿光市城市基础设施建设投资管理中心代表寿光市政府经营管理。

原告昆仑燃气公司不服上述决定，向被告潍坊市政府申请行政复议，潍坊市政府收到原告的行政复议申请书后，依法予以受理。2016年6月7日，潍坊市政府向被告寿光市政府作出并送达了《提出行政复议答复通知书》。同年6月21日，寿光市政府向潍坊市政府提交了《行政复议答复书》。2016年8月2日，潍坊市政府作出潍政复决字［2016］第161号行政复议决定书，维持了寿光市政府作出的寿政办发［2016］47号文件中关于收回昆仑燃气公司燃气特许经营区域授权的决定，并送达了原告及寿光市政府。原告遂提起本案行政诉讼。

山东省潍坊市中级人民法院一审认为：

依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十四条第（三）、（四）项之规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，受法律保护，当事人应当按照约定行使权利、履行义务；当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行或当事人一方迟延履行债务致使不能实现合同目的，当事人另一方可以解除合同。本案中，被告寿光市政府授权的寿光市住房和城乡建设局与原告昆仑燃气公司协商共同开发寿光市天然气综合利用项目，双方签订《山东省寿光市天然气综合利用项目合作协议》，该协议系寿光市政府与原告的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，协议合法有效，双方应当依约履行。原告在依约取得羊口镇、侯镇化工园区、东城工业园区天然气经营区域授权后，因项目的审批、投资建设不到位，致使项目建设不能依约完成，也不能办理燃气经营许可证，在被告向原告发出催告通知、召开会议催促要求，且原告出具了书面项目建设保证书作出承诺后，至2016年4月6日原告仍未依约完成项目投资建设，影响了经营区域内用户及时用气，原告的行为属于迟延履行合同主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，且该迟延履行致使不能实现合同目的，寿光市政府有权依约解除合同。寿光市政府作出寿政办发［2016］47号文件，决定按照合作协议中有关违约责任收回原告的天然气经营区域授权，事实清楚，证据充分，理由正当。因寿光市政府系依据合作协议中有关违约责任收回原告的经营区域授权，非燃气经营许可的收回，故原告认为被告未履行听证程序违法的主张于法无据，法院不予采信。

被告潍坊市政府收到原告昆仑燃气公司的行政复议申请书后，履行了受理、制作《提出行政复议答复书》并送达、审查、作出《行政复议决定书》并送达等法定程序，符合《中华人民共和国行政复议法》的相关规定，作出行政复议行为的程序合法。

综上，原告昆仑燃气公司的起诉理由不成立，其要求确认被告寿光市政府作出寿政办发［2016］47号文件收回原告燃气经营区域授权决定的行为违法并请求撤销的诉讼请求无事实和法律依据，法院不予支持。

山东省潍坊市中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，于2016年11月21日作出判决：

驳回原告寿光中石油昆仑燃气有限公司的诉讼请求。

昆仑燃气公司不服一审判决，向山东省高级人民法院提起上诉称：原审法院判决认定事实和适用法律错误，请求撤销原审法院判决并依法改判。理由如下：1.原审法院判决认定昆仑燃气公司“因项目的审批、投资建设不到位，致使建设不能依约完成”错误。原审法院认为昆仑燃气公司不能依约完成项目建设构成违约，没有相应协议条款作为依据。昆仑燃气公司在签订合作协议后的八个月内进行了开工建设，没有产生违约。2. 被上诉人寿光市政府收回特许经营权的行为违反了《市政公用事业特许经营管理办法》第十八条规定。昆仑燃气公司不存在应当被取消特许经营权的法定情形，不应被取消特许经营权。3. 原审法院判决认定寿光市政府解除合同错误。事实上,寿光市政府与昆仑燃气公司均未提出解除和废止合作协议。寿光市政府仅是要求收回羊口镇、双王城生态经济园区、侯镇的燃气经营区域授权，仍给昆仑燃气公司保留了东城工业园区域授权。4. 原审法院判决认为寿光市政府的行为系“非燃气经营许可的收回，故可以不进行听证”，混淆了基本概念，导致适用法律错误。本案涉及特许经营权的收回，应适用《市政公用事业特许经营管理办法》（建设部令126号）。该办法第二十五条规定，对获得特许经营权的企业取消特许经营权并实施临时接管的，应召开听证会，而寿光市政府取消特许经营权未进行听证。

被上诉人寿光市政府书面答辩称：燃气经营属于特种行业，国家对其经营实行许可证制度，在被上诉人管辖区域内，许可决定权属于被上诉人。上诉人昆仑燃气公司取得燃气特许经营权后，怠于项目的审批和投资建设，严重阻碍了寿光市天然气“镇村通”工作的顺利推进，上诉人违约在先。被上诉人在作出47号通知之前，曾多次告知上诉人加大投资建设力度，否则将收回燃气经营区域授权，上诉人对此作出了书面承诺。但是由于上诉人投资不到位，燃气管道不符合规划要求，气源指标不落实等诸多原因，导致根本达不到审批条件，其过错在于上诉人一方。因此，被上诉人作出47号通知，决定收回上诉人的燃气特许经营权，事实清楚，程序合法。原审法院判决认定事实和适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判决。

被上诉人潍坊市政府未提交书面答辩意见。

山东省高级人民法院经二审，确认了一审查明的事实。

山东省高级人民法院二审认为：

本案二审的争议焦点为：被上诉人寿光市政府作出47号通知，决定收回上诉人昆仑燃气公司燃气经营区域授权的行为是否合法。

《市政公用事业特许经营管理办法》第二条规定，“市政公用事业特许经营，是指政府按照有关法律、法规规定，通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或者经营者，明确其在一定期限和范围内经营某项市政公用事业产品或者提供某项服务的制度。城市供水、供气、供热、污水处理、垃圾处理等行业，依法实施特许经营的，适用本办法。”因此本案涉及的燃气经营区域授权系市政公用事业特许经营。针对被上诉人寿光市政府取消特许经营权行为的合法性及合理性审查，主要涉及以下几个方面的问题。

一、关于上诉人昆仑燃气公司主张其不应承担违约责任的问题。

涉案合作协议系被上诉人寿光市政府在法定职责范围内为实现公共利益的需要，对天然气综合利用项目实施特许经营而与上诉人昆仑燃气公司进行的约定，具有行政法上的权利义务内容，属行政协议。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十四条规定，人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。《合同法》作为调整民事合同的法律规范，在不违反有关行政法强制性规定的情况下，可以直接适用于行政协议。《合同法》第六十条第一款规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务；第六十四条第（四）项规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。涉案合作协议系寿光市政府与上诉人的真实意思表示,内容不违反法律规定，应属有效，双方均应按约定履行各自义务。上诉人的义务为积极开展燃气项目建设，保证寿光市实际用气需求。因该协议对燃气项目建设未明确约定具体的履行期限，寿光市政府可以随时要求上诉人履行。案件事实表明，寿光市政府于2014年7月10日、2015年6月25日先后两次催促上诉人，要求其履行协议义务，并表示如不履约将收回燃气经营区域授权，故应认定寿光市政府已经给予上诉人足够的准备时间。依据《合同法》第九十四条第（四）项的规定，当事人一方迟延履行债务致使不能实现合同目的，另一方可以解除合同。上诉人对燃气项目建设作出了保证和承诺，但仍未按照其承诺消除项目建设的障碍，亦未向寿光市政府提出不能履行相关义务的异议。上诉人取得燃气经营区域授权后，在长达五年的时间内，而且是在寿光市政府要求其履行义务的期限内，一直未完成全部授权经营区域内的燃气项目建设。该事实表明上诉人迟延履行义务，导致相关经营区域的供气目的不能实现，合同解除的法定条件成立。寿光市政府据此作出47号通知，决定按照合作协议中有关违约责任收回上诉人在羊口镇、侯镇的燃气经营区域授权，实质是解除上诉人在上述区域的燃气特许经营协议，并无不当。涉案合作协议虽未对双王城生态经济园区的燃气经营区域授权作出约定，但考虑到上诉人长期不能完成该经营区域的燃气项目建设，寿光市政府作出47号通知，一并收回该区域授权，亦无不当。

二、关于上诉人昆仑燃气公司主张被上诉人寿光市政府收回燃气经营区域授权不符合法定情形的问题。

《市政公用事业特许经营管理办法》第十八条规定，“获得特许经营权的企业在特许经营期间有下列行为之一的，主管部门应当依法终止特许经营协议，取消其特许经营权，并可以实施临时接管：（一）擅自转让、出租特许经营权的；（二）擅自将所经营的财产进行处置或者抵押的；（三）因管理不善，发生重大质量、生产安全事故的；（四）擅自停业、歇业，严重影响到社会公共利益和安全的；（五）法律、法规禁止的其他行为。”该条规定了主管部门取消特许经营权的法定情形，上诉人昆仑燃气公司认为其不存在上述取消特许经营权的法定情形，被上诉人寿光市政府收回燃气经营区域授权的行为违反上述规定。法院认为，迟延履行特许经营协议义务行为虽然未在《市政公用事业特许经营管理办法》第十八条规定的前四项中明确列举，但该法条为弥补列举不全面所可能造成的遗漏规定了兜底性条款，即“法律、法规禁止的其他行为”。本案中由于上诉人长期不能完成经营区域内的燃气项目建设，无法满足居民的用气需要，足以影响社会公共利益，应为法律、法规所禁止。不能因为该条款未将上诉人迟延履行特许经营协议义务行为明确列为取消特许经营权的情形，就将其排除在法律规定之外，这并不符合该法保障社会公共利益的立法目的。因此上诉人的该项主张，不应予以支持。

三、关于上诉人昆仑燃气公司主张其仍享有东城工业园区域授权的问题。

本案合同的履行具有可分性，该合作协议实际是由羊口镇、侯镇化工园区、东城工业园三个区域的燃气特许经营协议组成，每个区域授权与整个协议虽有关联，却相对独立，取消任一区域授权并不影响上诉人昆仑燃气公司在其他区域的权利义务。本案中，被上诉人寿光市政府未提出收回上诉人在东城工业园的燃气经营区域授权，涉案合作协议关于东城工业园的燃气特许经营协议尚未解除。原审法院判决对此没有加以区分，应予纠正。上诉人关于寿光市政府为其保留了东城工业园区域授权的上诉理由成立，应予以支持。

四、关于被上诉人寿光市政府收回燃气经营区域授权未进行听证程序是否合法的问题。

《市政公用事业特许经营管理办法》第二十五条规定，对获得特许经营权的企业取消特许经营权并实施临时接管的，必须按照有关法律、法规的规定进行，并召开听证会。上诉人昆仑燃气公司认为被上诉人寿光市政府收回其燃气经营区域授权未进行听证，违反上述规定。法院认为，寿光市政府对供气行业依法实施特许经营,决定收回上诉人燃气经营区域授权，应当告知上诉人享有听证的权利，听取上诉人的陈述和申辩。上诉人要求举行听证的，寿光市政府应当组织听证。而寿光市政府未提供证据证明其已履行了相应义务，其取消特许经营权的行为不符合上述法律规定，属于程序违法。原审法院判决认为寿光市政府的行为系“非燃气经营许可的收回，故可以不进行听证”理由不当，应予纠正。对于上诉人的该项主张，应予支持。

综上，被上诉人寿光市政府作出47号通知收回上诉人昆仑燃气公司燃气经营区域授权的行为事实清楚、证据充分，但违反法定程序，应当确认该被诉行政行为违法。因本案涉及寿光市供气公共事业，上诉人长期不能完成燃气项目建设，无法实现经营区域内的供气目的，达到了解除特许经营协议的法定条件，且经营区域内燃气项目特许经营权已经实际授予他人，行政行为一旦撤销不仅会影响他人已获得的合法权益，而且会影响居民用气，损害区域内公共利益，故对上诉人提出撤销被诉行政行为的诉讼请求不予支持。从合理性角度考量，因上诉人燃气项目已经开工建设，如果寿光市政府收回上诉人燃气经营区域授权的行为给其造成一定程度的损失，在该行政行为被确认违法又不宜撤销的情况下，寿光市政府依法应当采取必要的补救措施。被上诉人潍坊市政府作出161号复议决定的程序虽然并无不当，但未对寿光市政府收回上诉人燃气经营区域授权的程序违法问题进行审查认定，其复议决定维持被诉行政行为不当，应当予以撤销。上诉人的上诉理由部分成立，应当予以支持。原审法院判决适用法律存在错误，应予纠正。山东省高级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项、第七十九条、第八十九条第一款第（二）项之规定，于2017年5月5日作出判决：

一、撤销山东省潍坊市中级人民法院(2016)鲁07行初88号行政判决；

二、撤销被上诉人潍坊市人民政府作出的潍政复决字［2016］第161号行政复议决定；

三、确认被上诉人寿光市人民政府作出寿政办发［2016］47号《关于印发寿光市“镇村通”天然气工作推进方案的通知》收回上诉人寿光中石油昆仑燃气有限公司燃气经营区域授权的行政行为程序违法，但不撤销该行政行为；

四、驳回上诉人寿光中石油昆仑燃气有限公司的其他诉讼请求。

本判决为终审判决。