曲祥生诉大连市旅顺口区规划和国土资源局不正当履行法定职责纠纷抗诉案

最高人民检察院民事行政检察厅

《人民检察院民事行政抗诉案例选》第十五集

【裁判要旨】

行为人已向行政机关申请行政复议，行政机关认为申请已过法定复议申请期限作出不予受理决定后，当事人提起行政诉讼，法院以行政机关未复议为由驳回起诉的，属程序违法。

[抗诉机关和受诉法院]

抗诉机关：辽宁省人民检察院

受诉法院：辽宁省高级人民法院

[基本案情]

申诉人(一审原告)：曲祥生，男，1938年11月27日出生，系大连第十三塑料厂退休干部，现住大连市沙河口区黑石礁街147号。

被申诉人(一审被告)：大连市旅顺口区规划和国土资源局。法定代表人：殷文敏，局长。

原审第三人：大连市旅顺口区长城镇赵家村村民委员会。所在地：大连市旅顺口区赵家村。

曲祥生祖上遗留房屋30间，后被长城镇赵家村村民委员会 (以下简称赵家村委会)　占用和使用，1991年赵家村委会以自己的名义对该房屋使用土地进行了初始登汜，确定了权属。2000年7月旅顺口区政府为赵家村委会颁发了土地使用证，将该房屋确定为集体所有。曲祥生认为大连市旅顺口区人民政府颁发的 041006005号集体土地使用证侵害了其合法利益，多次向相关部门申诉、上访，并向旅顺口区人民政府申请行政复议，旅顺口区人民政府认为其申请已过法定复议申请期限，于2004年12月9日作出了行政复议申请不予受理决定(旅政行复不宇[2004]第12号)。2004年11月16日，曲祥生以旅顺口区规划和国土资源局为被告向旅顺口区人民法院提起行政诉讼，要求撤销土地使用证并赔偿损失。

[原审裁判]

旅顺口区人民法院作出(2005)旅行初字第2号行政裁定，认为曲祥生所诉的具体行政行为是经过复议的具体行政行为，复议机关已作出复议决定，应以复议机关为被告提起诉讼。依照最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第44条第1款第(三)项的规定，裁定驳回起诉。曲祥生不服，向大连市中级人民法院提起上诉。

大连市中级人民法院作出(2005)大行终字第100号行政裁定，认为本案是涉及土地确权的诉讼，根据《中华人民共和国行政复议法》的规定，侵犯土地使用权的，应当先申请行政复议，对复议不服的，可以提起行政诉讼。而本案涉及的侵犯土地使用权纠纷，行政机关并未复议，故原审驳回起诉并无不妥，依照《中华人民共和国行政复议法》第30条、最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第 44条第1款第(七)项的规定，裁定驳回上诉。

[抗诉理由]

曲祥生不服法院裁定，向检察机关申诉。检察机关认为，本案当事人曲祥生于2004年11月16日向旅顺口区人民政府申请复议，该区政府对此作出了不予受理的处理决定。而法院裁定以本案行政机关并未复议为由，驳回起诉，系认定事实有误导致适用法律错误。

[再审结果]

辽宁省高级人民法院受理抗诉后，将该案交由大连市中级人民法院另行组成合议庭审理，大连市中级人民法院于2007年12月10日作出(2007)大行再字第5号行政裁定认为：原审违反法定程序，撤销(2005)大行终字第100号行政裁定；发回重审。